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熊亚文：理性建构刑事合规的中国路径
作者：熊亚文（湖南大学法学院副教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2022年第3期
目次
一、问题的提出
二、刑事合规制度本土化的理论与实践反思
三、企业合规制度刑事一体化构建的基本思路
四、结语
摘要：当前理论与实务界关于构建我国刑事合规制度的探索，在诸多问题上还存在一定的不足或误区。其集中表现为：企业合规改革试点内容较为局限，未能充分挖掘既有刑事诉讼制度资源发挥本土优势；理论上普遍忽视刑事合规制度发展的阶段性规律，甚至出现通过设立兜底罪名强制推行企业合规的简单激进主张；企业合规制度的刑事一体化构建蓝图不清、路线不明。对此，有必要进行系统性反思和深入探讨。总体上，今后可以采取从程序法到实体法、从刑罚论到犯罪论、由点及面重点构罪的谨慎推进思路，分别从企业合规的刑事诉讼激励、刑罚激励以及包括但不限于上市公司合规、金融合规、反腐败合规等重要领域立法构罪的刑法强制三个侧面，逐步有序建构起符合我国国情并且契合现行刑事法治实践的刑事合规制度。
关键词：刑事合规；企业合规；刑事诉讼激励；刑罚激励；监管过失犯罪
01
问题的提出与企业行政合规制度的稳步推进形成鲜明反差的是，我国至今尚未在法律层面确立真正意义上的刑事合规制度。一般认为，所谓刑事合规主要包含两个方面的要素：一是企业内部预防犯罪风险的合规措施（事实层面），二是合规计划所具有的刑事实体法与程序法意义（规范层面）。其实，就合规措施本身而言，刑事合规与行政合规、合规计划等并无实质区别，合规的刑事法意义才是刑事合规制度的核心所在。刑法和刑事诉讼法对事前或事后的合规计划的认可，以及由此对犯罪企业刑事责任及其追究的积极与消极影响，构成了刑事合规制度的本质内涵和特征。正是基于合规计划影响企业刑事责任这一独特的制度安排，刑事合规得以借助刑事手段的激励和威慑作用，有效推动企业进行自我管控，从而最大限度地降低企业的经营风险尤其是刑事风险，最终实现企业犯罪的公私合作治理。由于我国刑法与刑事诉讼法至今均未将合规计划作为企业刑事责任的影响因素加以统一规定，因而可以说，我国的企业合规仍停留在企业内控与行政监管层面，尚未发展为刑事合规制度。
从当前我国的企业合规制度建设来看，刑事合规既是重要的突破口亦是最大的难点和短板。一方面，当前我国仅对特定领域企业确立了极为有限的行政合规制度，而域外通行的作为企业合规制度核心的刑事合规在我国尚属一片空白；另一方面，现行企业合规制度整体上仍然存在着行政压力有余而法律激励（包括行政激励与刑事激励）不足的问题，尤其是企业合规刑事激励机制的缺乏，严重制约着我国企业合规制度在更大范围和更深层次的推行与发展。因此，如何在我国既有的企业行政合规制度的基础上，构建出与相关前置行政规范有效衔接的、符合我国刑事法治实践的本土化刑事合规制度，成为当下刑事法学界和实务界共同面临的重要课题。
自2020年3月以来，最高人民检察院指导部署部分地区检察机关启动了企业合规不起诉制度改革试点工作，这标志着我国正式开启了刑事合规制度的本土化探索。在总结改革试点经验的基础上，最高人民检察院分别于2021年3月和2022年4月开启了企业合规改革的第二轮试点和全面试点工作。不过，由于尚未取得全国人大常委会的立法改革授权，当前企业合规改革试点中的许多做法仍处于立法空白状态，司法改革“无法可依”甚至突破现行法律规定的问题较为突出。如何在总结当前试点工作的经验教训以及合理借鉴域外刑事合规制度的有益成分的基础上，从刑法与刑事诉讼法的立法层面对刑事合规制度进行一体化建构，无疑是接下来我国企业合规改革工作的重中之重。
