编者按
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本文发表于《政法论坛》2021年第4期，第164-181页。文章下载链接：
变通立法的“变”与“通”——基于74件民族自治地方变通立法文件的实证分析
徐爽 法学博士 中央民族大学法学院副教授
摘要：变通立法是我国社会主义法律体系和民族区域自治制度实践的共同产物。《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》为变通立法提供了规范依据；《刑法》《民法通则》等12部法律法规亦先后授权民族自治地方制定变通规定。这两者构成了变通立法的双重效力来源，交织成“复线”。“复线”之下的变通立法，在国家法的普遍性与民族地区的多样性之间建起桥梁，以变求通，既维护法律法规体系的统一、又因地制宜推进民族事务治理的法治化，发挥其“小而必要”的作用。随着全面依法治国战略的深化，“复线”持续整合，回归“基线”；变通立法也因应当地民族的政治、经济、文化特点在数量内容上出现新动向，以通促变，在优化自身的同时为完善我国社会主义法律体系和民族区域自治制度贡献宝贵经验。
关键词：民族区域自治；立法法；变通立法；“三个不能变”
目录
一、效力来源及相关“变通”二、民族自治地方变通立法的本质与原则三、变通规定和补充规定：民族自治地方变通立法的表现形态四、“变通条款”：变通立法效力来源的“复线”五、探寻《刑法》变通条款的原意我国疆域辽阔，不同地区经济、社会发展水平不一，民族自治地方在施行法律法规的过程中，可能因上位法的普遍性要求在本地造成差异，产生了变通实施的需求。鉴于此，《立法法》规定，民族自治地方在制定自治条例、单行条例时，依法可进行变通立法。2014年的中央民族工作会议提出要“推动和帮助民族自治地方制定或修订自治条例、单行条例以及依照本地实际，对相关法律法规作出变通规定”。2020年，中共中央在对“十四五”时期民族工作作出战略部署时，再次强调“坚持和完善民族区域自治制度”“促进各民族共同团结奋斗、共同繁荣发展”。变通立法是民族自治地方自治机关行使自治权的重要内容，也是我国社会主义法律规范体系中的特例。在实践中，变通立法以其自身之“变”不断与上位法“融通”，弥合了民族地区与其他地区发展不均衡的矛盾，起到了沟通国家法的统一、普遍性与少数民族政治、经济和文化特点的多样性与灵活性之间的桥梁和纽带作用，丰富了我国社会主义法律体系和民族区域自治制度的维度。本文首先从民族区域自治制度和《民族区域自治法》《立法法》的规定入手，考察变通立法的效力来源；继而探讨其本质和形式，盘点民族自治地方变通立法的现状，梳理变通立法的“内”与“外”。而在实践中，民族自治地方变通立法还有另一效力来源，即部门法律法规特别授权民族自治地方进行变通立法的条款。由此，《立法法》的一般性规定和部门法律法规的“变通条款”交织成复线；构成了民族自治地方变通立法的“双效力来源”。“双效力来源”的调整很大程度影响了变通立法的发展，使变通立法呈现出独特的样态。比如：《民法典》施行后，包含“变通条款”的《婚姻法》《收养法》《继承法》等被废止，这就对民族自治地方关于结婚年龄、收养、继承等的变通或补充规定的存续产生影响。又比如《刑法》虽一直保留“变通条款”，但民族自治地方始终未有过任何一项变通立法。本文在分析变通立法这两个特例问题之后，认为变通立法应当回归《民族区域自治法》《立法法》的“基线”，确保我国法律体系的周延统一，实现法制统一与地区特色、一般地方性法规与民族自治地方立法、“不抵触”与“相兼容”之间的平衡，既维护法律法规体系的统一，又因地制宜推进民族事务治理的法治化，成为我国社会主义法律体系日益成熟的范例。民族自治地方可变通立法，是民族区域自治制度在立法领域的体现。根据《宪法》第4条、第115条的规定，民族自治地方同样是行政区划管理体系中的一级行政区域，民族自治地方的人大、政府同样行使地方国家机关的职权；在此基础上，民族自治地方的人大、政府可以结合本地区的民族特点，采取更加灵活的措施贯彻执行国家的法律政策。民族区域自治地方自治机关行使的自治权，同该机关作为地方国家机关行使的职权,在实践中是“一而二、二而一”的关系。宪法规定中央统一领导，同时要求发挥地方主动性；从根本上说，民族区域自治是“央地关系”原则在少数民族地区的落实与体现。按照《宪法》规定，民族自治地方的自治权体现为“一总六分”，依序规定在第115条到第122条：“一总”是对自治权的统一界定，即自治机关根据本地实际情况进行社会管理、贯彻执行国家法律政策的权力；而“六分”，则指这一自治权具体体现在立法、财政、经济、行政管理、治安、语言等六个方面。其中，位列第一的立法权被蔡定剑教授称为“宪法赋予自治机关一项最重要的自治权”。作为自治权而存在的民族自治地方立法权，相较于一般地方国家机关的立法权有何特征？先来看其他地方国家机关的立法权。《宪法》第100条规定，省、直辖市以及设区的市的人大和常委会可以制定地方性法规，其目的是为“保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”。民族自治地方的人大可以制定同级的地方性法规；此外，还可以制定自治条例、单行条例；这些自治条例、单行条例，也被称为“自治立法”、或“自治法规”，民族自治地方人大及其常委会通常称之为“民族立法”，可以就地区的综合性事务或某一专门事项作出规定。《民族区域自治法》将宪法中“民族自治地方人大的自治立法”一条完整地放在了“第三章民族自治地方的自治权”最开头部分即第19条，这是宪法规定在该法中的“落地”。当然，《民族区域自治法》作为“实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律”，其规定是比较概括的、原则的；如此一来，对民族自治地方民族立法作出具体规定的任务就交到了《立法法》手中。