10年100篇 “数据法学”精品回顾 || 凌斌：法律的性质：一个法律经济学视角

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编者按

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本文发表于《政法论坛》2013年第5期，第3-15页。文章下载链接：

法律的性质：一个法律经济学视角

凌斌  法学博士  北京大学法学院副教授

摘要：法律经济学和新制度经济学共同的理论错误，是将法律的性质误认为一种定价体制，将法治的代价错归为一种交易成本，将法律的边界依照与市场等定价体制的替代关系来确定。究其原因，在于没能在理论上揭示“交易成本过高”与“权利界限不清”之间的内在关联，造成了错误的概念区分。两者其实是一回事，都是因利益分歧产生的“权利争议”，而非因价格分歧产生的“市场替代”。法律的规则选择，并非替代市场的权利定价，而是先于交易的权利定界。法律的性质，是权利的定界，而非权利的定价；是利益分配，而非资源配置。法律的利益分配和权利界定，不同于私人主体通过达成契约自愿实现的利益交换，而是公共权威通过规则选择强制安排的利益分配。司法救济的法定价格，不同于市场价格，实质是一种利益分配（和再分配）的司法强制。不论立法还是司法，法律界权都不是简单的校正正义问题，而是分配正义问题。前述理论错误都源自于忽视“界权成本”。法律的边界，不是取决于不同定价体制的边际交易成本，而是取决于不同界权选择的边际界权成本，取决于法律界权的供给需求关系，取决于法律与其他界权体制之间的边际替代率。法律的边界与市场这一定价体制及其交易成本无关，界权成本与交易成本的经济学性质有着本质的区别。关键词：法律界权；科斯定理；交易成本；界权成本；法律边界

目录
一、作为企业的法律？二、性质的混淆：权利界定不清还是交易成本过高？三、法律的性质四、司法定价：校正正义还是分配正义？五、法律的边界六、余论：界权成本概念的进一步阐释

继企业之后，法律成了经济学的第二个黑匣子。科斯定理提出半个世纪以来，仍然有待回答的问题是，法律的性质是什么，以及法律的边界究竟何在。

与以往的新制度经济学和法律经济学不同，本文关心的不是私人如何“选择法律”、如何通过法律界权促进市场交易、减少交易成本等等这类旧问题。本文意在提出的是一个新的问题：“法律选择”本身有何代价，什么样的成本关系确定了法律的边界。本文希望表明的是，长久以来，将法律的性质误认为一种定价体制，将法治的代价错归为一种交易成本，是法律经济学和新制度经济学共同的理论错误。法律的性质是一种界权体制。法律的边界，不是取决于不同定价体制的边际交易成本，而是取决于不同界权选择的边际界权成本。界权成本与交易成本的经济学性质有着本质的区别。

一、作为企业的法律？

依据主流法律经济学的观念，法律的性质就是企业的性质。将法律纳入现代经济学理论的经济学家，是罗纳德·科斯。科斯以降的经济学特别是法律经济学的主流观点，是将法律的性质理解为市场之外的另一种定价体制。法律选择的机会成本，因此往往被视为一种特殊类型的交易成本。

这显然是仿照科斯对于企业性质的研究，将法律的性质视为了一种替代市场的资源配置方式。在《企业的性质》一文中，科斯通过市场和企业之间的边际成本比较得出结论，“企业的显著特征就是定价体制的替代物”。不论是企业还是市场，任何一种价格机制都要付出代价：一方面，市场这一“价格机制是有成本的”；另一方面，“在企业内部组织追加交易的成本可能会上升”。

因此，决定企业和市场之间边界的“选择基础”，是两者的边际交易成本替代率：“企业将倾向于扩张直到在企业内部组织一笔额外交易的成本，等于通过在自由市场上完成同一笔交易的成本或在另一个企业中组织同样交易的成本为止。”

照此理解，法律界权的实质，与市场交易和企业组织一样，是权利的“定价”（pricing）；法律的性质，与市场和企业一样，是一种“定价体制”（pricing system）。法律之所以重要，是因为在交易成本高昂时可以替代市场进行定价：“除非权利安排是由法律体制所建立，通过市场改变和组合权利要达致同样结果，所需的成本可能非常之高”。交易成本，就是不同定价体制之间的边际替代关系。一如张五常先生所说，“私有产权（清晰的权利界定）是一种制度，市场也是一种制度，而这些制度的存在是因为有交易［成本］而起的。”不论市场的、企业的还是法律的交易成本，其实质都是不同定价体制的定价成本。法律的“定价成本”，法律经济学家称为“搜寻成本”（search cost）、“信息成本”（information cost）、“估价成本”（evaluation cost）、“评估成本”（assessment cost），如此等等。究其实质，都是将法律选择的机会成本看作法律为了“评估”“估算”权利的价格而“搜寻”“信息”所需的“交易成本”。由此可知，法律的边界，也与市场和企业一样，就是与其他定价体制边际定价成本相等时的位置。

总之，依照法律经济学和新制度经济学的主流观点，“法律的性质”就是“企业的性质”。如同企业的作用是节省市场的交易成本，科斯本人就明确主张，“当市场交易成本高昂以致难以改变法律建立的权利安排时……即使可以通过市场交易改变法律界权，减少这类交易的必要，从而减少交易过程中的资源使用，也依然明显可欲。”这一论断也随之成为法律经济学的基本原则：“法律的功能是便利自由市场的运转，并且在市场交易成本高不可攀之处‘模拟市场’，对那些如若市场交易可行本可以被期待产生的结果，予以法律上的确认”。总而言之，要求法律“模拟市场”的实质，就是要求法院“模拟企业”，法官“模拟企业家”。这样，法律的交易成本，又被理解为类似于企业的组织成本——“管理成本”。市场的交易成本和法律的管理成本，构成了这两种定价体制的相对价格。市场和法律之间的边际交易成本替代率，决定了市场和法律的边界。这就是经济学家和法学家“模拟”科斯《企业的性质》得出的“法律的性质”。