然而，综观当前实务界与理论界对于构建中国刑事合规制度的尝试和讨论，在诸多问题上还存在一定的不足或误区。这主要表现在如下三个方面：（1）当前企业合规改革试点工作主要以企业附条件不起诉制度的探索为核心，意图构建中国式的企业暂缓起诉制度，而未能结合本土优势充分挖掘和发展我国既有的刑事诉讼制度基础和资源，因地制宜构建中国式的刑事合规制度，实务探索的视野与方式整体较为单一和局限。（2）对于刑事合规制度的理论探讨，学者们大多主张以美国等成熟的刑事合规制度为蓝本，期望毕其功于一役、一步到位构建起我国的刑事合规制度，以致忽视了刑事合规制度发展的阶段性规律。更有甚者，意图通过在我国刑法中增设一个一般性的兜底罪名——“业务监督过失罪”——这种简单激进的做法，来强制推动企业合规，这无疑会导致刑事立法正当性与企业犯罪治理有效性等方面的重大疑问。（3）对于我国究竟需要构建一种什么样的刑事合规制度以及具体应当采取何种构建思路这个关键性问题，理论和实务上至今仍然没有给出任何全景式的回答。当前正在推进的企业合规改革试点工作也是在“摸着石头过河”，至今尚未形成稳定统一的制度模式，更不用说将企业合规正式纳入刑事诉讼法。不仅如此，对于如何将企业合规制度融入刑法这个不可或缺的关键环节，当前试点工作基本没有涉及，理论上则主要着眼于单位犯罪的归责模式与合规出罪或从宽的实体法依据等基础性问题，但尚未进行深入系统的研究和探讨企业合规制度刑法构建的具体思路和方法。鉴于此，本文拟在总结和反思当前刑事合规制度本土化的实践不足与理论误区的基础上，以刑事一体化为视角充分挖掘既有制度资源、发挥潜在制度优势，探索构建符合我国国情并且契合现行刑事法治实践的刑事合规制度的可能路径。
02
刑事合规制度本土化的理论与实践反思毫无疑问，构建我国的刑事合规制度，自然离不开对域外尤其是美国刑事合规制度的借鉴。因此，理论上对域外刑事合规的源流、理念、机能以及主要制度内容进行梳理和引介实为必要。但与此同时，我们也应清醒地认识到，刑事合规制度之所以能够在美国率先形成和蓬勃发展，与其特有的企业文化环境以及刑事法治理论基础和实践背景息息相关。这种制度性差异已经表明并且决定了，刑事合规在不同国家会有着不同的命运和制度形态，不存在“一种放之四海而皆准的‘国际标准’”。遗憾的是，当前理论上关于刑事合规制度的本土化构建，大多采取拿来主义的立场，主张大刀阔斧地通过立法修正全盘引入美国式的刑事合规制度或者在此基础上进行一定的微调，意图实现我国企业合规建设的跨越式发展和国际化接轨，而忽略了二者之间的背景差异以及刑事合规制度本身的发展规律。不仅如此，当前的企业合规不起诉改革试点工作也明显受到域外企业暂缓起诉制度的影响，占据着我国企业合规改革的核心，而其他极具中国特色和本土优势且对企业犯罪治理有着实质性影响的刑事程序环节（典型的如刑事强制措施、强制性侦查措施），则并未受到改革试点的应有关注，这极大地制约了企业合规制度功能的发挥，值得反思。
（一）视野局限：尚未充分挖掘既有刑事诉讼制度基础与资源
域外刑事合规的制度实践表明，刑事诉讼上的制度宽宥是刑事合规不可或缺的重要组成部分。以美国为例，根据《联邦起诉商业组织原则》，有效的合规计划是检察官决定是否对企业免于刑事追诉或者是否与企业达成审前分流协议（包括免于起诉协议与暂缓起诉协议）的关键因素。从美国企业犯罪案件的追诉情况来看，检察官通过适用审前分流协议，与企业达成免予起诉或暂缓起诉协议和解结案，已经成为企业犯罪案件最重要和最普遍的结案方式。刑事诉讼上的制度宽宥对于刑事合规的重要性由此可见一斑。
然而，综观当前试点工作和学界对于我国刑事合规制度刑事诉讼侧面的探索和研究，整体上显得过于集中和局限，未能充分结合我国刑事诉讼制度的实践特点系统挖掘刑事合规可能存在的其他本土形态。为借鉴美国刑事合规中的企业暂缓起诉制度，检察机关和理论界均致力于以认罪认罚从宽制度为基础和依据构建我国的企业附条件不起诉制度。例如，宁波市检察院率先建立了涉罪企业合规考察机制，规定在审查起诉环节，由企业自主拟定合规计划，并要求企业在考察期内严格按照计划调整管理方式、组织结构、制度规范等，最后于考察期结束时综合决定是否起诉。