曹相见：所有权语境下的集体成员权
摘要：一般认为，集体成员权是成员独立于集体所有权的权利，相应地，法人所有权被理解为个人所有权的一种。但个人所有权通常是以归属为中心的绝对所有权，团体所有权则必然是以利用为中心的相对所有权，不能比照个人所有权获得解释，其作为绝对所有权的有益补充，存在归属与支配的相对分离。集体成员权作为团体的所有权安排，体现了集体成员的团体地位，但成员权从地位说到权利说的理论继受，与其固有属性渐行渐远。集体所有承载的社会保障、粮食安全功能决定了集体成员权的特殊性。集体成员权的行使效果存在“小集体、大成员”和“大集体、小成员”两种类型，前者作为基本类型，由成员享有支配所有权，赋予农民更多权利；后者为衍生类型，更具个人主义特征，但仍受基本类型的功能限制。集体成员权的实现存在平等悖论，农村承包经营户作为缓和机制，不是集体成员权的主体。
关键词：集体成员权；相对所有权；集体所有；团体地位；承包经营户
目次
一、问题与思路
二、成员权的所有权语境
三、集体成员权的现实类型
四、集体成员权实现的悖论与缓和
结语
一、问题与思路
集体成员权属于成员权（又称社员权）范畴，但其学术关注却与立法对法人的规定无关，而传统成员权也多在股权的语境下被讨论。就传统成员权而言，由于法人在近代法上获得了独立的主体地位，团体的所有权结构也为法人的独立人格所遮蔽，人们通常在所有权之外探讨成员权利问题。一般认为，集体成员权的规范基础为《民法典》第261条第1款的规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”关于“集体成员集体所有”的理解，我国学界存在两种不同立场：一是认为是成员集体所有，二是解释为集体成员所有。前者的理论预设是，集体所有权为现代所有权，集体成员的地位与公司股东类似，这就把集体成员权纳入了股权的范畴。后者则借助日耳曼法上的总有模型，认为集体与成员均为土地的所有权主体。这其实是对股权模式的突破，因为它在所有权内部处理成员权问题。但由于法人所有权具有现代性和普遍性，总有制度作为封建产物已是明日黄花，学界多采第一种进路。
由于我国学界对集体成员权的关注，主要是对传统背景下私权不明的批判，本无意在所有权的语境和结构下阐释其性质与内容，集体成员权研究最终走向了与传统成员权异曲同工的范式。在传统成员权研究中，由于人们通常在所有权之外讨论成员权，成员权被视为成员独立于团体的权利，因而具有鲜明的个人主义特征。相应地，传统民法在解释团体所有权时，以个人所有权为参照，认为其为完全、充分、绝对的现代所有权（下文统称“绝对所有权”），规范基础则为《民法典》第240条（原《物权法》第39条）的规定。
然而，个人主义绝对所有权的融贯性不无疑问。例如，《民法典》规定了保留所有权的担保，但出卖人保留所有权与受让人享有的实际权能和交易目的不符。对此，学说上只好借助功能所有权来解释，即出卖人保留的所有权不再是《民法典》第240条规定的完全所有权，而是不具有完整权能的、仅关注标的物交换价值的“担保权益”。有学者进一步指出，出卖人保留的所有权既不是完全功能化的担保物权，也不同于动产所有权。这实际上变相承认了不完全所有权的存在，而通说未进一步追问的问题是，为何现代法上仍有不完全所有权的存在空间，它如何产生，如何与绝对所有权共存？
在团体法上，绝对所有权的不周延性被进一步放大。以法人为例，一方面，具有独立人格意味着法人所有权在外部关系上具有独立性，但法人所有权根本无法撇清其与内部成员的关联：股东对财产的支配权并未完全转移给公司，股东仍然通过股权控制着公司财产的命运。另一方面，经济学在承认企业主体地位的同时，保留了股东对企业的所有权概念（又称企业所有者），后者的存在并不妨碍企业主体地位的独立性。因此，有必要构造一个与经济意义上的企业所有者相容的法人理论。正因为如此，有学者认为，我国法在农村土地和城市土地上形成了独特的分割所有权概念。更有学者提出，现代所有权正朝向分离、碎裂的趋势发展，这是罗马法所有权理论的新发展，而非向日耳曼法的回归。
在集体成员权研究中，传统的股权范式导致了如下不利后果：一是在权利结构上混淆成员资格与成员权利，如在承包地“三权分置”改革中，把资格权作为三权之一的学说十分有力，而在宅基地“三权分置”改革中，政策话语明确资格权为其中一权。二是在权利类型上未充分考虑到集体内部集体与成员关系的不同类型，无法准确把握集体成员权的内容效果。三是在实现机制上忽视了集体成员权实现中的特殊性，从而把发挥内部协调功能的农户作为权利主体对待。值得注意的是，新近有学者通过对股权性质的质疑，主张成员权为包含权利义务的“法律关系”或“法律地位”，则已摆脱了成员权研究的传统范式，是在所有权语境下解释成员权的有益尝试。有鉴于此，下文首先分析成员权的所有权语境，进而探讨集体成员权的现实类型与实现机制，以引起争鸣、就教于方家。
二、成员权的所有权语境
近代以来，团体和团体法成为改造私法和私权利的重要力量。关于法人的独立性，传统理论多从组织结构出发，但所有权安排才是其核心。就法人所有权而言，人们习惯于比照个人所有权来理解，但此种个人主义的观察遮蔽了法人所有权的本质，由此推导出来的成员权也就有了内涵偏差。
（一）法人所有权的形态疏正