但是，正如科斯本人同样意识到的，法律的性质与企业的性质有一个本质的不同：企业只是“交易权利”，而法律还要“界定权利”（delimitation of rights）。在著名的“科斯第一定理”中，科斯一再强调，法律的“权利界定是市场交易的必要前提”，“法律界权提供了经由市场交易重新安排权利的起点”。反之，“不建立初始的权利界定，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。”科斯第一定理表明了法律体制与定价体制的根本差异。科斯清楚地意识到，市场和企业不能左右法律的边界，而法律却是在划定市场和企业的边界——是企业和市场交易的起点和前提。企业和市场的边界，受制于其他定价体制的边际交易成本，即只能通过与其他定价体制的价格竞争来确定。而法律的边界，即法律是否做出权利界定，无须比照选择企业、市场或其他定价机制的边际交易成本，而且恰恰是在改变和决定着企业或者市场的边际交易成本。不同于市场和企业以自愿交易为基础，法律的运行是对暴力强制的行使。也因为如此，法律的无效率，无法像市场和企业那样被替代制度所自动清除。

那么，有待考察的问题在于，在法律经济学上，法律的性质是什么？关于法律性质的上述两种理解，究竟谁是谁非？法律是否具有“双重属性”？哪一种性质是法律的本质属性？以及，又是哪一种成本确定了法律的边界？现有的理论概念是否能够充分揭示和阐释这一成本？我们应当反思的是，如果法律仅仅是一种用以降低交易成本的替代性的资源配置方式，为什么在市场和企业这两种基本的资源配置方式存在的同时，仍然需要法律？如果说法律的意义在于提供“市场交易的前提”，为什么在科斯所谓“权利的初始界定”业已完成之后，比如在当代美国或者德国这样的法治发达国家，仍然存在议会和法院等常设的立法和司法机构，以及哪些成本制约着法律选择乃至法治进程？这些成本是否只是一种交易成本，或者已经变为沉没成本？对于所有这些问题，经济学，包括法律经济学，至今没有给出清楚的回答。

二、性质的混淆：权利界定不清还是交易成本过高？

长久以来，没能在理论上揭示“交易成本过高”与“权利界限不清”之间的内在关联，是法律经济学研究难以认识“法律的性质”的根本原因。实际上，交易成本过高总是同时始终伴随着权利界限不清。两者是一回事。但却一直被作为了不同的经济现象，并且对应于法律干预市场的不同作用：“节省交易成本”和“澄清权利界限”。

科斯主义的基本思路在于，市场交易成本过高，可以有两个替代：一个是企业，另一个是法律。企业是自愿交易的市场替代，法律是强制交易的市场替代。当人们无法自愿达“一个契约”（企业）或是“一系列契约”（市场）时，就需要法律代为交易。照此理解，法律代替市场进行的强制交易，也可以被视为是“用一个契约代替一系列契约”，因为服从法律的安排，正是源自于人们在结成共同体时缔结的“社会契约”。一如前述，法律的性质总是可以按照企业的性质来加以类比。

所谓“交易成本过高”，实际包含两种情况：一是利益分歧，即责任或权利归属不明；二是价格分歧，即赔偿或价格达不成一致。价格达不成一致，往往源自两种情况：一是信息成本过高，也就是科斯所谓的“发现相对价格的成本”太大。二是交易各方存在“策略行为”或者“认知怪癖”，因此难以发现相对价格。信息成本过高的情形易于想象，比如谈判的一方或双方人数太多。但是，如果各方的权利归属十分清晰，这还属于科斯所说的“交易成本过高”么？如果交易成本高昂但法律权利清晰，又该怎么办呢？法律还怎么介入？任何经济学家的答案都很清楚：让他们自愿交易。除非秉承某种家长主义，否则理性人假定必然意味着：达不成交易自有达不成的道理，为什么无效率的交易也要达成呢？

退一步说，即使基于某种家长主义，国家希望通过法律介入促进市场交易，这种与利益分歧无关的“交易成本过高”，也显然不是法院能够解决的。或者说，这种情况下的司法定价成本往往要比市场更高。私人难以得到的交易信息，比如找到出价最高的交易对象、探知交易各方的保留价格，也不是法院所能胜任。即使法院能够做到，比如进行变相的权利拍卖，其定价成本势必要比其他私人机构远为高昂。反之，如果当事人都对权利归属没有争议，仅仅是对赔偿或补偿价格有所分歧，这时任何一个专业的行政部门、仲裁机构或者私人组织都要比法院做得更好。在价格评估的问题上，法院丝毫不比专门的评估机构更胜任，事实上是更不胜任——实践中，法院在这类问题上也都是指定或者让当事人选定专门的评估机构（比如“摇号”）或者独立于法院的中立组织（如陪审团）。法院最多给予一个强制执行的背书就是了。毕竟法院不是专业的评估机构，由于评估能力不足而带来的损失甚至可能远远超过因此节省的评估费用。总之，如果当事人对权利的范围和归属并无争议，仅仅是由于难以“发现相对价格”，我们很难理解，为什么他们需要诉诸法院进行权利定价。