深圳市宝安区检察院探索建立了涉罪企业“独立监控人”制度，由律师事务所对涉罪企业开展合规监管并出具书面报告，作为检察机关是否起诉的参考；深圳市龙华区检察院则尝试设置“法益修复期”，在此期限内由涉罪企业提出合规方案对受损法益予以修复，从而视情况作出不起诉处理。综合来看，当前企业合规改革试点工作无一不是围绕企业附条件不起诉制度展开的。在理论上，具有代表性的观点认为，“认罪认罚从宽制度可以作为我国刑事合规的基本法律依据，在此基础上，以检察机关为主导，通过建立单位犯罪量刑指导意见、涉罪企业合规承诺、单位犯罪附条件不起诉等制度，构建中国式的刑事合规”。不可否认，当前以企业附条件不起诉制度为核心的相关探索无疑是有益的，因为从域外经验来看，审前分流协议必然属于刑事合规制度的核心程序内容。但是，这绝非我国刑事合规制度刑事诉讼侧面的全部形态。
事实上，我国对于企业责任人及财产的刑事强制性措施，在激励企业合规方面亦具有天然的本土优势，值得理论和实务上的深入挖掘和发展。众所周知，相对于英美等一些西方国家，我国刑事强制性措施的适用具有两个特点：一是“厉”，即措施严厉，羁押率比较高；二是“易”，即启动容易，审批受到的制约少。由此导致在企业犯罪案件中，对企业责任人在审前采取拘留或逮捕等羁押性强制措施的比例较高，对企业涉案财物采取查封、扣押、冻结等强制性侦查措施也比较普遍，并且超范围、超期限查封、扣押、冻结的情况时有发生。有鉴于此，倘若以企业合规为条件和契机降低企业犯罪刑事强制性措施的适用，无疑会对企业及其负责人产生极大的激励作用。此种极具本土特色的刑事诉讼制度宽宥不仅对涉案企业有着实实在在的正面影响（完全不亚于审前分流程序），而且也是中央与最高司法机关对加强民营企业及产权司法保护的明确要求，具有极大的发展空间和可能性。
总之，在我国现行刑事诉讼制度中，存在着大量的与刑事合规理念具有内在相通性的制度基础和资源。其中，不仅包括认罪认罚从宽、附条件不起诉与酌定不起诉制度，而且还包括逮捕必要性审查、逮捕后羁押必要性审查等强制性措施的轻缓化机制。这些刑事诉讼制度所具有的或者潜含的审前程序分流、程序轻缓化、去刑化、非犯罪化等功能，天然适用于企业犯罪，是构建我国刑事合规制度不可或缺的程序基础和资源，理应共同成为我国刑事合规制度的重要组成部分，而绝不能被忽视或者遗忘。
（二）理想激进：忽视刑事合规制度发展的阶段性规律
纵观美国企业合规制度的刑事化发展，其主要经历了如下三个重要阶段：（1）1991年颁布的《联邦组织量刑指南》首次赋予合规计划法定的刑罚意义（量刑降级与企业缓刑）。（2）1999年颁布的《联邦起诉商业组织原则》及其两个修订版本（2003年发布的“汤普森备忘录”与2008年发布的“菲利普备忘录”）确立了合规计划对企业刑事追诉的关键作用（免于或暂缓起诉）。（3）2002年颁布的《萨班斯－奥克斯利法案》、2010年颁布的《多德－弗兰克法案》以及2014年修正的《联邦组织量刑指南》，逐渐确立并拓展了企业高管构建实施合规计划的刑事义务。从中可以看出，美国的刑事合规制度绝非一步就走到今天我们所看到的全貌。事实上，即便从1991年《联邦组织量刑指南》的颁布起算，美国也整整历时20余年才逐步分阶段建立起现行的刑事合规制度体系。尽管历经如此漫长的发展过程，美国现行的刑事合规制度仍难称完善，其依然存在诸多问题需要进一步解决。
当前，我国学界在引介域外刑事合规制度的同时，大多主张借鉴美国的刑事合规制度体系，以期通过修法在短期内全方位建构起我国的刑事合规制度。比如，主张以组织体责任论重构我国单位犯罪立法，主张企业及其相关责任人员的合规管理义务刑事化，主张将合规计划作为单位刑事责任减免的法定事由并引入企业缓刑制度，主张建立企业附条件不起诉制度。如此等等，不一而足。可以说，学界的主张基本涵盖了美国刑事合规制度体系的方方面面，不仅如出一辙，甚至还在企业合规义务的刑法化上走得更为彻底，要求更为严格。然而，尽管美国的刑事合规制度堪称各国的源头与蓝本，但“罗马不是一天建成的”，美国刑事合规制度的形成与发展有其自身的阶段性和规律性。对此，我们理应有着清醒的认识。如果完全忽视域外刑事合规制度发展的阶段性规律，期望毕其功于一役，一步到位构建起我国的刑事合规制度，那么，这种主张无疑具有一定的理想主义和激进主义色彩，应当引起学界反思。
