泰和泰研析｜​案例评析——建设工程“实际施工人”的认定标准

序言

案例：原告汪某与被告北京某地产公司、被告深圳某建筑公司及被告尹某建设工程合同纠纷一案。经过两次庭前会议质证，一次开庭审理，原告在被告强大的证据压力及清晰而正确的抗辩意见下，最终被迫放弃诉求，撤回起诉。本案中，被告深圳某建筑公司的合法利益得到了充分维护。

原告汪某诉求：

1、要求北京某地产公司向原告支付工程款及利息共计3400万元；

2、要求三被告（北京某地产公司、深圳某建筑公司、尹某）在欠付原告工程款及利息范围内承担支付责任。

原告汪某变更诉求：

经过两次庭前会议质证后，原告在开庭审理前将诉讼请求作出了变更，变更诉求：要求被告深圳某建筑公司向原告支付欠付工程款及利息共计3400万元。

法庭归纳争议焦点：

原告认为其与被告深圳某建筑公司存在实际施工法律关系，为实际施工人，故要求被告深圳某建筑公司支付工程欠款及利息3400余万元。本案较为复杂，涉及多重法律关系，根据原告变更后的诉讼请求，最为核心的法律关系为原告与被告深圳某建筑公司之间是否存在实际施工法律关系，本文主要针对该法律关系进行评析。针对该诉讼请求，庭审中合议庭归纳庭审争议焦点：

（1）原告汪某是否属于涉案工程的实际施工人？

（2）若属于涉案工程实际施工人情况下，是与谁建立了何种合同关系？

（3）原告汪某向深圳某建筑公司主张欠付工程款的请求是否成立？

本案原被告双方紧紧围绕争议焦点展开激烈的举证、质证、辩论，本文根据争议焦点逐一评析如下：

一.

汪某是否属于涉案工程实际施工人

（一）关于实际施工人的相关法律规定

1、2005年1月1日生效（现已废止）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2004解释一》）。在该解释第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、2021年1月1日生效（现有效）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《2020解释一》）。该解释第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

根据以上法律规定，若原告汪某为实际施工人，则其有权向法院提起诉讼，反之则无权提起诉讼。对于汪某是否享有诉权，诉请是否应得到支持，将最终由法院审查判定。

（二）什么是实际施工人

关于“实际施工人”的概念，现行法律法规中没有作出定义，但在相关司法机构作出的参考、答复建议中就“实际施工人”进行了定义，比如下表列举内容：

综上，通过对以上关于“实际施工人”的解释、定义归纳分析，可以发现最高院、以及各地方高院关于实际施工人的判定标准基本一致，较好的对实际施工人构成要件进行了明确，为司法实践提供了充分的理论支持。但司法实践中，如何认定“实际施工人”还需要结合证据情况以及法官判断综合考量。

为此，律师进一步归纳分析后，认为判定是否属于“实际施工人”最为核心要素有以下几方面：

第一，是否实际投入资金、承担风险，包括：支付材料采购费、劳务工资、水电费等费用；

第二，是否享有项目部工程款支配权，包括：独立决定材料采购及费用、劳务聘请及工资支付等；

第三，是否主张并决定结算工程款，包括：是否独立主张、收取工程款项，工程款结算是否享有决定权；

（三）本案汪某是否属于实际施工人

根据以上关于“实际施工人”的定义以及认定标准，结合本案案件事实以及原被告各方举证证据，我们分析如下：

1、案情简介

深圳某建筑公司属于某工程施工项目的被挂靠企业，名义上与北京某地产公司签署《幕墙施工承包合同》。汪某与尹某就谁是实际施工人出现争议，汪某认为其本人是实际施工人，应当享有工程款；然而尹某认为其本人才是实际施工人，有权享有工程款。故汪某向法院提起诉讼，要求深圳某建筑公司应当向其支付欠付工程款本息共计3400余万元。

2、原被告双方证据要点归纳

2.1原告汪某主要举证要点

（1）项目工程各种单证文件（有原告签字）；

（2）部分楼栋结算书（有原告签字）；

（3）证人证言；

（4）部分合同文件（有原告签字）；

原告提供以上证据主要证明原告汪某从事现场管理，负责现场施工，为项目实际施工人。

2.2被告深圳某建筑公司主要抗辩举证要点

（1）被告深圳某建筑公司与尹某签署的《工程承包责任合同》（由被告将承包合同发包给尹某施工）；

（2）被告深圳某建筑公司已向尹某支付完毕工程款的支付凭证、委托付款书；

（3）项目工程全部结算书（包括不是由原告签字结算的剩余楼栋工程）；

被告深圳某建筑公司提供以上证据材料主要证明尹某为涉案项目实际施工人，并签署有《工程承包责任合同》，且工程款项已支付完毕。原告不是涉案项目工程承包人，更不是实际施工人。