一个简单的问题在于，如果法律的作用仅仅是节省交易成本，如果交易成本过高仅仅是因为定价困难（即价格分歧），那么市场和企业为什么就不能提供另外一种定价机制？如果仅仅是要解决定价问题，市场本身不是最佳的定价体制么？至少在科斯的文本中，“定价体制”与“市场”几乎是同义词。科斯在《企业的性质》中共计39次、《联邦通讯委员会》中共计21次、《社会成本问题》中共计11次使用“价格机制”（price mechanism）、“定价体制”（pricing system）或“定价机制”（pricing mechanism）、“定价过程”（pricing process）这类短语来指代市场。而科斯之所以如此强调市场，是因为市场这一“定价体制的主要优势，在于其以低于替代体制的成本将要素的使用运送到了所得产品价值最大的地方”。因其把法律理解为一种定价体制，这些“替代体制”中当然就包括法律。

二是，交易各方存在“策略行为”或者“认知怪癖”，比如“敲竹杠”（holdout）、“搭便车”（freerider）之类。但是，人人都有策略行为和认知怪癖，这并不妨碍经济学做出“理性人假定”。依照经济学的理性人假定，只要人们的合作可以得到“经济剩余”，只要有“租”可寻，人们总会努力寻找合作的办法。

因此如果仅仅是由于双方运用“议价”（bargaining）策略或者存在“禀赋效应”而导致交易失败，原因只能是交易双方无法发现互利共赢的利益结合点，而不是什么“交易成本过高”。也就是说，没有利益分歧的私人之间不能达成一致，那就实在是因为双方没有看到或者并不珍视彼此合作的“共同利益”。这种情况下，交易失败正是有效率的。经济学不能要求所有事后或者外在看来应当发生的交易都要发生。柏拉图的理想国并不需要经济学，反之亦然。

还有一种经常提及的理由是：很多情况下私人进行预先谈判的交易成本过高。比如交通肇事的双方当事人如果进行事前谈判，那么交易成本将会高不可攀：任何一方都无法知道将与自己发生“事故”的另一方究竟是谁，甚至往往并不知道将会在何时何地发生“事故”。但是，这样的理由仍然不能成立。在只有价格分歧没有利益分歧的情况下，即在权利归属清晰的情况下，法律仍然没有介入的必要。很显然，如果当事人对于责任的归属并无异议，那么他们仍然可以进行事后谈判。或者事先寻求其他替代制度。比如原则上，人们总是可以通过购买保险避免不可预期的“事故”，这种节省交易成本的方式显然要比事前谈判或者事后诉讼都要便利和便宜。只有双方无法就侵权认定或责任范围达成一致时，人们才需要诉诸法律。真正使争议双方“交易成本过高”的原因，不是事故发生之前无法进行预先谈判，而是事故发生之后无法对利益分歧（善后方案）达成一致。

总之，所谓“交易成本过高”，归根结底在于存在利益分歧，而非价格分歧。当事人所以诉诸法院，主要不是为了解决规则既定和权责明确情况下的定价问题，而是因为双方对权责分配存在不同意见，对规则适用具有不同预期。比如交通事故中的当事人往往对于各自的责任范围很难达成一致。这种利益分歧，也就是科斯所谓的“相互性”（reciprocity）和庇古所谓的“外部性”（externality）。科斯主义者和庇古主义者都承认利益分歧，差别仅仅在于是私人之间的利益分歧（科斯），还是私人与社会之间的利益分歧（庇古）。但是无论如何，利益分歧而导致的权利争议（权利界限不清），才是导致“交易成本过高”的根本原因。

因此，所谓“交易成本过高”与“权利界限不清”实际上是一枚硬币的两面，实质都是存在“权利争议”。正是因为交易各方存在难以化解的利益分歧，才导致了“权利界限不清”和“交易成本过高”，才需要法律介入，才要求“建立权利的初始界定”。实质的逻辑关系在于，利益分歧产生权利争议（即科斯所谓的“权利界限不清”和“交易成本过高”），权利争议需要法律界权（产生“界权需求”）。“交易成本过高”只是表象，背后的实质，就是利益分歧要求权利界定。

三、法律的性质

因此，上述两种法律性质，即“建立权利的初始界定”和“在交易成本过高时替代市场”，其实是一回事，都是因利益分歧产生的“权利界定”。法律之于市场的经济作用只有一个，就是为由于利益分歧而界限不清的稀缺资源，提供清晰的边界划定。法律的性质是一种定价体制，法律的功能是公共权威强制实施的权利界定和利益分配。

就法律经济学而言，存在分歧和争议的只能是归属未定的“利益”（法学）或“财富”（经济学），只有不存在分歧和争议的“私有利益”才是“法益”（entitlement）、才是“权利”、才是“产权”、才是“财产”、才是“资源”、才是“要素”，才是可以自由转让的交易对象。利益的纷争，可能来自于权利的模糊不清，也可能是由于权利的相互冲突。不论何种情况，一个经济学意义上的“资源”“要素”“财产”或者“法益”“权利”“产权”，必须是一个不存在利益分歧和争议的对象。否则，就无法予以配置或交易，无法确定予以配置或交易的相对价格。一句话，未经界权就无法定价。法律的规则选择，以往总是被误解为替代市场的权利定价，其实是先于交易的权利定界。这就是科斯定理的基本含义：权利的清晰界定是市场交易的前提。

