“全面依法治国”专栏精品回顾 || 门中敬:“立法”和“行政”概念的宪法解释
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“立法”和“行政”概念的宪法解释
门中敬 法学博士 山东大学(威海)法学院教授 博士生导师
目录
一、“立法”和“行政”在宪法上的目的考量二、界定“立法”和“行政”及其关系的两种基本解释方法三、1982年宪法中“立法”和“行政”的概念
法是立法目的或国家意志的体现。法律如此,作为根本法的宪法亦如此。对现行1982年宪法第58条中的“立法”和第85条中的“行政”这两个概念的宪法解释,离不开制宪者在国家权力横向配置上的目的考量。
现行1982年宪法第58条、第85条与将外交权、条约批准和废除权、荣典权等委托给国家主席的第80条和81条、将最高军事力量领导权委托给中央军事委员会的第93条、将监察权委托给监察委员会的第123条、将审判权委托给最高人民法院的第128条以及将国家的法律监督权委托给检察机关的第134条一起,按照“国家权力分工原则”对国家权力进行了横向配置。该原则与西方国家宪法上的“分权制衡原则”不同,体现了国家权力的积极面向而非消极面向,重在维护国家权力的有效运作。因此,对我国宪法上“立法”、“行政”概念的宪法解释,必须结合我国1982年宪法上的国家权力分工原则来理解。
国家权力分工原则的主要目的,在于国家作用的实现,而非保障法的统治(rule of law)。这在法治层面上,主要体现为对“法的秩序”和“法的效率”的价值诉求。窃以为,正是透过“法的秩序”和“法的效率”的价值追求,我国1982年宪法构造了一种以国家作用实现而非人权保障为主要目的的宪法价值体系,并据此界定“立法”和“行政”及其关系。
毋庸置疑,这种以法的秩序和法的效率为主要目标的横向权力配置,既体现了我国宪法上的国家主义理念,也与1982年宪法确立的“富强”的首要国家任务目标相一致。在此价值目标指引下,作为国家作用的“立法”和“行政”在宪法上的性质区分并不重要,重要的是参与到“法的秩序”与“法的效率”均衡的国家机关在国家作用实现上的功能和职能定位。无论如何,与人民民主主义原理相结合,通过“法的秩序”和“法的效率”价值目标的追求来实现国家作用(主要体现为反映民意和解决民生问题),在特定的历史文化背景和社会经济条件下,可能是一个不错的政治选择。毕竟,没有国家作用的有效实现,所谓的“良法之治”,也不过是“空中楼阁”罢了。
当然,国家权力分工原则并不必然完全否定“法的统治”(rule of law)之正义价值,只是在“法的价值”的实现上,对法的秩序价值和效率价值有所偏重罢了。这是因为,从国家机构的功能和结构出发,国家权力分工原则也在一定程度上体现了“良法之治”的法治诉求。不同国家机关各有不同的组成结构与决定程序,各该组成结构与决定程序的高度差异,自然会导致作成的决定具有不同的分量与不同的正当性。既然宪法规定的立法权与行政权在组成结构与决定程序上均极度不同,那么其差异在法的评价上就绝非毫无意义,而这必然导致何种国家任务仅能保留给某机关并由它作成决定的宪法要求。也就是说,立法机构、行政机构以及司法机关只是在行使某项国家职能上各自具备有利地位罢了。立法权在性质上只是“一般规范的创立”,并非创造了法律的全部职能,它所创造的一般规范(制定法)与立法机构以外的机关即行政机构和司法机构所创造的一般规范相比,并没有实质上的差别。将这些行政机构和司法机构创造一般规范的职能全部划归行政或司法是不合适的。那些例外的、由非立法机构创造的、代替法律所发布的那些规则或命令,法语里被称为法律命令,德语里被称为法规命令,在我国被称为行政立法。根据宪法第89条和立法法第65条的规定,国务院就宪法规定的职权范围内的行政管理事项,在不违反法律保留原则的前提下,可自行制定行政法规,还可根据全国人大及其常委会的授权,先行制定代替法律发布的行政法规。
二、界定“立法”和“行政”及其关系的两种基本解释方法
(一)立法事项解释法
按照这一方法,“立法”和“行政”依据立法事项或法律的一般性、抽象性被区分、分离开来,两者处于一种分离且平等的关系。其中,“立法”的规范事项不受限制,但限于一般性、抽象性的内容。也就是说,“立法”被限定在法律的一般性和抽象性之中,一般情况下只在这一点上与“行政”作出区分。据此,从宪法授权的角度来看,这一区分方法是由宪法分别规定的“立法”和“行政”的作用内容决定的。