2000年《立法法》制定，在第四章“地方立法”第66条，将自治条例、单行条例与地方性法规并列，首先重申了《宪法》《民族区域自治法》关于民族自治地方人大制定自治条例、单行条例的规定；随后在该条第2款明确“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定”，并作出了“三个不能变”的限制。同时，《立法法》还在第81条，说明了变通规定的效力范围。《立法法》于2015年修订时，特别要求制定机关在对自治条例和单行条例进行备案时，“应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况”。有学者对此提出，由于自治条例和单行条例存在着变通上位法规定的情形，在备案审查中仅仅对自治条例和单行条例提出“合法性审查”的要求是远远不够的；要保证变通立法的正当性，必须引进“合宪性审查”的概念，使其受到合宪性的有效控制，从而保证自治条例和单行条例作为中国特色社会主义法律体系中的独立的法律形式其所规定的立法事项能够与宪法原则和规定相一致、不抵触。至此，变通立法应遵循的原则和程序，完整地呈现出来。当然，《民族区域自治法》中还规定了另一种“变通”，即“变通执行”，这是一个与“变通立法”相当“亲近”、也易被混淆的概念，需要仔细辨别。前者主要规定在《民族区域自治法》第20条，即“变通执行或者停止执行”，其发生前提是由于地区间发展不均衡，上级国家机关的决议、决定、命令和指示在民族自治地方执行的过程中，可能出现不适合当地实际的情形。对于这样的地区差异，自治机关可以采取某些变通做法，通过灵活施政来保障政令的落实。但无论人大还是政府实行的变通，针对的都是上级国家机关的决议、决定、命令和指示，而非法律法规或上一位阶的地方性法规。“变通执行”与“变通立法”有相同的理论依据和法律效力来源，但涉及的机关、变通的内容和执行的流程都有明显差异，不能混同。当然，变通立法和变通执行都是为民族自治地方配置的应对本地特定情况的权限，而《立法法》规范的主要是人大的变通立法权。小结一下：正像宪法解释方法“原旨主义”中影响最大的“温和的原旨主义”，要求从文本的整体语境（Context）或宪法语言的公共含义来把握宪法精神，而不仅仅是对某条某段的“逐词”（by words）解读。语境解读（Contextualism）的路径同样适合于寻找民族自治地方变通立法的效力来源。当我们不再把目光局限于某一部法律某一条规定，而是从《宪法》第4条和第116条、《民族区域自治法》第19条到《立法法》（2015）第75条，将相互关联的条款统合成为一个整体；据此，各级民族自治地方的变通立法实践有了明确的规范依据。从这一组规范依据中，我们可以清理出民族自治地方变通立法的逻辑线，那就是：变通立法的起源，来自于民族自治地方自治机关享有的自治条例和单行条例制定权；而自治条例和单行条例制定权是基于宪法规定的民族区域自治制度的重要内容。再反方向“顺流而下”，可以看到变通立法是民族自治地方自治机关的自治权在立法方面的自然延伸与结果。在这一组规范依据中，《立法法》（2015）第75条直接对民族自治地方变通立法作出了规定，有学者将此概括为“授权立法”。这里有必要澄清法理上的“授权”与《立法法》中的“授权立法”并非同一概念。从立法权限的划分来说，法律制定权为全国人大及其常委会所享有；如果法律制定条件不成熟、需由国务院先行制定行政法规的，那么国务院就需要得到全国人大的授权。这样的授权立法，是立法工作中原则性与灵活性的结合。《立法法》对授权立法的范围、授权期限、授权立法权的行使等，都有严格的规定。到2015年，《立法法》修订，更是细致要求“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”，并且严格限定“授权期限不得超过五年”；一旦条件成熟，应及时制定法律，相应立法事项的授权即终止。此外，《立法法》还对经济特区的授权立法做了规定。由此，《立法法》规定“授权立法”是有特定指向并且严格限定的，仅包括国务院和经济特区的授权立法两类，并且必需“一法一授权”。民族自治地方变通立法具有法理上的“授权”属性，但不宜概括为立法实践中的“授权立法”。变通立法从性质上讲，首先是一种地方性法规的立法；其次，又较前者有所区别，它有具体的适用前提和范围，是一种特定的地方立法权限。也就是说，立法主体在民族自治地方出现不能完全适用全国性法律法规或省级地方性法规时，可以做出本地调整性改变，从而使统一适用的法律法规更适合于民族自治地方。宪法和法律是具有包容性的，不可能成为一个国家和社会中唯一的、单一的或“一维”的规范类型和规范体系，不可能把其他的规范类型和规范体系都磨灭掉，从我国法律体系整体来看，变通立法数量小而独特，但它起到的“修补”作用是必不可少的。变通立法的本质，是有权限的地方机关在执行国家法时，根据法律规定，在特定地方根据当地的习惯和特点，就特定事务对法律法规进行非原则性的变动。这样的变动，局部细化了既有制度在民族自治地方的实施，而不是打破既有制度另行立法。变通立法要实现的功能是“修复性”的，其目的始终是双重的：既维护国家法制的统一，也符合少数民族地区的特定情况。二者缺一不可，其中任何一项目标都不能取代另一项。正是为了实现双重目标，民族自治地方人大在严守法制统一的前提下，深度探查本地“立法空间”，因应本地特有的民族性与地域性，依法适度调整上位法规定的尺度，或者补上上位法在本地需细化的规则，为上位法打上一个“补丁”，既使地方立法保持在全国统一的法律体系之内，又吸纳进更多有特色、灵活性的措施。当然，之所以有变通立法这个“小而必要”的补丁，本身即是基于我国社会主义法律体系和民族区域自治制度的双重复合设计。全国性法律法规在某些民族自治地方施行，可能会遇到特定情况；该地人大变通立法以“变”求“通”，落实本地施行，这是调动民族自治地方主动性、积极性，补全上位法的做法。同时，变通立法并非仅是民族自治地方“地方立法”的产物。恰相反，授权民族自治地方进行变通立法，首先来自《民族区域自治法》《立法法》的明确规定；其次，制定的变通立法要由上级人大常委会批准，还要逐级报备至全国人大常委会进行合宪性审查，由此形成了一套完备的变通立法程序。