首先，法律的性质是一种最为基本的“界权体制”。依据“科斯第一定理”，法律的经济作用就是权利界定，就是“私有化”：把归属未定的“财富”（经济学上）或“利益”（法学上）界定给特定的私人主体，从而使之成为性质上（而非实践上）可交易的“资源”“要素”“财产”或者“法益”“权利”“产权”。

把法律界权理解为“定价”是错误的。权利界定是定价的前提而非定价本身。比如一个普通的侵权案件，司机开车撞伤了路人的手臂，路人诉至法院，要求损害赔偿。从传统的法律经济学的角度来看，这只是一个定价问题，只要法院确认了赔偿额度，就是给出了司机“强制交易”路人手臂的法定价格。但是，所谓“法定价格”并非市场交易或资源配置意义上的“价格”。看似定价问题的赔偿争议，即使仅仅是赔偿额度的确认，实际上仍是一系列权利界定的结果。法院首先要决定是否受理本案。受理之后还要决定何时审理，适用何种程序。即使进入了审理过程，法院首先要确定是否存在侵权，决定给予何种救济，最后才是决定赔偿额度如何。也就是说，法院要决定路人手臂的最终价格，必须首先决定本案中路人手臂上附着的是哪些权利。或者说，路人因为获得了法律对自己手臂的权利确认，才得到了“出让”这一权利的补偿价款。我们可以对比另外一些情况，问题就会变得更为明朗。比如事故是由于路人强闯红灯所致。这时法院完全可能得出另一种判决结果，即路人只能得到一半甚至更少的赔偿金额。再比如路人是被抗震救灾的运输车所撞伤。后两种情形中路人的权利边界显然要比通常的情况为小。总之，不论最终结果如何，法院都必须首先确定争议双方各自拥有的权利范围，然后才能进一步确定强制“交易”这些权利的法定“价格”。也就是说，即使我们将确定赔偿金额视为定价，这也是一个先界定权利、再界定价格的过程。

法律的事后救济，也是“初始”的权利界定。只不过，这里所谓的“初始”并非时间的先后，而是逻辑的次序，并非相对于市场的再次安排而言，而是相对于司法的后续定价而言。只有决定了权利的归属，才能确定权利的价格。不论是司法定价还是市场定价，同样遵循科斯第一定理：权利的清晰界定是权利交易的前提条件。

其次，权利界定的经济效果，是财富分配（distribution）（法学上更习惯称之为“利益分配”），而非资源配置（allocation）。法定价格的实质是一种财富（利益）分配的司法强制。

因此把法定价格（比如损害赔偿金）理解为“价格”也是错误的。法定“价格”不是真正的市场价格，法定价格对市场价格的任何偏离，都会使司法定价变为一种财富的再分配。司法定价之后，市场定价会最终纠正之前的偏离，而法定价格与市场价格的差值，也就是财富再分配的“租金”。对于市场而言，有意义的是司法划定的权利边界，而非做出的司法定价。实际上，只要司法救济确定了权利的边界，也就客观上决定了权利的分配结果。这就好比，如果一个苹果的市场价值是20元钱，那么只要法院判定被告从原告手中夺走了（因此必须返还）多少个苹果（比如10个），也就自然决定了原告能够从被告手中获得市场价值多少的赔偿（200元）。即使法院判决被告赔偿原告300元（即判以30元钱一个苹果的法定价格），只要市场价格依然是20元一个苹果，那么这10个苹果对于原告和被告乃至整个市场的实际价格仍然是200元。司法定价的实际结果，只是被告被迫以300元的价格从原告那里“买”回市值200元的苹果，相当于在损害赔偿之外实际上又被处以了惩罚性赔偿（100元）。

不论是否存在实际的权利市场，市场定价总是客观存在的经济尺度。法定价格不过是市场价格的反映，正如月光只是源自于对日光的反射。决定一个权利的真实价格的，并非法定价格，而是市场价格，这正如是太阳而不是月球决定了月光的亮度。司法能够影响资源配置的只是其界定的权利范围，正如月球能够影响月光的只是其形成的反射区域。用法学和经济学更为常用的例子来说，司法救济就是一个切分蛋糕的过程。只要法院给出蛋糕分配的具体方案，市场就会得出各方所得的具体价格。决定各方最终所获多少的，是分得蛋糕的大小，而非蛋糕上的价格标签。蛋糕的总价由市场决定，分蛋糕本身不会做大蛋糕。

不论是作为初始界权的立法过程，还是作为事后救济的司法过程，法律的本质属性都是一个利益分配过程。权利界定就是利益分配。而且，还应当强调的是，法律的权利界定，是基于公共强制的利益分配。基于公共强制的利益分配，与基于私人自愿的利益交换有着本质不同。

首先，权利界定并不取决于私人意愿。做出权利界定和解决私人争端的公共权威，总是外在于作为私人个体的当事双方。诚然，有时候当事人可以自行选择是“公了”还是“私了”，而且在“公了”过程中双方往往还可以通过“私了”而退出“公了”，比如普通民事案件和刑事自诉案件的不告不理和庭外或当庭和解。但是必须看到，究竟哪些案件允许“私了”而哪些案件只能“公了”，究竟在“公了”过程中是否允许“私了”，恰恰是法律自主选择的结果，是法律选择是否任由私人选择、是否将特定权利的实际执行交给私人。法律不会无所不管，恰恰是因为边际界权成本递增制约着这一过程。但是任何国家的法律都不会把启动公共权威的决定权完全交给私人。因此很多“公了”的开始和结束都由不得当事人选择，比如通常的刑事案件和行政案件，而且“公了”的过程也由不得争议双方自己决定，比如家庭案件必须首先调解，刑事案件要有律师代理，等等。这当然不是说权利界定完全无视当事人的意愿，而是说规则选择的最终依据，不是取决于私人选择，而是取决于作为公共权威的国家法律的明文规定或者正式裁决。