在现代民法的概念体系下，要想证立团体所有权的非绝对性、不完全性，应首先说明一个问题：法人所有权作为现代所有权，为何不能比照个人所有权进行解释？二者之间有何本质区别？答案还要从所有权的形态上去寻找。近代民法顺应资产阶级破除封建束缚的要求，以个人主义为本位，基于所有权绝对原则，形成了以归属为中心的绝对所有权观念。其要义有二：一是对物保护以明确归属为要义，要求实现单一所有权，反对物的分割、分层所有。二是物的利用属性被归属性整合，成为所有权的实现方式。所有权因而具有了全面性、完整性、恒久性和弹力性，一物一权原则也成为大陆法系物权法的基本原则。对此，有学者认为，所有权的历史演进表现了人类社会清除财产上的封建束缚、醇化财产并进而醇化人格所作的努力。
但破除所有权上的身份束缚固然体现了历史的进步，所有权的目的能否仅以归属为中心则不无疑问。一方面，近代所有权绝对性的确立，不完全是向所有权目的的回归，而是带有对封建所有权的情感反叛，即通过向新的所有权人保证其权利和自由的方式，服务于资产阶级革命。“通过所有权来巩固革命（成果），这种政治意志将尽可能最大多数的财产所有人集合到新制度中来”。因此，难免矫枉过正。另一方面，绝对所有权固然可以通过弹力性来实现财产的有效利用，但此种以归属为中心的利用是否充分、能否适用于团体所有权则令人生疑。如在前述所有权保留交易中，出卖人旨在卖出货物——而非保留完整所有权条件下的收益，否则当事人完全可以以租赁的形式代替——买受人又无其他可供担保的财产，绝对所有权理论无法促成此种交易形式。
正因为如此，在以归属为中心的绝对所有权外，学界提出了以利用为中心的相对所有权理论，作为所有权形态的有益补充。其特色在于，所有权的观念性与现实性长期拉锯，归属性与利用分离且不再具有中心意义，而是体现为对物利用的利益要求或某种限制，所有权的弹力性由此被压制。从目的上看，绝对所有权与相对所有权互为功能补充：前者通过界定物的归属关系，避免物的过度使用，以克服“公地悲剧”；后者通过确认物权性使用关系，最大限度发挥物的价值，从而克服“反公地悲剧”。但即便相对所有权并非封建身份的“死灰复燃”，其上存在的归属、利用分离能否融于大陆法系的物权体系？
只要认识到所有权的“离与不离”结构，问题便迎刃而解。所有权具有观念性和现实性，二者既可合二为一成为绝对所有权，也可以相对分离产生相对所有权。而相对所有权又存在离与不离的结构：归属（功能）所有权与支配（权能）所有权相对分离，前者以特定的功能为目的，存在多次分离的可能，由于缺乏具体的权能，故也被称为“空虚”所有权；后者以权能为中心，且权能不失整体性、不可须臾分离，体现了物的利用本质，只是权利行使受前者制约。一物一权原则无法适用于物的归属层面，仅对物的现实支配（整体权能）发生效力。在现代法上，绝对所有权在动产、建筑物等领域下拥有无可置疑的地位，但土地、团体等领域却有相对所有权存在的空间。
所有权在归属与支配上的分离绝非明日黄花。例如，永佃权仍然存在于现代民法法系中，尤其是那些起源于法国的制度。德国法上的地上权也同样如此。一方面，自土地所有权人角度看，地上权被视为一项限制物权；但另一方面，该限制物权之自身，在法律上又受到如同土地之对待：它有自己的登记簿簿页，可以像土地那样被设定负担，并受到土地所有权般的保护。在日本，虽然二战以后政府力推集体组织的法人化和私有化，但其内部产权关系仍然沿用了传统模式，理论与实务认为其农村集体产权属于总有权。英美法上的双重所有权更是所有权归属与支配分离的典型。在上世纪八九十年代关于国有企业法律地位的讨论中，我国学者也多采纳相对所有权概念。
由此可见，以利用为中心的所有权具有现实合理性。所以李宜琛先生说：“现代民法原以个人主义为本位，故所有权之观念，遂概以罗马法之思想为依归……是为所谓所有权绝对之原则，亦即现代物权法之基本理念……然因资本主义之烂熟，遂亦日渐曝露其缺陷。法律学者乃又根据社会现势，拟就物权法理论，根本加以改造。”我妻荣教授也指出：“伴随着资本主义的高度发展，应该重视物资本来所固有的使用价值的呼声与日俱增，物权的法律构成之重心重新呈现出由‘所有’向‘使用’再移转的趋势。”鲍尔/施蒂尔纳不仅将地上权视为类所有权，还把“让与之禁止”和“信托式的让与”称为相对所有权。基尔克则将所有权的此种现象解释为分割所有权的新发展。
因此，法人所有权实际上是以利用为中心的所有权之一种，其与以归属为中心的个人所有权截然二物，不可类比。法人所有权的单一性、完全性和绝对性，只有在对外关系上才成立。当然，与个人所有权中的相对所有权相比，法人所有权因存在团体—成员的法律结构而有不同：它必须处理团体与成员的关系，不仅包括财产的归属与利用，也包括安排人的各种角色。那么，在团体所有权中，成员与团体的上述关系是怎么架构的呢？事实上，它围绕成员权展开，并体现为团体中的所有权安排。
（二）团体中的所有权安排
从语义上看，成员权既可以理解为成员应享有权利的地位，也可以解释为成员已享有的权利（如土地承包经营权）。二者虽然在概念上有所不同，但相互并无独立意义：前者建立了成员与团体的联系，后者由前者决定、因前者产生，是前者行使的结果；前者以后者为内容，后者虽有权利之名，但其本身不确定，兼有财产与表决等成分，且受团体财产多寡与分配规则制约。就概念的功能而言，基于前者的决定性作用，在成员应享有权利的地位的意义上使用成员权概念更为妥当。
成员权存在于社团法人，财团、共有无所谓成员权：财团属于财产的集合，不存在团体、成员的关系结构；共有的权利人虽为复数，但各人并未结成独立团体，相关财产处分、管理规则，均为财产权的行使而设。值得注意的是，在集体成员权中，作为团体的集体本身不是一个法律概念，难谓民事主体，这是否意味着成员权中的团体可以突破法人的语境？本文认为，在公法和政治语境下，诸如国家、集体也有其成员，但成员权要产生私法效果，应以团体的私法化为必要，只不过其所承载的政治功能同时会传递到私法化的团体上。所以说，团体承载的功能既可能是经济的，也可能是政治的，但团体应限于社团法人。《民法典》在集体概念之外，新设作为特别法人的农村集体经济组织，以实现集体的私法化。因此，所谓的集体成员权，严格来说，应指农村集体经济组织成员权。但为行文方便、兼顾学界用语习惯，本文仍使用集体成员权概念。