这样的立法机制体现的是立法权从中央到民族自治地方各级之间的流动、复又回归中央的过程，并不局限在民族自治地方层级中，毋宁说它是普遍性法律法规在民族地区作出的整合与调试。变通立法作为一种灵活的立法策略与技术，本身需要法治化、科学化，不能因其“变通”而失却法治尺度、进而破坏法制的统一性。那么，变通立法有哪些是不能“变”的？《立法法》设下了“三个不能变”的限制，使得在立法中的变通有了可以遵循、可以操作的基本原则：第一，对应法律法规的基本原则不能变。具体规范是基本原则在具体问题上的展现，针对具体情况。对具体规范加以变通，这往往是对基本原则更好的适用。从基本原则的角度来讲，它们实质上是不矛盾的。同样的道理，如果针对不同的适用环境，强求规范一致，反而在某种程度上是违背原则的。所以，自治条例与单行条例可以依据本民族自治地方的具体情况对法律法规进行规范上的变动，这是对原有法律法规的发展。但如果从原则上加以改变，那就是对原有法律法规的否定。第二，《宪法》和《民族区域自治法》的规定不能变。如前所述，民族自治地方变通立法，只能对某一具体规范作出调整，不可改变法律原则。而从立法体系上讲，相对于具体的民族地区立法，《宪法》和《民族区域自治法》就是原则。变通立法必需在《宪法》《民族区域自治法》画出的“圈子”里活动，不能越出《宪法》《民族区域自治法》关于民族事务的各项原则和规定，这是变通立法必需遵循的基本前提。第三，法律法规已经对民族自治地方作出的专门规定不能变。之所以授权民族自治地方可以就某些特定问题作出变通或者补充规定，主要是考虑到民族自治地方可能由于地区差异性而出现不能完全适用全国性法律法规和省级地方性法规的情形。如果法律法规中已经专门规定了相关问题，那么民族自治地方便不存在加以变通的必要了。如果仍要加以变通，实质上是对相关法律法规的明确否定，这从法律层级上讲是不允许的。比如，《选举法》关于民族自治地方的人大代表名额确定了具体办法，各民族自治地方就不能进行变通立法了。以上，《宪法》《民族区域自治法》和相应法律法规的基本原则以及对民族自治地方的专门规定，这些已有的确定区域明确地划出了变通立法“不可为”的空间，反过来，属于变通立法“可为”的边界也就变得清晰了。三、变通规定和补充规定：民族自治地方变通立法的表现形态在变通立法“可为”的边界内，实践中到底有多少民族自治地方的变通立法？它们都以何种形式出现？主要针对哪些法律法规作出了变通？变通的内容是什么？按照《立法法》规定的变通立法，在表现形式上并非是单一的，主要分出两大类：其一，变通立法如果内嵌于自治条例、单行条例中，是作为自治条例、单行条例的一部分内容存在的，此时自治条例、单行条例和变通立法的关系，就像“树干与树枝的关系”，后者具有显著的从属性；另一种情形是变通立法与单行条例的竞合，此时针对实施某一法律作出的变通立法同时也是一个单行条例，通常冠以“变通规定”或者“补充规定”的名称，它们都属于变通立法的形式之一，实践中并未严格区分，主要根据功能上各有侧重而分别加以命名。吴大华教授指出，对于不适合民族自治地方实际情况的法律和行政法规，如果变通主体结合本地方的民族政治、经济和文化特点，对此进行变更的立法即为变通规定，若重点并非变更而是进行补充的则为补充规定。到这里，我们可以说，变通立法原本就不应是一种独立的法律文件名称，而是一类总称，它可以体现在自治条例和单行条例中，也可以自成一个条例，在实践中以后者为最主要和常见的形式。关于“变通规定”和“补充规定”的统计数据，目前很难找到；全国人大常委会或国务院法制办工作报告中的相关数据，通常分类到自治条例和单行条例。2016年7月底，全国人大常委会法工委汇总各省、自治区、直辖市收集的地方立法情况，统计出现行有效的各级地方性法规8637件，自治条例和单行条例967件。而从自治条例和单行条例中“析出的”变通规定和补充规定的基本情况，主要还是来自研究者统计的数据；因为时间和标准的问题，目前统计结果尚难一致。我们利用全国人民代表大会民族委员会主编的《中华人民共和国民族法律法规全书》，以及国家法律法规数据库（https://flk.npc.gov.cn/）和北大法宝（http://www.pkulaw.cn/）等网络资源，首次对1980年初至2020年底四十年间三级民族自治地方的变通立法文件进行全面统计，掌握到一些基本情况，以供研究、立法参考。总体上先来看变通规定和补充规定在民族立法中的数量比重。比对前述全国人大常委会法工委的数据，截至2016年7月底，全国民族自治地方制定的变通规定和补充规定共69件，约占民族立法总量的7%，这一比例基本能反映变通立法作为民族立法的“例外”，其规模是适中的。再将统计时间截至2020年底，除去失效及被修改的，现行有效的变通规定和补充规定共74件（见表1）；其中，变通规定42件，补充规定31件，另有1件《凉山彝族自治州施行<中华人民共和国婚姻法>的规定》名称中未使用“变通”或“补充”的字眼。一般来说，民族自治地方既要在本地立法中进行变通，自然“调整”的成分更多，“补充”的成份稍少。由是，我们能看到变通规定数量较补充规定占多。表1 1980-2020年我国民族自治地方变通立法状况
从民族自治地方的层级看，自治区制定的变通立法7件，自治州的变通立法32件，自治县的变通立法35件（见表2）。自治州和自治县制定的变通立法超过总量的90%，可见：越是基层或贴近基层的民族自治地方，进行的立法变通相对越多，体现出变通立法“小而活”的特点。这样的立法层级的分布与变通立法制度设计的初衷、方向也是相符的。可以说，变通立法是国家法和“地方性知识”完美结合的产物。
在自治区一级，除广西以外，内蒙古、宁夏、新疆、西藏等都有自治区级变通立法，主要集中于对婚姻法、收养法以及民事诉讼法的变通，具体可见表3：标题 | 制定机关 | 是否修订 | 通过时间 | 生效时间 |
内蒙古自治区执行《中华人民共和国婚姻法》的补充规定 | 内蒙古自治区人大常委会 | 1981 1988 2003 | 2003.11.30 | 2003.11.30 |