同时，权利界定也不是私人选择的结果。不能把权利界定简单归结为实际作出界权的法官或者议员的私人选择。具体承担公共人格的私人个体如何行事是一回事，公共人格本身的行动意义是另一回事。即使争议双方中的任何一方能够收买法官或者议员，按照自己的意愿决定规则选择，法官和议员的决策过程也仍然是本文所谓的权利界定过程，而不是一种“市场”交易过程。收受贿赂的特定法官或者议员诚然在私人层面已经成为一方甚或双方当事人的代理人，但是他们作出的决定却不是他们私人意见的表达，而是代表了科斯所说的“法律立场”。因为他们不能在自己家里而只能在法院或者议会的特定场合下以特定方式作出决定。尽管我们看到的是法官判案和议员表决，但其实质意义是法院和议会的权利界定。

科斯主义将法院类比为企业，是找错了对象。法院和企业不一样。企业是“用一个契约代替一系列契约”，法院不是。法院选择规则和界定权利的强制基础并非来自于当事人的同意。企业和个人一样自负盈亏、自负其责，而法院则显然不是。法院并不自己买单，却要对制定法律的国家和公众负责。因此法律界权应当考虑的绝不仅仅是法院自身的执行成本，而是对于社会整体在规则选择时付出的机会成本。毕竟，无论是立法还是司法，都是在代表社会的而不是一己的利益进行规则选择和利益分配。市场交易过程是为自己决策，因此只需为自己着想，而权利界定是为别人选择，是为他人划分利益。法律作为独立第三方的公共权威，代表的不是任何一方当事人的私人利益，甚至并非仅仅代表法律系统的自身利益，而是需要平衡私人之间以及公私之间的多种利益，最终实现社会总体福利的最大化。如卡多佐所说，“法律的终极原因在于社会福利”。市场效果只是其中的一个考虑因素，甚至并非必不可少。因此，法律界权过程中理性自利的私人选择，比如法官追求闲暇和议员取悦民意，并不能自动符合社会福利和公共善益（public good）。立法和司法过程之所以受到远远多于市场交易的程序限制，把这只“看得见的手”缚上重重枷锁，正是因为并没有一只“看不见的手”能够使议员和法官在追求自我利益的同时实现社会利益。而构成这些界权枷锁的制度限制，从经济学来看，也正是为了降低法律运行过程中可能会出现的过于高昂的界权成本。

法律这一私人个体之外的公共权威，行使的是超越私人定价之上的强制性的公共权力，是与私人定价相对的“公共强制”。不论界权的主体是法院还是议会，不论决策过程是采取法官独立判断还是议员多数决定，法律界权的基本特点都是独立于双方自愿合意的公共强制决定。正如盛洪教授看到的，科斯笔下的法律界权之不同于市场交易，有两个重要方面：“第一，它是由非当事人来作的决策；第二，它不以当事双方的同意、而以［法律］的判断为依据进行决策，从而必然是强制性的”。如果说，市场的资源配置可以按照科斯的理解，视为一种双方个体通过价格合意进行资源转移的“定价”过程，那么，法律的利益分配则是一种第三方公共权威通过规则强制进行资源创制的“定界”过程。法律界权的法学和经济学意义，都是把本来人人享有权利或者归属存在争议的共有资源，强行分配给特定的私人主体。市场定价是拥有权利的平等双方对权利配置自行达成一致的结果，双方都是市场交易的“价格议定者”（price－maker），因而交换权利的合意能否达成，仅仅取决于彼此的保留价格。而权利的界定意味着争议各方尚未明确权利归属，因此只能寻求“规则制定者”（rule－maker）做出强制分配，之后才能就彼此拥有的权利进行讨价还价。规则制定者可能是争议双方中的强者，权利的界定依靠“强权决定权利”（might makes right）。法律是另一种权利界定机制，是规则决定权利（rule makes right），是由超越双方的第三方公共权威强制各方接受一致的分配方案。利益分配的明确方案就是规则，规则的内容就是权利。

总之，法律的性质，是权利的定界，而非权利的定价；是利益分配，而非资源配置。法律的利益分配和权利界定，不同于私人主体通过达成契约自愿实现的利益交换，而是公共权威通过规则选择强制安排的利益分配。

四、司法定价：校正正义还是分配正义？

以往，不论是法哲学还是法律经济学，都将司法救济作为一个校正正义问题。从法律的性质来看，这一理解不再正确。作为一种财富（利益）的分配机制，不论立法还是司法，法律界权都不是简单的校正正义问题，而是分配正义问题。

立法和司法的法学分类，对于法律经济学而言只有次要的意义。不论是立法还是司法，都源自于人们之间的利益分歧，也就是源自于人际之间的界限不清。就权利界定而言，不论是立法还是司法，发挥的经济性质都是在人们之间分配利益，划定人际界限。一个立法宣布其拥有某项权利，往往只是大致的行为边界，在特定处境中和面对特定他人时，这一权利的最终边界究竟何在，还需要司法加以明确。对于法律经济学而言，没有任何权利是绝对确定的，没有任何权利的边界是僵固的。权利总是具体处境中的行为界限。用中国的老话来说，法律经济学意义上的权利，不仅是抽象一般的“名”，而且是具体特殊的“分”。立法界权虽然看似一种“规则之治”，普遍支配辖区之内的所有个体，但是对于法律经济学而言，这和司法界权只是“纠纷解决”并无不同，两者都只有落实在具体行为的法定界限之上，也就是都只有最终明确划定了一个个体的行动边界，才有实质的经济意义。因为这才意味着一个权利被明确划定了边界，由此可以进入流通领域，成为市场交易的对象。反过来，司法界权虽然看似只是做出的个案裁量，但是影响所及，却和制定普遍规则的立法界权并无二致，两者都会影响到规制选择之后的类似行为，都会系统性地改变辖区之内的行为模式。