有的国家宪法,比如美国1787年宪法,虽然没有对此作出明文规定,但在实际运作中,行政机构可以基于宪法的一般规范来制定次级规范。这种情况,“就是已经提到的美国宪法第6条修正案,还有第7条修正案:‘根据普通法进行的诉讼,如果争执价额超过20元,由陪审团审理的权利应受保护。由陪审团裁决的事实,除依普通法规则外,不得在合众国任何法院中审查。’这一类规定可以由行政和司法机构所适用而不必再有加在宪法和直接执行宪法的行政或司法行为中间的任何立法行为”。“这些规定并不是实质意义上的宪法的组成部分,而是民法、刑法、行政法或程序法的组成部分,是在宪法条文形式下直接决定行政、司法机构行为的那种一般规范。”有的国家宪法,如法国1958年第五共和宪法,直接对立法和行政的立法事项做了明文规定。法国1958年宪法第34条将未列举的事项整体分配给行政部门,从而创立了“条例保留”。从第五共和宪法第34条的规定来看,它不仅列举了法律范围内的事项,而且规定法律只能就其中的某些事项规定原则,原则以外则属于条例的范围。从中不难看出,宪法已经为条例保有一定的地位提供了保障,即便某些事项属于法律的范围,也不能由法律做全部规定。除此之外,立法机构的立法权限在宪法第38条和第16条中又一次受到限制。根据第五共和宪法第38条的规定,为实施政纲政府可以要求国会授权它在一定时期内,以法令形式规定通常属于法律范围内的事项。根据第五共和宪法第16条的规定,总统在国家遭受严重危机时,可以采取一切必要措施来应付危机。此时,总统所制定的条例可以变更或废除现存的法律。根据第五共和宪法第61条的规定,国会所制定的法律如果超过了第34条所列举事项范围,侵犯了属于条例的制定权限,政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪。
按照这一方法来界定“立法”和“行政”及其关系,表面上看是没有问题的,但在理论上会遇到以下疑问:行政立法既然可以直接根据宪法作出,那么是否会因侵入到立法领域而不具有民主正当性呢?我想,学界那些反对国务院“职权立法”的学者,大都持有这样的疑问吧。所以在这里,有必要首先对该问题作一简略回答。
首先,相对于立法机构,行政机构拥有“无所不在、随时在场和持续不间断”的特点,其执行权的本质使之成为实现国家作用的主要角色。如果说行政立法只能根据具体法律来制定的话,就很难发挥它的特点和功用。事实上,在行政任务多元且庞杂的现代国家中,行政立法不论在质或量上,都在整个抽象规范体系中占据极为重要的地位。其次,法律膨胀本身反而更加容易败坏法律的声誉。凡事皆由立法机构决定,不但没有必要,而且事实上也不可能。在西方,近些年来法学家们越来越多地要求废止立法,即要求把众多“小法律”改为行政条例或行政命令。现在,如果把无数法律降格为行政规定的论点能够成立,那么显而易见,那些法律原本就不应当成为法律。因为,就立法机构的立法职能而言,它们并没有被设计为技术性的专业机关,没有被设计为生产法律的机器。最后,欠缺稳定性的法律,同样会“破坏法律本身的品质”。
所以,学者们的过度担心是大可不必的,因为,由于法律保留已将“重要事项”排除于行政自主的范围之外,即便是职权立法不限于不对外生效的内部行政规范领域,也仅具补充法律保留之“规范不足”的作用。而且,过度倡导法律保留的做法,不仅不会将行政权“关进制度的笼子”里,而且会带来笼统且不受限制的授权立法,从而影响到立法机构的立法权威(法律的权威)。
理论界在界定“立法”和“行政”的概念时,经常把前述两种方法交织在一起,并带来了不小的理论困惑。有趣的是,这两种界定“立法”和“行政”及其关系的方法,被混和进世界各国的宪法中,我国也不例外。因此,有必要针对两种界定方法,结合我国1982年宪法的规定,做进一步的分析与探讨。
(一)按照立法事项解释法进行的解释
1982年宪法58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”这里的“立法”和“立法权”应作何解释?按照立法事项解释的方法,“立法”是一般的、抽象的规范制定权,是“最高的国家权力”或形式上的“最高权力机关”。也就是说,立法是最高国家权力机关制定和修改一般的、抽象的规范的权力。但是,行政机构享有的行政立法权是一般的、抽象的规范制定权吗?“立法权”在规范内容上是“规则之治”还是“原则之治”?