那么，如何理解成员与团体的关系呢？对于成员取得的表决、收益分配等权利，传统股权范式将其类型化为共益权与自益权：共益权是参与法人的经营、管理的权利；自益权则指专为社员个人利益而成立。成员权由此成为兼有财产权和非财产权性质的复合权利。然则，此种见解值得商榷。其一，成员权本身不同于行使成员权取得的权利，因此，即便后者具有多元性也不意味着前者为复合权利。其二，就成员权利而言，由于团体内部不是个人主义的作用域，简单套用会遮蔽了成员与团体的所有权关联。事实上，作为以利用为中心的所有权，团体所有权与成员之间必然存在某种所有权安排。有学者因而认为，成员权系集体所有权的实体和人格要素。谢怀栻先生虽然认为成员权由共益权和自益权构成，但同时又指出：“这种名称不一定确切，如谓共益权是为团体的公共利益的权利，与实际并不相符”。
关于团体与成员的关系，李宜琛先生曾如此解释：“团体于外部虽为独立之一体，于其内部，则仍为多数人之结合，其权利义务，仍归属于各构成成员……是即基尔克所谓对外为单一性而对内仍为复多性者也。”并进而提出：“是所谓团体者与其构成员间，具有不即不离之关系”。李宜琛先生关于团体、成员间存在“不即不离”关系的论断颇具启发意义，与所有权的“离与不离”结构不谋而合。所以有学者说，“物权和债权揭示了彼此独立的私法人之间的财产关系，它适合于表示私法人在个人法语境下的权利，却难以周延地解释团体法语境下的成员权利”。
由此可见，团体法的核心任务不是由团体赋予成员某种债权，而是在于安排团体、成员间的所有权关系，或者说系为出资人提供一种财产分割的权利模式。无论传统成员权还是集体成员权，均应在团体所有权的语境之内进行讨论。正因为如此，在承包地“三权分置”改革中，虽然流行的意见认为成员权为土地承包经营权的固有内容，但另一种有力主张则认为，成员权属于集体所有权的内容。只是由于团体、成员间的不即不离关系已脱离个人主义的概念语境，团体内部的所有权结构不得不在绝对所有权之外——即以利用为中心的所有权框架内获得解释。
（三）作为团体地位的成员权
应当说明的是，（集体）成员权应在团体、成员间的相对所有权语境下讨论，并不意味着成员权属于所有权的内容。如前所述，成员权为成员的团体地位（或曰资格），成员权利则系行使成员权的后果。遗憾的是，在（集体）成员权研究中，由于忽视了上述区别，我国大陆地区学者多在如下两种意义上使用成员权：一是作为成员权利的总称，此为通说。二是作为独立的民事权利。还有少数意见将成员地位（资格）作为独立权利、把基于成员地位获得权利称为成员权的权能，由于其否认了成员具体权利的完整性，本文不予讨论。但概括权说与独立权说存在某种内在联系：概括权说未区分成员权与成员权利，独立权说也正是对成员权利概括性的强调。正因为如此，学界在研究承包地“三权分置”时，往往在把集体成员权作为概括性权利的同时，也强调其作为独立权利的属性。
意识到成员权不同于成员权利的学者则认为：“成员权如果只是指涉成员资格，没有必要冠上‘权’字，避免混淆。”就股权而言，股权指股东在公司内的整体性法律地位，既包含了股东享有的各种权利，也包含了股东负有的义务。而在承包地“三权分置”改革过程中，否认成员权为权利的主张也不乏其人。如有学者认为，承包权仅仅意味着利益实现之可能，因而不是真正意义上的权利。还有学者认为，承包权（成员权）是土地分配上的特定化，而非独立的权利类型，或者说是获得承包土地的资格，而不是一种实实在在的财产权。可见，在独立概念的意义上，成员权指代的只是集体成员的地位与资格，绝非私法上具有独立地位的实体权。
历史地看，成员权性质经历了从团体地位说到独立权利说的演进过程，但这可能是学说继受中的无意识转向，因为地位和权利本身不易区分，权利化又是民法上的常见现象。在《德国民法典》制定之时，立法者不认为成员权是私法权利，而是一种法律地位。包含拉伦茨、梅迪库斯、布洛克斯在内的德国学者也只是在成员资格项下讨论成员的权利。事实上，包含德国、瑞士、日本在内的各国立法从未规定独立的“成员权”，即便学说将成员享有的权利统称为成员权，也不过是成员权行使的后果，已如前述。但日本法上发生了一个学说转向，即将成员的地位等同于成员的权利。例如，我妻荣教授指出：“现时的通说认为，社员的地位是以参与社团事业的权能为中心的一个包括性的权利，诸种权能只是从这里流出的分支权能，这就称为‘社员权’。在这种意义上的社员权，不是物权、债权等财产权，身份权（亲属权）或者人格权中的任何一种，是完全特殊的权利”。
正是在继受日本学说的过程中，我国学界曾出现了地位说、概括权说与独立权说的分化，这也影响了我国台湾地区的学说现状。但由于未严格区分成员权与成员权利，各种学说呈交叉、融合之势。例如，地位说为学界通说，却往往以概括权说示人。如有学者一方面认为：“所谓社员权者，与其谓为一种权利，毋宁解为一种法律上之地位也”，另一方面又认为社员权系“总括社员对于法人所有之权利义务”。还有学者虽然认为成员权系一种资格或地位，却又认为社员权通常分为共益权和自益权两种，或者说兼有财产权与身份权双重性质。王泽鉴教授由此将通说（认为社员权为社员对社团所有权利义务之总称、兼有身份权及财产权性质的特殊权利）概括为“兼括一定权利或义务的地位”。又如，胡长清教授明确持独立权说，但其所谓社员权，仍系“社员对于社团所有权利义务之总称”。