所谓司法定价，因此仍然是一个分配正义问题。初看起来，司法的事后救济截然不同于立法的初始界权。初始的权利界定，在于划分人际界限，明确权利归属，是分配正义问题；而事后的损害赔偿，则是恢复原有关系，确定权利价格，是校正正义问题。因此司法上的损害赔偿往往被理解为是法律代替市场进行“强制交易”或者“校正交易”（corrective transaction）。这并不正确。法律界权的非自愿的强制定价与市场交易的自愿定价，在经济学上的性质完全不同，不能因为赋予类似的名称，就认为是一回事。“强制交易”和“法定价格”的说法都只是一种比喻，而非市场意义上的定价和价格。所谓“司法定价”“强制交易”“校正交易”的经济性质，实际上都是利益分配，是财富的分配和再分配。财富分配与科斯第二定理（零交易成本下法律界权不影响配置效率）无关，科斯第二定理要求忽略财富效应。财富分配也与交易成本无关，私人之间的交易成本既可能因此而减少，也可能因此而增多：由于谈判不成还可以通过法律进行财富的再次分配，人们可能产生更多策略行为。

就法律经济学而言，法律的性质只有一个，只能是界定权利，而非确定价格。法律的权利定价不过是在当事人以及利害关系人之间的财富（利益）分配，而不是作为一种定价机制进行的资源配置。资源配置最终总是由市场来确定。司法定价提供的只是一个名义价格，市场决定权利的实际价格。以为法律界权是一种校正正义，前提条件是司法定价可以完全而且总是符合市场定价。这显然不切实际。一如前述，由于法定价格和市场价格是两回事，权利变动能否由法律救济而恢复“原状”、获得“校正”，是由市场决定的，法律界权的当时无从知晓。法律界权在客观上的作用只是再一次的财富“分配”，是一个“分配正义”问题。

实际上，不仅法律是一种财富（利益）分配机制，是一个分配正义问题，其他权利界定的替代机制也是如此。即使是私人合意，甚至缔结了合约，只要不能反映出参与各方的保留价格，就都是一种财富分配。比如全体一致或者欺诈胁迫达成的协议，很多人误以为是一种“市场交易”，是一种“私人界权”。这是不对的。全体一致或者多数决定达成的协议，是一种类似于法律选择的“初始的权利界定”。首先，做出全体一致或多数决定的“全体”和“多数”，本身必须具有“权利”，然后才能对自己拥有的权利做出界定。任何人都无法正当地处置自己并不拥有的东西。“全体一致”也只能是处分构成全体的所有个体所拥有的权利。这是为什么在社会契约之前必须讨论自然权利的根本原因。而自然权利，在西方政治传统中最终只能归结为超越所有个体之上的公共权威——上帝的初始界定。其次，这些对自己权利的集体约定本身并没有创造任何“租金”或“剩余”，而只是纯粹的重新分配。比如周其仁教授强调的小岗村农民订立的集体承包合约，就是这样一种权利界定。小岗村农民的集体约定，是集体所有者对集体土地进行的权利界定，并因获得了国家默认而具有了法律效力。这个集体约定并没有形成任何价格，而是对集体财产的利益分配。因此，不能认为“合约缔结与产权界定根本就是不能分开的同一回事”，而是仍然意味着“产权界定也是合约的前提”。同样，私人之间通过欺诈胁迫进行的巧取豪夺，也是一种利益分配和权利界定。所谓“强权即权利”，只是再次转移了权利，而不是对权利的定价。

总之，所谓“校正正义”和“分配正义”之分，在法律经济学上并不妥当。所有的权利界定都是分配正义。全体一致也好，多数决定也好，强权也好，法律也好，都不是自愿的权利交易，都不能充分显示各方偏好和保留价格，而是非自愿的财富（利益）的分配和再分配。包括法律、强权、全体一致、多数决定乃至习俗惯例在内的所有强制性的制度安排，都不是定价体制，不是市场的替代制度，不是简单的校正正义问题；而是一种界权体制，一种利益的分配制度，是一个分配正义问题。

五、法律的边界

作为一个分配正义问题，作为一种利益分配的界权体制，法律的边界，应当由与之相互替代的其他界权体制来划定。确切地说，法律的边界取决于边界界权成本，取决于法律界权的供给需求关系，取决于法律与其他界权体制之间的边际替代率。仍然必须强调的是，法律的边界与市场这一定价体制及其交易成本无关。

将司法定价等同于市场定价，将司法救济视为分配正义，将法律界权作为替代交易，实际上都源自于一个共同的理论盲点：忽视了“界权成本”。只有界权成本为零，也就是权利界定总是可以实现最优的资源配置，司法定价才总是符合市场定价，司法救济才是一种校正正义，法律界权也才能被理解为一种替代交易。然而，界权成本是利益分歧的结果。只要存在利益分歧，就意味着界权成本；界权成本为零，只能是没有任何利益分歧。如果界权成本为零（即没有利益分歧），那么法律界权也就没有任何意义（不会存在利益分歧和交易成本过高），当然市场也就没有了存在的必要（法律比市场更为便利）。法律经济学面对的根本问题恰恰在于，如何在一个界权成本为正（即存在利益分歧）的真实世界，实现最优的权利界定。