如果说“立法权”是“最高的国家权力”,那也就意味着立法权是广泛的,且具有宪法之外最高的法律效力。但是,宪法第89条第(一)项又应作何解释呢?在学理上,我国学界同德日等国学界一样,对于“行政”的概念界定,通说采纳的是“除外说”。但是,从法的实现过程来看,国家层面“立法”和“行政”的关系在理论上可以区分以下四种类型:①宪法-法律-行政立法-执行;②宪法-法律-执行;③宪法-行政立法-执行;④宪法-执行。而这四种类型在理论上可能存在不同的解释,为了方便读者清晰地了解者四种不同类型的可能解释及其差别,列表如下:
类型 | 解释 | 结论 | |
| A解释 | 行政立法属于立法,国务院制定的执行性和授权性行政法规是立法的“例外”。这种观点,可称之为例外说。 | 全国人大及其常委会就不再是惟一的立法机构,立法指向法律和行政立法,行政指向执行。 |
B解释 | 行政立法不属于立法。 | 立法指向法律,而行政按照除外说指向行政立法和执行。 | |
| C解释 | 不认可行政立法,即行政不可以制定一般的抽象的法律规范。 | 立法指向抽象规范,行政指向具体执行行为。 |
D解释 | 认可行政立法,但将其看作是一种“执行”行为。 | 立法和行政都是形式意义的。其中,立法指向立法机关制定抽象、普遍规范的行为。行政指向行政机关的行为,包括抽象行政行为和具体行政行为。 | |
类型③解释 | 宪法直接赋予行政一定的立法权限。 | 立法是宪法赋权的制定抽象规范的行为,包括立法机关的立法,也包括行政机关基于宪法授权的行政立法行为。行政指向具体行政行为。 | |
类型④解释 | 宪法赋权行政机构可直接适用宪法,做出特定执行行为。 | 行政与立法不发生勾连,界定“行政”的除外说不再有效。 |
类型①A、B两种解释在“执行”属于行政的问题上,是没有任何异议的。有疑问的是行政立法的属性问题,也即行政立法属于立法还是行政呢?除外说似乎很难给予回答。1954年宪法第21条规定,中华人民共和国全国人民代表大会是“最高国家权力机关”,是“行使国家立法权的惟一机关”,目的是“使全国有统一的行为准则,避免法出多门,维护法制的统一与协调”。1982年宪法改变了这一规定,不再称全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关。这是否意味着肯定了A解释呢?但是,不管怎样,立法法还是通过第2条将行政法规纳入了“立法”的范围,在不考虑该规定合宪与否的情况下,立法法显然是肯定了A解释,除非立法法采用的“立法”概念与宪法上的“立法”概念并不相同。
类型②中的C解释虽然存在理论上的可能性,但在现实上并不具有可行性,基本上可以排除。也就是说,类型②只有D解释是可能的。如此一来,类型②之D解释与类型①之B解释的界限就非常模糊,其差别在于行政立法在性质上是否属于“执行”。但是,如果将行政立法解释为“执行”的话,那么按照依法行政原理,它就应当同其他执行性行为一样接受司法机关直接或间接的审查。可是,目前的行政诉讼法(2015年修订)并未将其纳入司法审查的范围。可见,这一解释如果成立,在制度落实上是存在问题的。结合立法法第2条的规定,可以说现有的法律制度已经否定了这一解释。如果将行政立法解释为与执行不同的“行政”,就像现在的行政法教科书上讲的,是一种抽象行政行为的话,那么由于行政立法行为没有被纳入司法审查,所以又会违反依法行政原则。可见,类型②显然是被否定了的。
相对类型①②,类型③④没有法律的介入。类型③是否被宪法认可,主要看如何解释宪法第89条第(一)项中的“根据宪法和法律”。通说认为,这里的“宪法和法律”是一种整体关系,亦即只有法律可以直接实施宪法,行政机构制定法规命令必须要有法律内容上的根据。也就是说,该类型不被1982年宪法所认可。但是,正如我在《规范行政保留的宪法依据》一文中阐明的,此处的“法律”不一定是根据规范,也可能是组织规范。如果这里的“法律”指向组织规范,那么由于组织规范的宪法相关法属性,类型③是否被宪法认可就有进一步探讨的余地。因为,如果认为“立法”是一般的、抽象的规范制定权,而宪法又规定行政机构可以依职权进行立法或允许立法机构进行笼统授权的话,那么自然可以得出行政机构享有根据宪法进行立法的结论。
现行1982年宪法第5条规定,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。第67条规定,全国人民代表大会常务委员会行使“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”和“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”的职权。上述条款对行政法规的合宪性及其处理作了规定,也就是说,行政法规是存在合宪性问题的。既然现行宪法认可行政法规存在合宪性问题,那么至少在逻辑上能够说明,行政法规存在依据宪法制定的情形。事实上,国务院根据宪法第89条第(二)~(十七)项的行政管理职权,是可以进行职权立法的。与此同时,立法法第65条规定全国人大及其常委会在没有制定法律的情况下,可以根据实际需要,授权国务院“先行制定”行政法规。这种“先行制定”行政法规的权限,并不是以具体法律的内容为根据,而是以宪法的内容为根据。可见,类型③是被现行宪法认可的一种情形。此种情形下的“行政法规”具有立法的属性,应该是没有太大疑问的。
因为,由“除外说”出发并不能得出法规命令不属于立法的结论。既然现行宪法第89条第(一)项赋予国务院“根据宪法和法律”来“规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”的权限,那也就意味着国务院享有一定的法规命令制定权限。
类型④同样是被现行宪法认可的一种类型,如根据宪法第89条第(二)~(十七)项的规定,国务院可以直接依据宪法赋予的这些职权,规定行政措施,发布决定和命令。从现实的做法来看,也是认可这一做法的。问题是,如果个别的具体的事例可直接适用宪法,那么这种适用是行政呢,还是定位成和行政一样别的种类的作用呢。如果是行政的话,这种适用以政令的形式进行,在理论上是说得通的。
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