三、集体成员权的现实类型
既然成员权作为一种团体地位，体现了团体与成员的所有权安排。那么，集体成员权是否存在体现不同所有权安排的现实类型？在中国法的语境下界定集体成员权的现实类型，应首先理解作为其制度基础的“集体所有”。
（一）集体所有作为集体成员权的制度基础
在以利用为中心的所有权中，团体可以承载某种政治功能，已如前述。那么，集体所有承载了何种政治功能，其与集体成员权的类型存在何种关联，是否具有合理性？理解这一问题可从两个维度展开。一是所有权和国家的关系，二是集体所有的历史变迁。就前者而言，基于私法的自治属性，人们容易得出集体所有承载的政治功能不当限制了成员权利的结论。但即便在经济学上，产权也不是纯粹的私人合约，它离不开国家的保护，也会受到国家的纠缠。产权经济学家在阐述产权作为排他性收益权利的同时，通常都要强调产权是被强制实施的。当然，国家对所有权的限制，仍存在层次上的区别：如果只是体现为国家的纳税要求，或者承受征收、征用的特别牺牲，则其正当性不会有太多问题，因为它属于所有权的社会性范畴；但如果体现为用途管制、收益剥夺等直接限制，则值得检讨。对所有权的上述限制，集体所有可谓兼而有之，但其是否构成对私法自治的不当限制，则应结合其历史变迁进行判断。
就历史变迁而言，集体所有虽然是建国后的事，但新民主主义革命已为其埋下种子。集体所有形成后，在不同的历史阶段中承受了不同的政治功能。对此，可以围绕土地所有权分阶段来考察。
1.社会主义改造前的前集体所有阶段。中国共产党成立之初只是强调没收土地等生产资料归社会公有，直到1925年才提出了“耕地农有”的主张，并为1931年《中华苏维埃共和国土地法》所明确。抗战发生后，为适应全民族抗战形势的需要，中央提出和实施了“减租减息”政策，但其目的仍是实现“耕者有其田”。此后，1946年《中共中央关于土地问题的指示》和1947年《中国土地法大纲》均明确了“耕者有其田”制度。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》则提出有步骤地实现“农民的土地所有制”的目标，并为1950年《土地改革法》重申。1954年《宪法》第8条还规定了农民的“土地所有权”:“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”
值得注意的是，在革命过程中形成的农民土地所有权，具有两个对立统一的特质：一方面，为领导农民参加革命，党必须保护农民利益，实现耕者有其田；另一方面，农民的土地是在党的领导下取得的，必须服从党的纲领、国家的目标。因此，它并非归属、支配合一的绝对所有权：国家事实上保有归属所有权，农民则仅享有支配意义上的所有权，其与基于市场的绝对所有权截然二物，这就为后来的制度变迁埋下了伏笔。
2.从社会主义改造完成到农地“三权分置”前阶段。这一阶段确立了农村土地集体所有制度，它又经历三个阶段，关键词分别是集体化、国有化、包产到户。社会主义改造消灭了农民的土地所有权。新政权以实现工业化为首要目标，而工业化的资本积累，主要源于本国的农业剩余。因此，社会主义改造意味着国家对农民土地所有权的限制与剥夺，党和国家的土地政策从耕者有其田让位于工业化。人民公社运动则使集体所有发生了向国有化发展的趋势，只是强调分阶段、有步骤地实施。但国有化进程因“大跃进”的冒进而中止。八二《宪法》明确农村和城郊的土地为集体所有，这就为后来的包产到户创造了条件。因此，二十世纪七十年代末由四川、安徽农民自发探索的包产到户，展示出了极强的生命力和活力，进而得到了国家的认可，我国由此建立了家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。这一转变使农村土地的功能从完全服从于国家目标，发生了向“耕者有其田”的有限回归，农民重新获得了支配所有权，土地的归属所有权则由国家、集体享有。
有疑问的是，在农民的支配所有权流转受限的情况下，真正的“耕者有其田”并不存在，那么，此时的集体所有究竟体现为何种目标？在2006年全面废除农业税后，我国开启了工业反哺农业的进程，集体所有褪去了服务国家工业化的功能，但由于农民并不享有“所有权”，所谓的“耕者有其田”应限缩为农民的社会保障，也有学者称之为农民的生存权。当然，在承包地外，宅基地也承担了农民的社会保障功能——居者有其屋。此外，应当承认，集体所有承载的粮食安全目标一直存在。
就政治功能的实现路径而言，保障粮食安全不一定需通过集体来实施，为何一定要以农民社会保障为由让集体享有土地的归属所有权呢？此又可细化为两个问题：一是基于农民社会保障的限制是否有必要，二是是否存在有效的制度安排以释放土地的财产属性？第二个问题涉及“三权分置”改革，后文另述。本文对第一个问题持肯定立场。一方面，中国共产党领导的土地革命的成功经验，就是遵循“土地配人口、耕者有其田”的社会规律，消灭了统治阶级对于土地的团体私利，排除了不事耕作者对土地的占有；另一方面，现阶段国家对土地的干预已是最小化，从而具备形成有效产权制度的条件。或有学者持疑，不允许土地自由转让，如何发挥土地的社会保障功能？但事实是，如果土地的价值有限，即便允许其自由转让，也难谓发挥其功能。
3.承包地、宅基地“三权分置”以来的阶段。从私权的角度看，即便集体所有仅承载社会保障、粮食安全的政治目标，似乎亦可消融集体土地的财产属性。换言之，农民取得流转受限的支配所有权并未有效彰显集体土地的财产属性。但只要认识到所有权的“离与不离”结构，则在承包地、宅基地“三权分置”后，这一问题不复存在。这是本文将“三权分置”以来的阶段视为集体所有的全新时期的原因。