3、实际施工人的认定标准

根据原被告双方提供的证据并结合关于实际施工人认定标准，可以从以下几方面进行分析：

3.1是否实际投入资金、承担风险，包括：支付材料采购费、劳务工资、水电费等费用

庭审中，原告汪某提供的证据材料中，没有关于其投入该项目的资金证据，不能证明其投入了资金并承担项目风险。因此，从最终实际投入资金并承担风险的角度分析，汪某并没有就项目工程投入资金，承担风险。

是否实际投入资金、承担风险是判断实际施工人比较重要的标准之一，具体分析如下：

3.1.1是否实际投入资金

投入资金，通常分多种情况，比如：前期启动资金、施工过程中投入资金。

3.1.1.1前期启动资金投入

工程承包施工中，通常没有预付款，根据完成产值由发包人按月支付进度款或者根据施工节点支付节点工程款。为此，施工人通常需要自备启动资金，用于启动施工项目。启动资金通常用于支付前期采购材料费用，机械设备租赁费用，工人劳务工资，办公费用，水电费、施工配合费等。如果没有前期启动资金投入，施工项目难以正常开工。

根据承包施工规模大小，前期启动资金也各不相同，可能投入上百万元、上千万元、甚至上亿元启动资金。普通的项目管理人员或雇佣人员通常是不会提供资金进行支付或前期资金投入，通常情况下只有实际施工人才会提供资金支付前期启动费用。

3.1.1.2施工过程中投入资金

除了前期项目启动资金外，工程施工中发包人往往会因各种情况拖延支付工程款或者垫付工程进度款差额资金，比如：

第一，发包人拖延支付工程款情形

为了确保施工进度，实际施工人通常需要自备资金继续采购材料、支付农民工工资等资金投入，此时实际施工人就需要投入大量资金，非实际施工人通常不会承担工程款垫付资金。

第二，垫付工程进度款差额资金

通常情况下，工程施工进度款为已完成产值的约70%或80%，发包人不会将已完成产值根据进度全部支付完毕，会保留部分资金用于工程全部竣工验收合格并结算办理完毕后支付剩余工程款，且还会保留约5%或3%的工程质保金。因此，即使在发包人按照施工进度按时支付进度款的情况下，实际施工人仍然存在施工过程中需要垫付工程进度款差额资金，包括材料采购费用、劳务费等等。

3.1.2是否承担风险

是否承担风险主要指投入资金的收回风险，分析如下：

以上分析了实际施工人的资金投入责任，在投入资金后能否顺利收回资金，将存在资金收回风险。

比如发包人拖延办理结算或办理结算后仍然无期限的拖延支付款项，通常情况下，拖延时间较短的也有约半年左右，稍微较长的拖延时间会达到数年之久，几年的拖欠时间将给会给实际施工人造成较大的资金垫付风险，主要存在以下几种风险：

第一，无法收回资金的风险

发包人可能没有资金，没有支付能力，没有资产。此种情况下，实际施工人将无期限的承担资金不能收回的风险。

第二，诉讼风险

诉讼风险存在两种情形，一种为双方对工程结算款存在争议，需要通过法院诉讼进行裁判，此种情况下，存在证据认定的败诉风险。另一种为已办理结算，但发包人没有资产可供执行，即使获得胜诉，但无法获得资金。

诉讼通常还将经历较长的诉讼周期，需要一审、二审审理，最终才能获得生效判决，此时往往已经过一两年时间，甚至更长。经过一两年的诉讼后，还可能面临无财产可供执行的状况。

第三，固定资产抵偿风险

当发包人长期拖欠工程款，实际施工人为了减损，在发包人还有固定资产未能销售的情况下，只能退而求其次，采取用发包人不能销售的不动产抵扣工程款。而不能销售的不动产通常是位置较差的商业物业，近年来，商业物业变现较差，难以销售。实际施工人采取物业抵偿工程款的情形也比较普遍，此种风险相对完全不能收回工程款的情况相对较好。

综上，实际施工人应该是承担资金投入责任，承担资金收回风险的人，其他项目管理人员或聘用人员不用承担相应责任及风险，当然也不是实际施工人。

3.2是否享有项目部工程款支配权，包括：独立决定材料采购及费用、劳务聘请及工资支付等

本案中，原告没有提供证据证明其关于项目财务支配权，材料采购、劳务支配权；相反，被告提供了充分证据证明项目工程进度款支付均为尹某通过委托付款方式委托被告深圳某建筑公司向材料采购方、劳务方支付相应款项，并非原告对工程款进行支付。故，原告对项目财务、工程款没有独立支配权。