宁夏回族自治区执行《中华人民共和国婚姻法》的补充规定 | 宁夏回族自治区人大常委会 |
| 1981.06.15 | 1981.06.15 |
新疆维吾尔自治区执行《中华人民共和国婚姻法》的补充规定 | 新疆维吾尔自治区人大常委会 | 1980 1983 1988 | 1988.10.15 | 1988.10.15 |
新疆维吾尔自治区执行《中华人民共和国收养法》的补充规定 | 新疆维吾尔自治区人大常委会 | 1995 1999 | 1999.03.25 | 1999.03.25 |
西藏自治区施行《中华人民共和国婚姻法》的变通条例 | 西藏自治区人大常委会 | 1981 2004 | 2004.06.09 | 2004.06.09 |
西藏自治区实施《中华人民共和国收养法》的变通规定 | 西藏自治区人大常委会 |
| 2002.01.20 | 2002.03.01 |
西藏自治区实施《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的若干变通办法 | 西藏自治区人大常委会 |
| 1983.09.17 | 1983.10.01 |
在自治州一级进行的变通立法中，我们发现：阿坝藏族羌族自治州是最为活跃的，从1983年颁布施行《婚姻法》的补充规定以来，到2019年作出修改实施《四川省人口与计划生育条例》的变通规定，前后制定各种变通或补充规定共9项，占到全国30个自治州变通立法数量的1/4多。位于川西北的阿坝藏族羌族自治州，不仅是费孝通先生所称“藏彝走廊”的重要节点，也是我国唯一的羌族聚居地，同时还是回族聚居重镇。自古以来藏羌回汉杂居的社会结构形成了多民族共生互利的格局，也产生了旺盛的变通立法需求；阿坝藏族羌族自治州执行《婚姻法》《继承法》《草原法》以及四川省计划生育条例、城乡规划条例、环境治理以及世界遗产保护条例的变通或补充立法相当活跃。这些变通立法因地制宜、因俗而治，以反映本地实际情况的“柔性”弥补国家法律法规的“刚性”，创造出活而不乱、稳而不僵的本地秩序；同时也说明科学合理的制度对于维护民族地区的持久发展和稳定有着至关重要的作用。从三级民族自治地方变通立法的内容来看，主要集中在少数民族保留其自身独特民族传统习惯的民事法律领域，如《婚姻法》《收养法》《继承法》等法律；以及涉及到土地使用权流转、自然资源管理方面，如土地管理法律法规、《草原法》《森林法》等自然资源的利用和保护方面（见表4）。表4 我国民族自治地方变通与补充规定涉及领域分布图
其中立法变通最多的，体现在对《婚姻法》中结婚年龄及结婚禁忌所作的规定。目前，共有34个实施《婚姻法》的变通或补充规定，主要依据少数民族的婚嫁习俗，适度调低了本地的结婚年龄。34个实施《婚姻法》的变通或补充规定中，除黔南布依族苗族自治州在1999年将最低婚龄上调至男22岁、女20岁以外，其他均规定结婚时男不早于20岁、女不早于18岁。有些少数民族历史上实行严格的禁婚制度，这一传统在补充规定中也得到体现。《收养法》作出规定，收养子女的数量限制在一名；如收养孤残儿童或者弃者，可不受该数量限制。新疆和西藏自治区在当时对此做了补充规定，将被收养人数限制由“一名”变通为“两名”。并且，在收养人条件限制方面，西藏增加了收养人收养能力的考虑，规定“城镇居民年均收入未达到城镇居民最低生活保障线的不得收养。农牧区没有脱贫的不得收养。”此外，少数民族在继承方面也有一些习惯做法，比如，阿坝藏族羌族自治州将“法律允许公民所有的家传珍宝和宗教用品”列入遗产范围；在继承方式上，除了法定继承、遗嘱继承和抚养协议以外，经继承人协商同意，可按照少数民族传统习惯办理。继承人的顺序与权利方面，自治州、自治县的变通或补充规定，除了将法定第一顺序继承人，以及尽抚养义务的儿媳、女婿作为第一顺序继承人外，还将其他尽抚养义务的亲属，如兄弟姐妹、孙子女与祖父母、外孙子女与外祖父母纳入其间；同时，有的民族地区在补充规定中明确了侄儿女的继承权益，这样的变通立法主要基于彝、藏、羌等少数民族还部分保留大家庭居住模式、亲戚之间联系比较紧密的习俗和现实状况，适度扩充了继承人的范围和权益。随着我国人口老龄化的加剧和生育率的降低，目前依然占主流的“家庭养老”模式也暴露出某些脆弱性，扩大继承人范围可调动其他亲属赡养老人的积极性。少数民族地区的补充规定是对《继承法》继承制度的细化，也是对新规则的试验与探索。而这样的新规则已经被《民法典》吸纳并得到体现。可见，变通立法并非仅仅是民族自治地方的“特殊化”立法，它们因最“接地气”有可能成为法律法规修订的“试验场”，并最终“通于”法律法规、促其完善。当然，少数民族地区的哪些习惯可通过变通立法获得法律效力？正如《马边彝族自治县施行<中华人民共和国继承法>的补充规定》中所规定，得以保留的是“少数民族优良的传统”，以及符合现代法律精神的民族地区的习惯做法。有的民族自治地方补充规定中申明了出嫁女儿、上门女婿及另立门户的子女、丧偶儿媳、入赘女婿再婚后等的继承权，引导男女平等、权利义务对等等优良传统和道德，发挥民族地方民族立法的独特优势。在民族自治地方的变通或补充规定、尤其是补充规定中，还有一类关于森林、草原等自然资源利用保护的规定。民族地区多位于我国中西部，拥有山地、盆地、丘陵、河流、湖泊、荒漠、戈壁、森林、草原等多种地貌，既是自然资源富集区，又是生态环境脆弱区，在生态文明建设方面，尤其需要重点保护、科学规划。《森林法》提出要保障林农的合法权益，但比较原则。广西隆林各族自治县对此做了补充规定，明确林农承包荒山荒地植树造林的，自有收益时起，免征农林特产税三年。这一规定被视为现代“绿色地租”理念的体现，是对《森林法》原则性规定在实践中的细化，值得其他地方参考借鉴。不仅如此，民族自治地方在实施《森林法》的补充规定中，增加了一些具体举措，为全国性立法的修订提供了有益的“试点”、积累了宝贵经验。《森林法》是1984年出台的，黔西南布依族苗族自治州于1996年制定了《执行〈中华人民共和国森林法〉的变通规定》，明确赋予了林木所有权人诸多具体权利，如“依法取得的林木所有权和林地使用权，允许转让、出租、抵押和参股经营”等等。