“利益分歧”意味着“权利争议”。科斯在《联邦通讯委员会》中就揭示了，经历了亿万年的桑田沧海而默默无闻的山洞，一经发现就意味着权利争议；原本看不见摸不着的电波频谱，一旦从无人问津变得炙手可热，便产生了权利争议。德姆塞兹在《产权理论》中同样分析了北美洲拉布拉多半岛的印第安人，他们从古至今都逐草而生，但是随着毛皮贸易的出现，猎户之间立刻遇到了对土地的权利争议。同样，如格雷瑟、约翰逊和施莱佛对波兰和捷克的股票市场的研究所表明的，当新兴的证券市场发展起来，有关股票和权证的许多权利争议就开始不断涌现。不仅在如中国这样的发展中国家不断经历着权利变更和法律发展，司法实践中提出了诸如列名权、同居权、亲吻权、生育权、裸体权等创意新鲜的权利争议。而且在美国、欧洲、日本这样的发达国家，时至今日还在不断提起关于日照权、环境权等“过去未曾有过的种种新类型的诉讼”，诸如私人征用、同性婚姻和持有枪支这类权利诉求，④更不用说环境问题和次贷危机给欧美经济从而给欧美法律提出的连绵不绝的权利争议。⑤现代社会和市场经济的产生和发展，就是一个不断涌现“利益分歧”、不断提出“权利主张”、不断产生“权利争议”的动态过程。

“权利争议”并非总能变为界权选择。以法律经济学家们喜欢的例子来说，一个山洞的权利归属并非一开始就值得界定，因此要等待亿万年的桑田沧海；电波频谱直到现代通讯的蓬勃发展才具有了价值，在此之前必然无人问津；在毛皮贸易出现之前，北美洲拉布拉多半岛的印第安人只会逐草而生；一个没有建立证券市场的国家，也就必然不会有关于证券的权利争议；没有市场经济的深入发展，哪里想得到提出什么亲吻权、裸体权。彼时彼刻，这些权利争议即使有人提了出来，也不会被认真对待。纷繁复杂的历史现象背后是一个一以贯之的经济学道理：从利益分歧的出现到法律权利的界定，受制于权利界定的供求关系和边际替代。

法律的边界取决于权利界定的供求关系。“利益分歧”产生“权利主张”（claim for delimitation of rights），“权利主张”形成“权利争议”（dispute for rights），各种“权利争议”构成了“界权需求”（demand for the delimitation of rights），法律和其他界权机制形成相应的“界权供给”。权利界定的供求关系，决定了界权成本，决定了法律选择的相对价格，决定了法治的代价。就法律的供给而言，其他条件相同的情况下，法律的边界随着界权成本的降低而扩大，随着界权成本的升高而缩小。反过来从需求的角度来看，界权成本随着法律边界的扩大而升高，随着法律边界的缩小而降低。以往，法律经济学认为法律的边界取决于交易成本：交易成本升高（实质是权利边界相对模糊），则法律介入的需求增加，法律的边界扩大；交易成本降低（实质是权利边界相对清晰），则法律介入的需求减少，法律的边界缩小。这只是考虑到了制度需求的一面，而没有考虑到制度的供给。法律的边界是由权利界定的需求和供给共同决定的。

从边际替代的角度来看，法律的供求关系受制于法律与其他界权机制（比如“强权”或“礼法”）之间的边际替代关系，取决于制度之间的相对价格。比较法律界权与替代机制的边际替代关系，我们就可以确定：第一，法律是否应当介入，是否应当进行权利界定；以及第二，法律应当如何介入，如何进行权利界定。比较制度分析的实质，就是把关于商品的供给需求曲线转化为关于选择的边际成本和边际收益曲线。作为其他界权体制的替代，法律的边界将会停在其运行范围扩展到在法律内部界定权利的成本超过通过其他替代机制进行同样权利界定的成本的那一点上。用现代微观经济学的术语来说，就是法律的供给数量应当定在边际界权收益等于边际界权成本的均衡点上。

“边际替代”的理念，强调的是选择做出的临界时刻。正如科斯在分析企业的边界时指出的，“当我们考虑企业应有多大时，边际原理就会顺利地发挥作用。……在边际点上，在企业内部组织交易的成本或是等于在另一个企业中的组织成本，或是等于由价格机制‘组织’这笔交易所包含的成本。”也就是说，“企业在规模上受到限制是因为当边际成本等于边际收益时，企业不愿意付出大于产出的生产代价。”法律选择同样应当遵循这一原理。法律的边界同样应当位于“边际成本等于边际收益”的位置。只不过，法律的替代制度是其他强制性的界权机制，而非市场或企业这类自愿的定价机制。因此法律选择的边际点，不是边际交易成本等于边际交易收益，而应当是边际界权成本等于边际界权收益。

总之，法律的权利界定，起于利益分歧，终于利益分配。只要存在利益分歧，就会存在界权需求。只要存在利益分配，就存在界权供给。法律界权的最优选择，取决于权利界定的供需关系，取决于法律与其他界权机制的边际替代关系。而权利界定的供需关系，最终反映于权利界定的价格——界权成本。边际界权成本，确定法律的边界。