享有项目部工程款独立支配权，主要体现在对项目财务的管理上，实际施工人往往控制项目财务支配权，比如材料、劳务费用支付。工程款支配权通常由实际出资人掌握，这里需要区别现场管理人员对工程款的支配，此种支配不属于实际施工人享有的支配权，主要区别如下：

3.2.1工程款支配控制程度不同

实际施工人对材料采购、劳务聘请及工资标准的决定享有根本性的，决定性的支配权。比如享有最终决定材料供应商、采购价款的权利。而现场管理人员的支配权往往是在实际控制人决定基础上在授权范围内确定供应商、采购价款或者仅为执行者，不享有最终的决定权。

3.2.2工程款支配范围不同

实际施工人对工程款支配决定权范围是全面的，包括材料采购、劳务费用、水电费、管理费、施工配合费等事项均享有最终的决定支配权。而现场管理人员决定的工程款支配范围是在实际施工人授权、许可范围内进行，或者仅为部分事项的款项支配，比如支付水电费等。

3.2.3工程款支配时间及金额不同

实际施工人对工程款支配时间及顺序享有最终决定权，比如项目收到发包方支付的工程款后，是第一时间支付材料采购款，还是优先支付劳务费；是全额支付材料采购费用，还是仅支付部分采购费用等，这些都是由实际施工人最终决定。而现场管理人员不能最终决定支付时间及金额，仅能根据实际施工人授权行使；或者根本就不知晓工程款支付时间及金额。

比如本案中，发包人向深圳某建筑公司支付工程进度款后，深圳某建筑公司根据实际施工人尹某的委托将工程款支付给相应的材料供应单位、劳务施工单位，原告汪某根本就不知晓部分工程进度款支付时间及金额，不享有工程款的支配权。

3.3是否主张并决定结算工程款，包括：是否独立主张、收取工程款项，工程款结算是否享有决定权

原告没有证据证明其向被告主张过支付工程进度款，没有独立收取工程款，更没有证据证明其对工程款结算享有决定权。相反，被告提供了大量证据证明工程款支配是被告在尹某的委托付款下，根据尹某指令向材料供应方、劳务施工方支付相应工程款项。虽然原告证明其在部分楼栋结算书中签字，但签字并不代表其享有结算决定权，仅为现场签字代表，且原告对其他部分楼栋的结算根本不知情，没有参与全部楼栋的结算，即结算决定权仍然属于尹某掌握。

该认定标准同样是认定实际施工人比较重要的认定标准之一，主要体现如下：

3.3.1是否主张、收取工程进度款

第一，是否主张工程款

实际施工人作为实际出资人、款项支配控制人，必然向发包人、挂靠方或转包方及时主张工程进度款，并收取进度款。进度款通常按月支付，实际施工人在施工过程中，通常存在催收工程款的主张，并形成相应的书面证据，包括催收函、微信沟通记录、短信沟通记录等形式。

比如本案中，汪某主张为实际施工人，但汪某从工程开始施工到项目结算完毕完毕，甚至到起诉前，根本没有向深圳某建筑公司主张过支付工程款，与实际情理不符。

第二，是否收取工程进度款

实际施工人主张工程款的目的必然是为了收取工程款，收取工程款可以是实际施工人自身收取，也可以是委托将款项支付至第三方收取，两种情况均可以视为实际施工人收取。

比如本案中，尹某作为实际施工人并没有直接收取款项，而是通过书面委托付款的方式将款项由深圳某建筑公司直接支付至材料供应商、劳务供应方等，同样视为尹某收取了工程款。

3.3.2是否享有工程款结算决定权

实际施工人承担出资责任，出资风险，必然需要对工程款结算享有决定权，办理工程款结算时，实际施工人对价款认定、扣罚款等享有最终的决定权，而项目现场管理人员无法作出决定。

比如原告汪某虽然在部分楼栋结算书上签字，但结算价格的确认并非汪某与发包方协商确认，且部分楼栋的结算尹某根本就没有告知汪某，汪某并不知情，尹某是指派其他人员代为签字办理结算。从结算的决定权分析，尹某享有该项目施工楼栋的全部结算决定权，汪某仅是现场代为签字确认的人员，不享有最终的结算决定权。

综上，原告提供的大量证据证明其进行了现场管理等，这些证据并非证明实际施工人的核心证据，不是认定的主要标准。因为现场管理人员可以是授权代表或者是聘请的管理人员，不能单以原告进行了现场管理就认定其为实际施工人。因此在两次庭前会议质证以及庭审中，原告提供的关于证明其为实际施工人的证据显得柔弱无力，经不起抗辩推敲，根本不能证明其诉讼主张；相反被告提供的反证却非常充分证明了实际施工人为尹某，原告提供证据根本无法对抗被告方提供的反证。根据现有证据所证明的法律事实，原告不是实际施工人。

二.