这些规定的目的在于提高林木所有人造林护林的积极性，恢复天然植被、加强水土保持。黔西南布依族苗族自治州地处喀斯特地区，石漠化问题非常严重。为此，自治州提出“以树为纲”的发展理念，把林业作为振兴本地经济发展的重要产业，将一些林业体制改革举措写入执行《森林法》的变通规定中，提高林业生产力、恢复生态系统。1998年，《森林法》修订。从所增加的内容来看，黔西南布依族苗族自治州变通规定对《森林法》增加第15条内容起到了重要的参考作用（见表5）。有学者评价：黔西南布依族苗族自治州的变通规定是我国森林立法中具有突破性进展的一个法规，是我国森林立法进程中的重要成果。从黔西南布依族苗族自治州的做法来看，全国性立法保证了法制统一，将各地的贯彻执行纳入法治轨道；而民族自治地方变通立法充分发挥了地方主动性，积极探索，为全国性法律的完善提供有益的实验，变通立法实践与全国性立法之间实现了良性互通。表5 1998年《森林法》与《黔西南州变通规定》部分条文对比森林法（1998年） | 黔西南州变通规定（1996年） | 备注 |
第11条 植树造林、保护森林，是公民应尽的义务。各级人民政府应当组织全民义务植树，开展植树造林活动。 | 第3条 开展全民义务植树活动。每年一月或七月为本州义务植树月。依法负有植树义务的公民，每人每年义务植树五株。县（市）城由所在地镇人民政府组织实施。农村由村民委员会组织实施。 | 第3条是对森林法规定的公民义务植树的补充规定 |
第15条 下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地： …… 依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。 …… | 第4条 坚持和完善林业生产责任制。鼓励国有单位、集体、个人大力发展林业。 在土地权属清楚的前提下，造林实行谁造谁有，允许继承和转让。 允许拍卖荒山、荒坡、荒滩、荒沟的土地使用权进行林业开发，但必须签订拍卖合同，明确权利、义务和土地使用年限。土地使用年限最长不得超过七十年。 依法取得的林木所有权和林地使用权，允许转让、出租、抵押和参股经营。 划定造林的责任山、自留山和承包的荒山三年内不造林的村民委员会或发包方有权收回土地使用权另行发包或拍卖。 采伐林木的单位或个人，分别由县级林业主管部门、乡镇）人民政府督促限期完成更新造林任务。 | 黔西南州变通规定第4条为1998年森林法修订第15条提供了参考 |
盘点各级民族自治地方的变通规定和补充规定，发现在2000年《立法法》出台前的变通立法文件已达49件，占到现行有效变通立法总数的一半以上；且制定机关既有地方人大、也有部分地方人大常委会。这与《立法法》对变通立法的规定出现了不一致。为什么会出现这样的情况？从这里我们可以展开变通立法的另一条规范和逻辑链条：民族自治地方作出变通立法，其所依据的不光有《立法法》的一般性规定，还有其直接“变通”的部门法律法规的相关规定。在我国法律规范体系中，除了《立法法》（2015）第75条构成变通立法的一般性规定以外，先后还有12部法律、行政法规就婚姻、收养、继承、妇女儿童老人的家庭地位、自然资源保护等少数民族地区不能完全适用本法时可变通立法，作出规定。我们首次清理出这12部法律法规的完整数据，详见表6。这些法律中授权变通本法的规定，通常被称为“变通条款”。序号 | 含有变通条款的法律法规 | 效力范围 | 立法机关 | 备注 |
1 | 婚姻登记管理条例（1994） | 民族自治地方 | 政府 | 没有过变通此条例的规定， 2003年10月1日被废止 |
2 | 继承法（1985） | 民族自治地方 | 人大 | 2020年1月1日废止 |
3 | 传染病防治法（1989） | 省、自治区 | 人大常委会 | 2004年修订后删除变通条款 |
4 | 刑法（1997） | 自治区或省 | 人大 |
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5 | 收养法（1998） | 民族自治地方 | 人大及常委会 | 2020年1月1日废止 |
6 | 婚姻法（2001） | 民族自治地方 | 人大 | 2020年1月1日废止 |
7 | 森林法（2009） | 民族自治地方 | 自治机关 | 2019年修改后删除变通条款 |
8 | 民法通则（2009） | 民族自治地方 | 人大 | 2020年1月1日废止 |
9 | 金银管理条例（2011） | 有关省、自治区 | 政府 | 适用于边疆少数民族地区， 没有变通此条例的规定 |
10 | 民事诉讼法（2017） | 民族自治地方 | 人大 |
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11 | 妇女权益保障法（2018) | 民族自治地方 | 人大 |
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12 | 老年人权益保障法(2018） | 民族自治地方 | 人大 |