其一，集体所有作为以利用为中心的相对所有权，旨在充分发挥集体土地的财产价值。前文述及，以利用为中心的所有权作为绝对所有权的有益补充，具有历史与现实的合理性。从效率的层面上说，绝对所有权更多是交易法的要求，但在团体法上，以利用为中心的所有权结构至为普遍，法人所有权为其典型。前者整体上呈现出一种动态资源关系，在制度设计上更有利于交易，通过合同之债或者设立他物权的方式实现资源配置和利用；后者则更多地倾向于静态的财产归属和利用关系。从经济学的角度上看，集体所有的双层经营体制，既有利于克服公地悲剧，也有助于避免反公地悲剧，这对于实现农业的规模经营尤其重要。
其二，集体所有通过“三权分置”释放土地的财产要素。原集体所有的弊端是，承包地、宅基地的财产属性有限。即承载集体所有的归属所有权与农民享有的支配所有权相对分离，但农民的土地承包经营权、宅基地使用权只能在集体范围内变动或者进行债权性流转，其财产属性受到严重限制。在此背景下，承包地、宅基地“三权分置”改革应运而生。虽然在解释“三权”之时，学界存在不同立场，但本文认为，从所有权“离与不离”的结构出发，在把土地承包经营权、宅基地使用权解释为自物权（支配所有权）的基础上，赋予土地经营权用益物权属性在理论上最为自洽。此时，作为支配所有权的土地承包经营权、宅基地使用权与成员资格不可分离，但土地经营权等作为纯粹用益物权则可自由流转。
基于所有权在团体、成员间的不同安排，可形成集体成员权的基本类型：一是成员权行使后，团体享有支配所有权，成员仅取得归属所有权。此种集体成员权与传统成员权相似，所谓法人所有权实为支配所有权。二是成员权行使后，团体保留归属所有权，成员则取得支配所有权。这一所有权与总有概念相似，但不相同。从原型上看，前者源自罗马法，是经过个人主义改造的成员权；后者源自日耳曼法，团体色彩更为浓重。在双重经营体制下，上述两种集体成员权均有其现实基础：“四荒地”、经营性建设用地以及非土地财产上的集体成员权属于前者，承包地、宅基地上的集体成员权则属于后者。
（二）作为基本类型的小集体、大成员模式
在农村，与动产和“四荒地”等不动产相比，耕地、林地、草地和宅基地更有基础意义。其中，耕地、林地、草地是农民的基本生产资料，宅基地则为其必须的生活资料。正因为如此，《农村土地承包法》《土地管理法》《民法典》对其进行严格规制，前者仅能以家庭承包方式经营，实行永久基本农田保护制度，后者则实行“一户一宅”，住宅出卖、出租或赠与后，不再批准新的宅基地申请。作为农村最重要的土地资源，针对耕地、林地、草地和宅基地的所有权安排构成了集体成员权的基本类型。
与传统成员权的结构相比，耕地、林地、草地和宅基地上的集体成员权显得不同寻常。一是，在以利用为中心的所有权之相对分离结构中，归属所有权系为农民集体享有，支配（功能）所有权则下放到集体成员，即现行法中的土地承包经营权，有学者称之为“自物权”。故本文称之为“小集体、大成员”模式。二则，作为传统成员权行使后果的归属所有权旨在最大化地获取经济利益，而耕地、林地、草地和宅基地上的归属所有权则脱离了这一旨趣。就耕地、林地、草地而言，其功能发生了从实现“耕者有其田”到服务于国家工业化，再到农民社会保障、国家粮食安全的转变。宅基地的功能则较为单一，主要是保障农民“户有所居”。因此，农民集体虽不现实地支配耕地、林地、草地和宅基地，但它通过归属所有权仍体现了土地的政治功能。
值得注意的是，虽然“小集体、大成员”模式源自日耳曼法上的集体土地制度，但二者毕竟不同：凡集体成员均有其土地使用权，此种关系可以解释为总有，但当平等设定的土地使用权表现为集体、成员间的契约关系时，又很难用总有来解释。“总有团体不同于现代的社团，其内部并没有管理权属于社团、使用收益权属于社员这样的划分；总有团体的成员，其管理、处分权必须由成员全体来行使，而成员也并不是在使用团体的所有物，而是作为自己固有的权源享有使用收益权，即使是多数人意志也不能剥夺其使用收益权。”在此，还可以进一步追问，作为历史概念的总有是否具有“死灰复燃”的正当性？
本文认为，总有是一个历史概念，现代人鲜有提及它。但从以利用为中心的所有权角度上看，它至少揭示了一种类型上的可能性，即支配所有权不仅可以为团体享有，也可以归于团体的成员。既然所谓的现代法人制度亦属以利用为中心的所有权，存在归属与支配的相对分离，法人的绝对所有权缺乏团体法基础，那就没有理由反对“小集体、大成员”的成员权模式。至于集体享有归属所有权对成员支配所有权的财产束缚，则完全可以借助“三权分置”予以释放，已如前述。此外，“小集体、大成员”模式也只是借助了总有概念的某些要素，它当然也进行了现代化改造，全有全无的权能分工、集体与成员的契约关系即为著例。正因为如此，《民法典》第262条将代行集体所有权的农村集体经济组织规定为特别法人。
作为集体成员权的基本类型，“小集体、大成员”模式赋予集体成员更多权利。在传统成员权中，成员行使成员权后享有的权利为归属所有权，体现为对团体财产的收益权。而在“小集体、大成员”模式中，成员取得了支配所有权：集体成员既可以保有支配所有权，自己耕种土地，利用草地、林地，使用宅基地，也可以在支配所有权上设立作为用益物权的土地经营权、宅基地使用权，作为出资交由集体统一经营，自己仍获得收益权。集体成员由此获得了一种经济自由。在此模式下，集体所有的政治意义体现为两种类型：一是贯彻国家意志，将土地的所有权、支配所有权限制于集体之内，确保其发挥农民社会保障、国家粮食安全功能。二是集体承担保护土地、服务农民等公共职责。因此，“做实集体所有权”不是要剥夺农民对承包地、宅基地的支配（功能）所有权，而是为发挥土地的财产属性履行更多的公共职能。