（三）兜底立法：有悖刑事立法逻辑与企业犯罪治理情势
理论上有一种具有代表性的观点认为，我国刑事合规制度之构建需要针对企业相关责任人员增设一个一般性的“业务监督过失罪”，以此间接倒逼其自觉进行内部控制。另有学者也明确表达了相同的主张，“将刑事合规作为所有企业管理的刑事义务设定，增设企业管理过失的犯罪，在企业懈怠刑事风险防范而导致企业刑事案件发生的场合，对企业及其主管人员追究刑事责任，以强化企业刑事合规管理的动力”。
对此，笔者认为，尽管从域外有关刑事合规的立法来看，的确存在激励（刑罚减免、暂缓起诉等）与惩罚（企业监管过失入罪）并行的做法，但若细加考察便能发现，域外有关企业监管过失的犯罪化立法均属于针对特定企业或者特定犯罪类型的特别立法（特殊的法定合规义务），而并不存在针对所有企业的犯罪行为的一般性业务监管过失犯罪。综观域外有关刑事合规制度的立法，基本遵循“以激励和引导为主，以威慑和惩罚为辅”的功能定位。比如，以美国为代表的刑事合规立法模式，主要是通过刑事起诉的缓免和量刑的减免来激励和引导企业加强内部管控，仅对上市公司等特殊企业规定了合规管理的刑事义务。以英国为代表的刑事合规立法模式，虽然是通过设立相关监督管理过失犯罪来间接推动企业完善自我管理，但其义务范围非常有限（仅限于企业过失致人死亡、预防商业贿赂失职等严重后果或者特殊领域的情形），并没有针对所有组织设定一般性的刑事合规义务。由此可见，赋予所有企业一般性的刑事合规义务，并增设业务监督过失犯罪来促使企业实施合规计划，并不符合刑事合规的国际惯例和功能定位。实际上，如果一味地通过刑事制裁来执行公司的合规管理义务，也有违刑法的最后手段性功能。
在笔者看来，相对于域外刑事合规制度中的特殊监管过失犯罪，上述学者所提出的增设一般性的业务监督过失罪，无疑属于一种兜底立法。此种观点意图通过在我国刑法中增设“业务监督过失罪”这样一个一般性、兜底性罪名的简单做法，实现对企业合规管理的刑法威慑，不仅过于理想主义，而且至少还将导致如下三个方面的问题。
1.有违比例原则“无先而后”的刑事立法逻辑规则
业务监管过失罪作为典型的行政犯，理应以前置法律规范的事先规定与干预为基础和前提，否则便明显违反比例原则与刑法最后手段性原则。然而，合规管理并非我国现行法律规定的所有企业必须遵循的强制性法定义务。这一点，可从以下两个方面得出：（1）我国公司法第147条仅笼统规定董监高应当“遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，其旨在约束董监高不得从事损害公司利益的行为，而并没有明确具体赋予其法律上的企业合规管理义务（“勤勉义务”不等于合规管理义务）。（2）尽管近年来我国相关部门先后出台了许多有关企业合规管理的规范性文件，但是，一则，从立法位阶上看，这些规范性文件大多仅属于部门规章，而不是刑法中“违反国家规定”所指称的法律和行政法规。因此，不能认为其为企业设定了合规管理的法定义务。二则，从立法范围上看，这些规范性文件大多仅针对特定形式或业务领域的企业，比如，中央企业、上市公司和非上市大中型企业、证券公司等金融机构，不能认为其对所有企业均设定了普遍性的合规管理义务。
由此可知，当前我国法律并未确立企业合规管理的普遍义务。事实上，相关部门规章的陆续出台表明，我国企业内部控制的立法及实践尚处于起步阶段，企业合规义务体系的构建也才刚刚开始。笔者认为，既然作为前置法的行政法律法规尚未确立普遍性的企业合规管理义务，亦未对违背合规义务的企业及相关负责人设置行政处罚和强制措施，那么，在此背景下，作为最后保障法的刑法更不能冒然确立一项具有普遍性的企业合规管理义务，更不能将不履行合规义务的不作为普遍犯罪化。
2.有违我国刑法对监督管理过失犯罪的理性处罚立场