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《立法法》关于变通立法的一般性规定和部门法律的“变通条款”是什么关系？后者对于民族自治地方变通立法的效力如何？具体产生了哪些影响？事实上，这两类法律规定之间存在的不一致，直接影响到民族自治地方变通立法的效力及未来发展，需要学界和实务界认真对待。围绕这两类法律规定对于民族自治地方变通立法所产生的效力，学界主要形成了两派意见：一派观点根据《宪法》《民族区域自治法》第19条和《立法法》（2015）第75条的一般性规定，得出结论，认为民族自治地方变通立法权是宪法和法律赋予的，所以属于职权立法，无需通过别的方式再进行授权。另一派观点的学者、尤其是部门法学者则站在民法通则、婚姻法、收养法、继承法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、森林法等“变通条款”的角度，认为专门法律的“变通条款”表明民族自治地方的变通立法需要相应法律加以“授权”，并且这种授权相较于《宪法》《民族区域自治法》第19条、《立法法》（2015）第75条等一般性规定，属于“特定授权”。这样的“特定授权”对民族自治地方变通立法产生直接影响，变通立法需依据“特定授权”。但“特定授权”论使得民族自治地方变通立法的效力问题更加复杂：各部门法“授权”民族自治地方变通立法的规定，在立法主体、层级上并不一致；且随着部门法的修订，“变通条款”本身有可能产生变动，甚至“被拿掉”，这一情况使得民族自治地方变通规定和补充规定的效力处于很不确定的状态。由此，在未来，部门法律的“变通条款”应当尽量与关于变通立法的一般性规定相一致，以避免造成“法出多门”的隐患；或者法律修订时不再专门规定关于本法的变通，默认一般性规定的效力，保证变通立法在法理上和规范依据上的统一性。至于变通规定和补充规定的存废，则最终取决于《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》的一般性规定，以及民族地区的本地情况与现实需要。最典型的，即是从《民法通则》到《民法总则》再到《民法典》的颁布，其中原有的“变通条款”被删除了。而《民法典》施行，《民法通则》《民法总则》《婚姻法》《收养法》《继承法》同时废止，在此情况下，民族自治地方关于前述法律法规变通规定或补充规定的效力问题就需要得到解决。事实上，现行有效的民族自治地方变通规定和补充规定，无论其是依据《民族区域自治法》和《立法法》的一般性规定还是依据部门法的“特别授权”而制定，都应当承认其有效性。因为民族地区的变通立法是在执行法律法规过程中，基于出现了不适合本地情况而进行的非原则性的变更和补充。2000年以前，民族自治地方人大或常委会根据部门法律“变通条款”制定的变通或补充规定有效；2000年以后，民族自治地方人大根据《立法法》一般性规定制定的变通或补充规定也是有效的。承认它们过去的有效性，是尊重既有的历史与现实；并且《立法法》的一般性规定已经为其背书。但近年来，少数民族群众的恋爱观、婚姻观、家庭观也发生了很大变化，过去比较盛行的“早婚”“早育”现象已经有所改变，民族地区的平均结婚年龄及结婚条件等与全国其他地区越来越趋同。此外，随着人口流动性的增大，民族交往交流交融越来越深入，异地结婚和跨民族通婚也越来越普遍。民族自治地方在变通《婚姻法》《收养法》《继承法》方面的特定性越来越不明显，执行前述法律的变通或补充规定也必需适时进行修订或废止，精准回应新的社会生活变化和民众诉求，与《民法典》的统一施行衔接适配。试图理解变通立法产生的“双效力来源”，需要审视变通立法这两种效力来源的生成过程，同时也要注意到我国法律体系形成的历史过程与强烈的经验主义风格。历史观察的维度为认识变通立法产生的“复线”提供了重要线索。我国社会主义法律体系的形成，既有依法治国战略目标和全国及地方各级人大常委会立法规划的指引，又有立法的迭代累进，是“规划”与“演化”相结合的产物。之所以出现变通立法的两个效力来源，正反映出法律体系形成演进的进程：一方面，从“1993年下半年着手进行立法法起草工作”到2000年3月第九届全国人大第三次会议正式通过《立法法》，从而使“法律、法规、规章的制定”有了“统一规定”，包括变通立法在内的民族法规也获得了制度化、标准化的依凭。另一方面，从我国法律体系的整体与立法活动的动态来看，变通规定或补充规定并非是自立法法出台之后才开始有的；事实上，作为民族区域自治实践在立法领域的开展与推进，自建国以来从未曾中断。早在1950年，我国颁布的第一部法律《婚姻法》即有规定：“在少数民族聚居的地区，大行政区人民政府（或军政委员会）或省人民政府得依据当地少数民族婚姻问题的具体情况，对本法制定某些变通的或补充的规定，提请政务院批准施行。”截至2000年，民族自治地方根据民族区域自治制度的精神和部门法中“授权条款”，已经制定、施行49件变通规定和补充规定。2000年始，《立法法》关于变通立法的一般性规定与其说是对变通立法的“授权”，毋宁说是积累经验、取得成就的基础上进一步规范立法活动的标志；或者说，这是对2000年之前存在的多部法律“变通条款”共存局面的一次清理和规范。从这个时间轴（见表7），我们可以看到法律体系中规定变通立法一般性规定的《立法法》与部门法颁布变通条款的前后衔接。
从部门法的角度来看，部门法的制定以及修改有先有后，起草者在起草过程中着眼的是本法所涉的专门问题；同时也兼顾到民族自治地方可能存在的特定情况，增加了“民族视角”的考虑。而《立法法》作为规范立法活动的法律，在法律制定过程中，民族自治地方变通立法属于其中一个重要内容，起草者对变通立法的必要性、权限、程序等确立下一个标准。应当说，其他法律关于变通立法作出规定，在《立法法》颁布后，应参照此一标准作出相应规定，保证在各自法律文本中作出的规定与《民族区域自治法》《立法法》关于变通立法的一般性规定相衔接、相协调；或者不作特别规定，视为默认《立法法》的一般性规定为统一规定。这一原则亦适用于《民法典》施行、《民法通则》《婚姻法》《收养法》《继承法》同时废止，民族自治地方关于前述法律变通规定或补充规定的效力问题。
（四）复线的整合
至此，除了部分失效及适用于特定局部地区的法规，含有变通条款的九部法律在2000年后或者修订或者增补，与立法法的规定进行整合，主要有三种情况：
第一，法律在新修时参照《立法法》，注重变通条款与《立法法》的一般性规定的一致性，以保证法律间相互配合与衔接，如《婚姻法》《民事诉讼法》《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》关于变通本法的规定，都与《立法法》作出的规定基本一致。