一种流行的意见认为，集体土地所有权是政治上更为优先的权利，土地承包经营权的政策定位低于集体所有权。因此，承包地、宅基地“三权分置”改革，就被理解为强化集体所有权。例如，在“张某双与临江市某村民委员会排除妨害纠纷案”中，法院认为：“张某取得的土地承包经营权仅是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和有限的处分权，作为涉案的农村承包土地所有权人闹枝村民委员会有权对张某所承包的土地作出调整用于公益性事业……因此，张某要求拆除大棚，排除妨害，恢复原状的上诉理由不能成立”。但实际上，集体所有权并不当然可以限制农民的支配所有权，即便基于集体利益的限制，也应经全体集体经济组织成员决议才能作出。
此外，还有一种意见认为，“三权分置”改革可概括为：集体土地所有权为农民集体保留，土地不再直接发包给集体成员占有和支配，而是将土地承包经营权改造为一种份额权利——集体成员对集体土地的所有者份额——农业用地由村集体统一经营运作。这就把集体成员权的“小集体、大成员”模式降格为传统成员权，可能导致对农民土地权利的变相剥夺。例如，在“卞某燕与北京市朝阳区某经济合作社土地承包经营权确认纠纷再审案”中，法院认为，原告卞某燕承包合作社土地后，又与合作社签订了《农用地确权确利协议书》，约定原承包地由集体经济组织经营，集体经济组织确保原告得到合理收益，原告亦已实际领取确权确利款，应当认定在签订《农用地确权确利协议书》后，原承包合同不再履行。虽然原告继续占有原承包土地，但已没有合同依据。
（三）作为衍生类型的大集体、小成员模式
在耕地、林地、草地和宅基地之外，集体财产还包含“四荒地”、集体经营性建设用地和非土地财产。“四荒地”顾名思义即知其经济价值较小，集体经营性建设用地和非土地财产则可能具有较大经济价值，为何却与“四荒地”构成衍生类型？应当说明的是，本文所谓的基本类型与衍生类型，不是基于经济价值的区分，而是从其现实功能和类型结构所作的分类：就农村土地而言，只有耕地、草地、林地和宅基地才是最基本、最必须的生产、生活资源，“四荒地”、集体经营性建设用地、非土地财产则起辅助功能，其与建筑物区分所有权中，业主的共同共有、共同管理权系辅助专有权的实现是一样的道理。此种模式的所有权结构与传统成员权的行使后果一致，即由集体享有支配所有权、成员享有归属所有权。作为归属所有权的体现，成员不直接占有、使用、收益和处分团体财产，但享有收益、剩余财产分配权，还可通过决议决定财产的利用方向。故本文称之为“大集体、小成员”模式。
既然在“大集体、小成员”成员权的行使后果中，集体拥有支配（功能）所有权，那么，其能否像传统成员权一样，褪去成员权利的身份属性，将其纯化为股权并分配到每个集体成员？答案是否定的。理由在于，虽然此种成员权的归属所有权属于农民，无须像集体一样承载政治功能，反而有私有化、褪去权利的公权限制的动力，但“大集体、小成员”模式作为成员权的衍生模式，仍然要受到基本模式的功能牵制，这也是区分基本模式、衍生模式的内在意义。因此，集体成员行使归属所有权不得对所有权进行处分，农村集体经济组织作为集体所有权的代行主体，也不能破产。同时，集体经济组织行使对集体经营性建设用地、“四荒地”的支配（功能）所有权也不得变动所有权。
应当指出的是，虽然包产到户、三权分置是中国农村土地改革的重要突破，但这不能抹杀集体经营体制下“大集体、小成员”的成员权模式的制度价值。一方面，从社会制度的层面上看，集体经营作为家庭承包的制度补充，可以形成内生的竞争环境。“制度是多层面的，由于太过复杂，任何单一的维度都不足以衡量其优劣。因此，一般而言，保证制度的多元化是更为可取的方式”。另一方面，从经济效率的角度上讲，如同传统的法人所有一样，作为一种以利用为中心的所有权，由集体享有支配（功能）所有权可以在可能的情况下进行规模经营，最大程度地发挥土地的经济效应。这对无法承担农民社会保障功能、利用价值较低的“四荒地”来说尤其重要。
四、集体成员权实现的悖论与缓和
由集体成员权的所有权语境所决定，集体成员权的实现存在平等悖论，无法适用绝对所有权的自由流转与继承规则，而不得不通过农村承包经营户、农户来缓冲其紧张关系。
（一）集体成员权实现中的平等悖论
平等是现代法的基本价值，但其有着不同的表现形式。在传统成员权，股权平等意味着公司法原则上按照股东出资比例或所持股份分配股利、剩余财产以及行使表决权。它说的是每一个股份（财产）所代表的权利平等，而非股权背后的股东所持有的权利相同。与之不同，当我们在讨论集体成员权和集体所有时，所谓的平等则是人的平等，包括人所享有权利的平等。“农民集体成员权作为民事权利体系中的重要权利类型，其制度体系以及规则体系中渗透着平等的价值理念……农民集体成员权从产生到消灭的任何一个环节都彰显着平等价值”。
那么，同样都是成员权，为何会存在此种差别？原因就在集体所有上承载的政治功能。基于集体所有发挥农民社会保障功能的要求，作为基本类型的“小集体、大成员”式集体成员权必须坚持平等原则，此种平等性要求又传递给作为衍生类型的“大集体、小成员”式集体成员权。基于国家粮食安全的考量则不会产生此种需求，因为保障粮食安全只要求土地生产粮食，它不关心土地上权利为谁享有的问题，不具有人的平等性的个人主义成员权因容易形成规模效应，甚至更有利于实现粮食安全目标。集体成员权上的平等性表现为如下两个层面：