若属于涉案工程实际施工工人情况下，是与谁建立了何种合同关系？

从以上关于汪某是否属于实际施工人的认定分析中，已非常明确的认定原告汪某不属于实际施工人。庭审中，合议庭为了进一步查明事实，仍然针对原告假设属于本案实际施工人的情况下，原告汪某与谁建立了何种合同关系进行查明。

（一）原告汪某与被告深圳某建筑公司不存在实际施工承包合同关系

假设原告汪某与被告深圳某建筑公司存在实际施工承包关系，则必然会存在挂靠或违法转包、分包法律关系中的任一种。因为实际施工人参与项目施工，从法律关系上分析，必然以某种法律关系体现，比如挂靠法律关系、违法转包或分包法律关系。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）对挂靠、违法转包或分包的规定，可以进一步分析如下：

3.4.1挂靠法律关系

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

3.4.2违法转包关系

转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

3.4.3违法分包关系

分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

通常情况下，区分挂靠与违法转包、分包的法律关系，主要从实际施工人有没有参与投标和合同订立等判断。若前期投标是由实际施工人借用其他单位资质参与投标，其他单位没有实际参与投标工作，仅提供资质手续等，此种情况为挂靠法律关系，实际施工人为挂靠人、提供资质的单位为被挂靠人。

若工程承包人实际参与前期投标，且不存在借用资质情况，但在中标后，承包人则将工程违法全部转包给实际施工人，则属于违法转包，合法承包人为违法转包人，实际施工人与违法转包人之间就建立违法转包法律关系。若将单位工程或分部分项工程分包给实际施工人，则属于违法分包，实际施工人与违法分包人之间就建立违法分包法律关系。

根据原告诉请，原告主张其与被告深圳某建筑公司存在实际施工合同关系，由被告深圳某建筑公司将涉案工程项目转包给原告施工，与尹某没有关联性。从举证责任分配规定分析，原告汪某就应当提供充分证据证明原告与被告深圳某建筑公司之间存在挂靠或违法转包、分包法律关系，以此进一步证明存在实际施工合同关系。

但在庭审中，原告汪某没有提供任何证据证明其与被告深圳某建筑公司存在承包关系，仅为原告单方口头陈述，没有其他直接证据充证明，原告不能证明彼此之间存在挂靠或违法转包、分包任一法律关系。相反，根据以上分析，被告提供了被告与尹某签署的《工程承包责任合同》、《付款委托书》等证据，证明被告与尹某存在承包施工合同关系。

经过合议庭详细的法庭调查，本案已非常清晰的表明原告汪某与被告深圳某建筑公司不存在承包施工合同关系。

（二）原告汪某与被告尹某存在何种关系

原告汪某与被告尹某属于何种关系与本案没有关联性，因原告变更诉讼请求后，放弃对被告尹的诉求，因此法院未就两者关系进行审查。但不排除原告汪某与被告尹某存在再次转包关系或合伙关系或根本没有关系的可能，与本案无关，故无需进一步探究。

三.

原告汪某向深圳某建筑公司主张欠付工程款的请求是否成立？

在以上两个争议焦点都明显不成立的情况下，合议庭就没有进一步审查原告主张的欠付工程款事由，显然该争议焦点也不成立。

总结

实践中，无论是被挂靠方或违法转包方、分包方或者实际施工方在施工过程中，主要应注意以下几方面，防范重大法律风险：

第一，与相对方签署相应法律关系的合同，将施工关系予以确认。如施工承包合同、合伙协议等相应合同；

第二，施工过程中，应当注意保留相应的过程性证据材料。如资金投入凭证、款项收取及支付证据、施工过程沟通记录、结算资料等相应文件；

第三，施工过程中应及时催收相应款项，并保留各项记录。

第四，若进入诉讼程序，无论原告或者被告，均应选择正确的诉讼策略，制定清晰的诉讼思路，组织有力的证据材料。

作者简介

刘涛  律师

合伙人

业务领域：房地产开发及工程建设、企业危机管理、投融资并购等

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