第二，法律在修改后，删掉了原有与《立法法》规定得不一致的变通条款，如《森林法》2019年的修订，《民法总则》在2017年颁布、《民法典》颁布时都去掉了变通本法的特别规定。这种情况下，可以视为不再单独另行规定民族自治地方的变通立法，“复线”回归“单线”，民族自治地方如有变通立法的新的需要，需遵循《立法法》的一般性规定，以保证法律体系内在的统一性。也就是说，变通规定和补充规定的存废，最终取决于《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》的一般性规定，以及民族地区的本地情况与现实需要。
第三，有部分法律基于自身的法律地位及特定考虑，依旧保留了原有表述；具体而言，《刑法》第90条“变通条款”即是如此。以下将详细讨论《刑法》变通条款的规定及实施问题。
《刑法》第90条作出规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常委会批准施行。”然而，关于《刑法》第90条变通条款的规定，有学者从民族自治地方自治立法权的角度出发，认为按照《立法法》对于民族自治地方变通立法的规定，省人大无权进行自治立法，进而也无权进行变通立法，因此提出了“刑法超越宪法、《立法法》和《民族区域自治法》的特别授权是否有效”的问题。《刑法》第90条关于变通立法的授权在立法主体上，与《立法法》关于变通立法的一般性规定的确存在差异，但这是不是就“超越”了《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》？《刑法》第90条的规定当如何理解？对于这个问题，我们不能仅从相关规定的字段做推导，而是需要将《刑法》第90条置于民族自治地方变通立法的规范依据“语境”中来考察，方能准确理解该条的立法原旨与内在逻辑。首先需要注意的是，现行《刑法》的这一“变通条款”对于刑法自身演进传统的尊重。从沿革上，这一条款可以追溯至1979年《刑法》第80条的规定；也就是说，1979年《刑法》根据宪法和民族区域自治制度的精神，确立了民族地区变通刑法的立法权限。这一“原始”条款在1997年《刑法》修改中被完整地保留下来。一个条款存续至今已40多年时间，本身使其具有了足够的历史与现实影响力。继而再来看《刑法》第90条，特别授权自治区或省的人大在民族自治地方不能全部适用本法时，可制定变通或补充规定。应当说，这一规定不应简单地视为与《立法法》“相抵触”，毋宁说这是基于刑法自身的特殊地位和功用，而做出的关于变通立法一般性规定的特别规定，可以看作是作为“例外”的立法变通的“例外”。《刑法》规定犯罪与刑罚，确保文明稳定而有活力的社会秩序。它不同于能带来社会福利的社会管理法，更不同于以公共利益为本位的行政管理法，《刑法》的适用伴随着限制自由甚至剥夺生命，因此，刑法既是每一社会成员人身财产权利最为基本的保障法，回应并引导全社会的正义观；同时，其所采取的刑罚措施又是最为严厉、因而成为维护社会秩序的最后一道防线。刑法调整对象的重大与制裁手段的严厉，决定了犯罪与刑罚必需以法律的形式加以规定。也就是说，罪刑法定必然要求立法上的“法律保留”；行政法规、地方性法规等无权就刑法问题作出规定。而除了“法律保留”以外，刑法作为国家法律，还有一个强烈的特征，就是犯罪和刑罚的标准化、统一化和体系化，不能因一时一地而破坏为犯罪和刑罚设下的尺度。刑法确定的罪行是“类罪”，是对各种犯罪行为的概括和分类，并对之施以相应的惩罚措施以惩治犯罪、恢复秩序、实现正义。对此，刑法规定的类罪已经覆盖了各种犯罪的特殊性。现代刑法日趋走向法典化，正是犯罪化越来越标准化、统一化的体现。1997年以后，全国人大及其常委会不再颁布单行刑法，而是采用修正案的方式对刑法作出修订，目的也是为了进一步维护刑法规定的体系化和整体性。现行《刑法》事实上起着刑法典的作用，既要保证法律覆盖面周延无遗漏，同时也要考虑到民族自治地方可能无法全部适用本法的特殊情况，确保万无一失。如此，《刑法》对变通立法的立法主体和程序上的规定，相应也较其他法律的“授权”规定更为严格：如果民族自治地方出现不能全部适用刑法的特殊情况，在三级民族自治地方中，仅有“自治区的人民代表大会”被赋予了变通立法的权限。那么，长期以来一直备受争议的“省的人民代表大会”的变通立法权又该如何理解？事实上，这里“省的人民代表大会”不应被泛化为授权“省级人民代表大会”享有变通立法权；它紧接前此的“自治区”，实则是补全除“自治区”以外的“自治州、自治县”两级出现的特定情况，将“自治州和自治县”两级的变通立法上收至其所在的那些“省的人民代表大会”来行使。质言之，这里的“省”应当是“辖自治州或者自治县的省”。为什么说《刑法》第90条规定中的“省”并非泛指的省、而是特指辖自治州或者自治县的省？我们可从该条规定“自治区或者省的人民代表大会”的独特的表述语序来探查上述立法原旨。关于省的定位问题，一直是中国立宪史中的行政区划难点所在。《宪法》第30条对省-县/市-乡三级行政区域进行了划分，宪法条文的语序表明：在没有特指的情况下，泛指“省级”时，宪法表述为“省、自治区、直辖市”，这也形成了省级单元排序的通说。而《刑法》第90条规定有权变通立法的主体是“自治区或者省的人民代表大会”，如此不同于通说的排序显然不是没有意义的，之所以将“省”排在“自治区”后面，其所指向的并非所有的省、而是与民族自治地方有高度关联的省份——由它们来决断所辖的自治州、自治县应否进行立法变通。因此，这里的“省的人民代表大会”并非泛指，而是辖有自治州和自治县的“省”，比如辖有7个自治州、29个自治县的云南和辖有3个自治州、11个自治县的贵州等多民族省份。此外，《刑法》规定对于刑法的变通立法需要报请全国人民代表大会常委会批准，方能生效。这体现出对刑法进行变通规定的郑重与严谨。如此，既考虑到变通，又通过限定主体的层级和批准程序来保证变通立法不至破坏《刑法》规定的体系化和整体性。在实践中，曾有《云南省大理白族自治州禁毒条例》可作典型例证。大理白族自治州人大于1995年通过禁毒条例，在涉及毒品犯罪刑事责任问题时作出部分变通规定。有学者以其“立法程序违反现行刑法变通立法制度”，提出立法冲突的问题。