其一，集体所有的过渡性决定了集体成员权的平等性。作为公有制的表现形式，集体所有具有过渡性，是社会主义初级阶段的产物。考虑到农民的历史贡献，以及现阶段的农村现实，为发挥土地的社会保障功能，集体成员权的取得原则上执行平均分配原则，而非资本多数决等竞争性原则。当然，对平均分配的理解不应绝对化，其与按劳分配并不矛盾。例如，在集体产权改革中，浙江等地的股权分配就是在人口股的基础上加上劳龄股，因而也会体现出一定程度的个别化。而在广东等经济高度发达的地区，由于农民社会保障不再依赖土地，其农村集体经济组织已完全公司化，成员权也完全股权化了。
其二，集体所有的社会保障范围既包括既有成员，也要将未来人口包含在内。为何不能就某特定时期的所有人口来分配土地及其他权益？它无法达致真正平等：不同的家庭处在不同生命周期，对土地权益分配有着不同的变化的要求，按照人口来分配承包地无法平衡已有人口与未来人口的利益关系。一方面，未来人口只能按照继承制度获得承包地，将在相当一段时间内处于“无地状态”，社会保障阙如；另一方面，随着时间的推移，成员之间的权益失衡加剧，地少的成员必然要求集体调整土地。此外，通过现代继承制度为未来人口分配土地，以破坏集体所有的团体性为代价，不仅有违“土地配人口、耕者有其田”的历史规律，也破坏了作为过渡的集体所有的平等性，使集体成员之间的分配不均合法化。
然则，集体所有的平等要求可能与财产的支配属性相悖。财产的支配属性，不仅表现为权利人自己对物的利用或获得履行利益，也包含了权利人通过处分财产获得交换价值的内容。但在“小集体、大成员”的集体成员权模式下，就承包地而言，成员不得处分自己的支配所有权，就意味着无法使财产为“恒产”、令成员有“恒心”：基于集体所有的平等要求，成员权应随时依成员的变动而调整其份额，这显然有损成员权的财产价值。这样，基于集体成员权平等属性的“变”的要求就与稳定成员权财产功能的“不变”的要求产生了矛盾。宅基地上虽然也会产生此种矛盾，但由于其上的房屋系不动产，所以不发生随时调整的问题。
在承包地上，中央的政策思路从一开始就朝着“不变”的方向走。1980年9月，中共中央印发的《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题的通知》在肯定包产到户的同时，提出了稳定承包关系的方针。《关于1984年农村工作的通知》进一步规定“土地承包期一般应在十五年以上”。为进一步稳定农民的经营预期，1993年11月，中共中央、国务院印发的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》将耕地承包期延长至30年。2019年11月，中共中央、国务院印发的《关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》又将承包期再延长30年，并为新修订的《农村土地承包法》所确认。在此背景下，承包地经历了从“三年一小调、五年一大调”到承包期内“增人不增地、减人不减地”的改变。但在集体所有的背景下，“长久”不变毕竟不是“永久”不变。因此，“无论土地承包权发展得多么接近私产和准私产，它总还保留着村庄社区作为最终所有者对付变动的人口对土地分配压力的某些手段”。
（二）承包经营户、农户的缓冲功能
理论上，集体成员权实现中的平等悖论需要适时得到缓和，否则就会造成成员间的权利失衡。在宅基地上，理论与实践已探索出以农户为单位的“一户一宅”调整机制：集体成员基于房屋继承可以事实上占有宅基地，此时可能构成一户多宅，但在集体成员成立新户需要使用宅基地时，必须优先利用原家庭成员已经占有的宅基地“拆旧建新”，一户多宅由此重新变为一户一宅。就承包地而言，虽然学界存在争议，实践也有不同声音，但在规范解释上，承包期内不得调整应为基本遵循，仅在少数的法定特殊情形允许个别农户进行调整以作适度缓和。那么，为何承包地上的集体成员权在其实现中存在平等悖论却可以长期不予调整？原因在于作为天然生产单位的农村承包经营户发挥了较好的缓冲作用，只是学界多从权利主体的角度讨论农村承包经营户的法律意义。
1.农村承包经营户作为权利主体何以不能。按照常理，集体成员权作为集体成员基于成员地位获得的权利，其主体理应为集体成员。此亦为《民法典》第55条前半句所明确：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权。”但该条后半句同时又规定：“从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”这也为《农村土地承包法》第5条、第16条重申。那么，土地承包经营权的主体究竟是集体成员还是农村承包经营户？由于农村承包经营户被规定于“自然人”章，似乎可以这样推论：农村承包经营户是自然人的特殊形式，也即可以为权利主体。如此，《民法典》第55条就可以这样理解：成员个人承包经营土地的，集体成员为权利主体；土地由家庭承包经营的，农村承包经营户为权利主体。
然则，上述解释难以服人。因为在耕地、林地、草地实行家庭承包（《民法典》第331条），“四荒地”等以其他方式承包（《农村土地承包法》第3条），后者又被限定为土地经营权（《民法典》342条、《农村土地承包法》第49条）的情况下，土地承包经营权事实上仅能由农村承包经营户取得。不惟如此，按照《农村土地承包法》第27条规定，农户可以独立行使土地承包经营权。农户作为集体成员权主体的情形也体现在宅基地使用权上。《土地管理法》第62条第1款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”