六、余论：界权成本概念的进一步阐释

既然界权成本决定法律边界，问题的关键就在于如何理解和度量界权成本。从利益分歧到权利既定，这一过程所需付出的经济代价，就是“界权成本”。界权成本就是权利界定（利益分配）的机会成本，就是法律选择的相对价格，就是法治的代价。界权成本的存在，划定了法律的边界，意味着权利界定的限度，也意味着法律不仅应当尊重市场，更应当“认真对待权利”。

尽管我们否定了科斯的具体结论，但是要深入理解界权成本，仍然需要把握科斯强调的“机会成本”概念。本文始终坚持将transaction cost翻译为“交易成本”，而非张五常先生主张的“交易费用”，就是为了强调这一概念的核心在于“机会成本”，而不是“交易障碍”——阻碍市场交易、阻止“（最大化产值的）最终结果”的“费用”。许多新制度经济学家都将“交易成本”理解为类似于物理学所说的“摩擦力”，这就完全错失了交易成本概念的机会成本意涵。

科斯主张“使用机会成本概念”也就是“通过比较各种要素在不同的使用或安排中产生的产品价值来研究问题”。这是因为，以往的庇古主义福利经济学关注的是“私人产品与社会产品之间的差异”，“把分析集中在制度中的具体不足之处，常常产生这样一种观念：任何消除缺陷的方法肯定是人们所需要的。这种分析的注意力脱离了那些势必与正确方法相联系的制度中的变化，而这些变化也许将产生更多的损害。”正确的进路，是“利用机会成本方法”，“比较不同社会安排所产生的总产品”，“考虑这些安排在各方面的总效应”。简单来说，“机会成本”意味着一个选择在决策当时必然存在多种替代，选择一个就必须放弃另一个。因此每种选择都有代价。一旦做出了特定选择，那个本可选择的次佳替代所能得到的全部收益，就成为了这一选择必须付出的“无可避免的最高代价”。

事后来看，所有成本都是沉没成本。但从事前来看，选择当时面临的次佳替代，就是这一选择的机会成本。在生产选择的时刻，所有交易成本都成为了沉没成本，因为资源配置的选择已经做出；这时的机会成本只能是生产成本。在交易选择的时刻，所有界权成本都成了沉没成本，因为资源分配的选择已经做出；这时的机会成本只能是交易成本。但是在界权选择的时刻，资源分配的选择尚未作出，这时的机会成本只能是界权成本。

通常，经济学上用以描述机会成本的理论工具是“可能性边界”，比如“生产可能性边界”（PPF，production－possibility frontier）描述的就是经济过程的生产阶段和生产阶段的机会成本。比照生产过程中用以描述“生产成本”的“生产可能性边界”，交易过程的“交易成本”和界权过程的“界权成本”，同样可以描述为“交易可能性边界”（TPF，transaction－possibility frontier）和“界权可能性边界”（DPF，delimitation－possibility frontier）。“生产可能性边界”意味着，一种资源使用与社会所能提供的其他潜在的生产选项之间总是存在替代关系。同样，“界权可能性边界”描述的是法律界权与社会所能提供的其他潜在的界权选项之间的替代关系。潜在的界权选项可能是法律本身的另一种界权方式，比如是严格责任还是过错责任，是民事惩罚还是行政制裁，是财产规则还是责任规则，是积极干预还是不予受理，等等；也可能是法律之外的其他界权方式，如伦理道德，日常习惯，全体一致，强权暴力等。总之，考察一个法律选择的界权成本，只需考察可供选择的各种替代选项所组成的“界权可能性边界”。边界上的每一个“组合”都意味着不同的界权选择和不同的界权成本。究竟应当选择哪一个组合，取决于社会福利，而不是私人意愿。

要建立一个“界权可能性边界”，总要明确界权过程的起点和终点。这就如同，总要在两点之间才能确定线段最短。如果是直线或者射线就无法比较长度。比如我们要确定审理特定案件或者通过某个法案的机会成本，首先就要确定这一过程的起止位置。一个案件被法院接受，或者一个议案被纳入立法日程，都可能是法律界权的开始；相应地，一个案件的判定或者一个法案的出台，都是法律界权的自然结束。这是最为完整的界权过程。如果研究者关心的只是完整界权过程中的特定阶段，比如是案件的受理阶段而非审理阶段，那么起点和终点就是这一特定阶段的起点和终点。无论是哪一种情况，起点和终点之间各种可能的权利界定的替代选择，就组成了一条“界权可能性边界”。界权成本就是法律选择的两点之间最短的经济线段。而这两点之外的其他选择和决策，却显然不能计入其中。也就是说，对于完整的界权过程而言，界权之前和界权之后的规则选择和法律决策都不应计算在内。比如，对于特定的法官判决或者某一议会立法而言，此前建造办公大楼的各项“成本”，因为已然并非审判或立法期间的选择，只能视为“沉没成本”；而判决做出或者议案通过之后，即使新的情况出现，也不能构成此前界权的一个选项。但是在决策过程之中所有的选择，比如法官决定案件何日开庭，议会权衡法案是否通过，的确都存在不同选择的不同代价，也就存在法律界权的机会成本。

机会成本的含义和操作尽管简单，但是要用一个如此简单的经济学概念来理解大千世界中无奇不有的法律过程，必将取决于日常思考中的思维训练。正像法律经济学家波斯纳所承认的那样，对经济学的理解和运用，只能在持续保持经济学家式的思考过程中不断积累和推进。对“界权成本”的理解和把握也是如此。

END

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