2016年，大理白族自治州人大经过深入调研、多方论证，对原禁毒条例进行修订。新条例以国家和省禁毒法规为依据，同时充分运用民族自治地方的立法资源，针对本州禁毒实践中亟须解决的问题作出具体规定；如此，既严守上位法确立的“依法立法”原则，又更有针对性、实用性和可操作性地推进了本地的禁毒工作，成功地完成了“通过立法来执行国家法律政策”的任务。通过此例，可以看到《刑法》第90条的变通条款有其自身的立法原旨和策略，并没有违背《民族区域自治法》和《立法法》，不存在超越宪法及同位阶法律的问题。当然，有学者提出，如果说《刑法》第90条有遗漏，并非在于遗漏了“自治州、自治县”，而在于遗漏了下辖四个自治县的重庆。究其原因，盖因现行刑法系1997年3月由第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过，而重庆升格为直辖市则在同年6月正式挂牌，此间存在一“时间差”的问题。《刑法》第90条遇到的真正困境，不在立法而在施行上。为什么？《刑法》自1997年修改至今已二十余年，没有过任何适用变通条款作出变通立法的实例。这一情况对《刑法》第90条的成效性提出了重大挑战，继而让我们反思此条存在的必要性。此条颁布廿余年，从未启用；从未来发展看，更无“激活”的迹象。首先，随着全国依法治国战略的推进，罪刑法定、人人平等的刑法基本原则必将进一步强化。与此同时，我国民族团结事业取得了很大发展，少数民族社会成员的教育水平与法治意识也有了较大提高，遵守统一的刑法规定已成共识，为统一施行刑法扫清了观念上的障碍。其次，二十余年前，部分民族地区还是很落后的，随着中央财政扶贫专项资金的持续投入、行政区域协作的不断增强，民族特困地区正在连片消除贫困、经济社会全面发展，与其他地区相比的“落后与隔离”状态基本不存在了。相应地，民族自治地方在施行刑法方面，与其他一般地方存在的差异越来越小，刑法中实际很难找到有不能在少数民族地区适用、关于犯罪和刑罚处罚的规定。其某些特定情形或民族个性亦可通过刑事政策、司法解释、指导性案例等多种途径加以处理，不必前置于变通立法的环节。制而无用或很少用，看来灵活方便，实则损害法制的威严。《刑法》第90条过去闲置，将很可能会继续闲置下去，变成一个“象征性刑法”条款而最终失去其存在价值。正如德国学者Hasseme所言，“过度高估刑事立法于实证经验上的成效且实际上根本不期待刑法任务可以实现”，如此“扩张的刑事立法”因无法达到实际效果反而会降低民众对其的尊崇和信赖，使自身限于尴尬境地。如前所述，《刑法》第90条的立法原旨其实可以通过刑事政策、司法解释、指导性案例等路径来实现，而不必设定实际无法运用的“变通立法权”。刑事政策对于少数民族公民实施的某些与民族风俗习惯、特有生活方式有直接联系的罪犯行为，采取正确的“两少一宽”对待，能温和地解决刑法在民族地区施行可能造成的“断裂”与“落差”，充分释放民族资源在控制犯罪中的能量，为最终走向《刑法》的统一适用提供了引导和过渡。而在司法解释方面，比如“两高”办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的司法解释，在确定盗窃数额时，给出了兼跨经济发展较快地区和经济发展较慢地区的数额区间，这就为经济发展相对较慢的民族地区量刑拓出了弹性空间。既然“两高”已经颁布了差异化的量刑方案，地方则无需再为此专门立法。此外，即使考虑采取变通立法的方式，有学者提出可将民族自治地方对《刑法》的变通转化为对《刑事诉讼法》的变通来实现。基于刑事一体化学说，《刑法》和《刑事诉讼法》在制度设计上的功能诉求是相互配合、相互补充的，终极价值是一致的，因此，可以考虑通过变通刑诉法来实现刑法目标。比如说，在民族自治地方，在诉权配置中适度加大刑事自诉权的比重，可将那些按照少数民族文化传统和现实需要不宜追究刑事责任的案件，规定为由案件被害人决定是否启动刑事追诉程序的“自诉案件”。又比如，放宽我国《刑事诉讼法》规定的限制条件，扩大当事人和解的案件范围。只要当事人双方愿意和解，国家应尊重其意愿并为其留下制度上的空间。藏族、彝族部分地区适用的“赔命价”习惯法，即是刑事和解制度在民族地区的体现和展开，但它并不需要落入变通刑法的立法中来加以固化。从宪法规定的民族自治地方自治权衍生出的变通立法权，在《民族区域自治法》中获得规范依据，又由《立法法》加以规定其行使程序，清晰地划定出了民族自治地方自治机关的变通立法权。这一权限辐射到哪一部门法律，则该部门法律可依据《民族区域自治法》《立法法》的一般性规定制定出相应的变通本法条款；而辐射力不及的部门法律，则不必简单地求其法律文本适用范围的“完备”而制定出原本就不追求成效的变通条款。刑法当以立法的科学性来维护其权威，不应将宝贵的立法资源分配给没有成效的规定。1997年《刑法》修改时制定此条款有其历史背景与合理性，但随着社会主义事业的发展，在下次刑法修改时有必要慎重考虑是否应该取消此条规定。从授权民族自治地方变通立法的规范依据来看，两条复线中，由宪法而至《民族区域自治法》《立法法》所作的原则性规定，为变通立法确立了“基线”；而相关部门法在《立法法》制定后，其变通条款亦作出相应调整，以实现与《立法法》的衔接。就目前含有变通条款的法律来看，有1/3的法律，其变通条款与《立法法》规定一致；1/3的法律不再规定变通条款，“回归”《民族区域自治法》和《立法法》的“基线”；某些特定法律，如《刑法》等，继续保留原有的授权条款，但一直处于休眠状态。从法律体系统一周延的发展趋势来说，变通立法的两个效力来源最终应会走向统一。在我国的立法体制中，中央权威性立法与地方层级性立法并存的一元多层制度安排在国家治理中发挥着持续稳定的优势作用。变通立法是民族自治地方遵循中央统一领导之下，充分发挥地方主动性、积极性的宝贵的立法资源。在我国民族区域自治制度的实践中，民族自治地方在制度预留的空间内，用好变通立法权，制定出更加科学、规范的变通或补充规定，为民族事务治理提供全面的法律支撑，为发展和完善我国社会主义法律体系贡献独特的中国经验。