现行法由此造成了一种体系矛盾：一方面，集体成员权源自于集体成员；另一方面，集体成员权的取得和行使又离不开农户。作为权利主体，集体成员和农户既可以各司其职又会出现重叠。为克服这一矛盾现象，有学者提出了分层的双重主体说，认为农户具有主体地位并不否定集体成员主体地位，两者所体现的是权利的不同方面：集体成员是集体成员权的来源，农户则是集体成员权的行使主体。或者说，作为个体的集体成员是集体成员权的“配置主体”，体现了公平的价值取向；作为团体的农户则是集体成员权的“行使主体”，承载了效率的目标定位。然则，此种解释方案并未摆脱集体成员作为权利主体的名实分离矛盾，既与产权明晰的经济学要求相悖，也不符合数个用益物权不得冲突的物权法理，实际上并未解决问题。
既然集体成员具有主体地位是集体成员权的内在要求，那有没有可能否定农村承包经营户的主体地位，或者说农村承包经营户的规范意义在主体之外？在《民法典》立法过程中，围绕农村承包经营户的存废，学界存在两种不同意见。否定说立足于现代法上的个人主义，对农村承包经营户的非个人主义持批评态度。如有学者认为，农村承包经营户制度具有主体法、财产法、家庭法和社会法的四重属性，民法典应秉持个体主义制度构建的理念，抛弃农村承包经营户概念。或者说，从成员保护的角度上说，家户对其成员形成了遮蔽和压制，唯有取消家户才能彰显成员尤其是妇女的独立地位。
主流意见则持肯定立场，此又存在主体说和非主体说两种主张。其中，主体说又有自然人说、法人说、非法人组织说和土地承包经营权主体说之分。但保留农村承包经营户又否定其主体地位的立场也不容忽视，且支持者越来越多，渐呈“星火燎原”之势。依其主张，虽然基于《民法典》第55条（源自《民法通则》第27条）、《农村土地承包法》第16条的文义，似可得出农户享有土地承包经营权的结论，但结合《农村土地承包法》第3条、第5条、第6条等的体系解释可知，农村承包经营户只是经营主体（或称当事人）而非权利主体，土地承包经营权应为农民个人享有或家庭共有。本文认为，以个人主义来否定团体并不明智，因为二者并不总是处于对立状态：“我们在公法的目标中吸纳了自由，而在私法的目标中吸纳了群体。”但承认农村承包经营户的实践合理性，并不意味着它必须成为民事主体。
2.农村承包经营户对成员权利的动态调整。如果意识到农村承包经营户的规范意义不在于成为权利主体，而是发挥集体成员权平等悖论的缓和功能，问题就迎刃而解：集体成员权的主体限于成员，农村承包经营户则是成员权利不平等的缓冲机制。农村承包经营户通过家庭共有的动态调整，创新了成员权利的取得与继承路径：新成员一出生即取得集体成员权，只是其权利份额非由集体另行分配，而是基于与其他家庭成员的共有而取得；家庭共有并不否定权利的继承，只是将继承限定在户内，家庭成员死亡减少了共有人口，但并不减少户内承包地的数量，其他家庭成员事实上获得了更多承包地。
允许户外继承的本质是把土地承包经营权彻底私权化，以保护非集体成员的继承利益，它以减少集体（家庭）成员的财产、放弃成员权利平等追求为前提：一方面，户外继承将不断减少作为整体的集体成员的财产范围，进而影响未来人口的财产权益，冲击集体所有“耕者有其田”的社会保障功能；另一方面，一旦土地承包经营权成为可继承的财产，调整承包地就会缺乏法律上的正当性，成员间的权益失衡就成为一种合法的必然。这等于是放弃集体的团体属性。事实上，在我国，土地承包经营权从来不是作为恒产的物权，其权益范围既可能因人口新增而稀释，也随时因人口减少而增加。禁止户外继承则契合这一弹性分配机制：其他家庭成员的财产相应增加，其他农村承包经营户则具备财产增加的可能性。
由此观之，在集体所有的约束下，作为支配（权能）所有权的土地承包经营权始终存在权利稳定与权利调整的制度张力，从而无法成为真正的恒产：权利稳定旨在落实成员权利，但完全意义上的权利稳定，又会危及集体所有的团体属性；农村承包经营户的规范功能在于，通过户内、户外成员利益的动态调整，实现了最大程度上的成员权利的相对稳定。
结语
概念形成作为科学思维的体现，总以对生活事实的抽象为前提。但事实抽象难免存在失真现象，概念演绎则容易陷入对立原则的线性模式。后者虽然有利于思维层面的逻辑自洽，但也使理论进一步偏离了事实的本真。因此，对既有概念和理论保持适度警醒，关注与之对立的少数说和有力说，保证制度的多元化，不失为形成通说、减少失真的可靠方式。在学术、政策乃至日常话语中，成员权与所有权都是耳熟能详的概念，但若脱离其团体背景，于所有权之外进行讨论，就可能误解（集体）成员权的概念与类型，既不利于制度的构建与实现，也可能损害农民的合法利益。
如本文所述，集体成员权体现了集体成员与农民集体的“不即不离”关系，它建立于以利用中心的集体所有权基础之上。作为集体与成员的财产分配机制，集体成员权体现的是成员的团体地位，而非作为独立的民事权利类型。集体成员权可分为罗马式的“大集体、小成员”模式和日耳曼式的“小集体、大成员”模式两种基本类型，二者在集体财产的内部分配上存在明显差异。前者更具个人主义的特征，但也体现了平等原则；后者承载了社会保障的功能，在释放权能后亦有其现实合理性。集体成员权存在权利调整和权利稳定的平等悖论，倚赖农村承包经营户的居中协调，集体成员权的实现由此体现为一个动态的分配过程。
END
作者：曹相见（1985-），男，湖南汝城人，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授，主要研究方向：人身权、财产权和数据法制。
来源：《法学论坛》2024年第5期“学术视点”栏目
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