事实上，我国现行刑法并不缺乏有关监管过失犯罪的立法，司法实践也一直追究有关单位及人员的监管过失责任。只不过，综观我国刑法中的监管过失犯罪，要么是针对公务人员的失职行为（如传染病防治失职罪，食品、药品监管渎职罪等），要么是针对违反国家安全生产规定造成严重后果的监管过失行为（如重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等），要么是针对特定业务领域的义务违反行为（如交通运输领域的交通肇事罪、网络安全领域的拒不履行信息网络安全管理义务罪等），而没有统一规定具有普遍适用性的“业务监督过失罪”。由此可见，在监督管理过失责任领域，我国刑法立法表现得相当理性和克制。从现有刑法立法来看，企业的归属性质（国有还是私有）、业务领域（是否关涉公共安全、社会秩序）、义务违背行为的不良影响（是否可能造成严重后果）等因素，均影响对其刑事义务的设定。按照这种立法思路，我们也应当有选择性地赋予特定企业监管过失责任，而不宜科以企业普遍性的合规管理义务。
以网络服务提供者的刑事责任为例。考虑到网络服务提供者即使违背网络安全管理义务，其通常可能造成的不良影响也不同于传统安全生产领域可能造成的重大伤亡等严重后果，因此，刑法立法并没有采取相同的入罪模式，而是为网络服务商设置了一道安全阀，即只有当经行政机关责令改正而拒不改正的，才成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。因此，拒不履行信息网络安全管理义务罪是故意犯罪而非过失犯罪，其属于“监管过失责任的故意化”，目的是为了限缩对违反网络安全管理义务行为的处罚范围。如果对于被科以网络安全管理义务的网络服务提供者科处刑罚尚且需要如此谨慎和克制，那么，对于那些仅存在合规管理义务的企业及相关责任人员设罪处罚就更应当三思而后行。
以往的立法经验表明，我国刑法并不缺乏追究企业相关负责人的监督管理过失责任的罪名，只不过其被限定在特殊范围内罢了。从这个意义上来说，增设一般性的业务监督过失犯罪缺乏必要性和紧迫性。更何况，普通业务监管过失犯罪与我国刑法中既存的涉及监管过失责任的罪名之间，必将存在处罚范围的诸多重合，其不可避免地还会导致重复立法、处罚过剩和犯罪竞合等立法与司法问题。故此种兜底立法设罪实在是弊大于利，得不偿失。
3.显著加剧企业及相关责任人的刑事风险，背离刑事合规的制度初衷
当前，我国企业家面临的刑事法律风险（尤其是经营活动中的业务风险）已然很高。有统计数据显示，近年来，我国企业家犯罪数量居高不下且增长迅速。其中，2016年企业家犯罪人数为1827人，2017年为2481人（环比增长35.8％），2018年为2889人（环比增长16.5％）。在企业犯罪中，民营企业犯罪人数平均约占87％以上。而民营企业犯罪基本又等同于民营企业负责人、实际控制人和核心部门负责人犯罪，其中，企业负责人（包括法定代表人、董事长、经理、厂长、矿长等正职和副职）和实际控制人犯罪占比超过80％，财务、技术、销售采购等核心部门负责人犯罪占比接近20％。
在这种背景下，贸然在刑法上增设一般性的“业务监督过失罪”或“企业管理过失罪”，无疑是给我国民营企业家再套上一个紧箍咒。而且，相比之下，由于业务监督过失犯罪背后所援引的监督管理过失理论在很大程度上有着严格责任和结果责任的意味，因此，虽然表面上看起来只增设了区区一个罪名，但是其入罪门槛和处罚范围要比企业经营活动所面临的特定领域的业务风险高得多。本罪的设立意味着对所有企业及相关责任人员科以了普遍性的合规管理的刑事义务，其涉及面之广、影响力之大将会完全超过所有企业经营业务相关犯罪，成为企业犯罪领域新的“个罪之王”。若果真如此，那么不知道这究竟是我国刑事合规制度的胜利，还是民营企业（家）的不幸。
主张设立普通业务监督过失罪，无疑是刑法万能主义和重刑主义的体现，其实际上是想通过简单而严厉的刑罚威慑达到强制企业合规的治理效果。但事实上，这只是部分学者的一厢情愿。既然我国刑法已经几乎在各个经营活动领域都规定了相应的犯罪，却仍然没有对企业犯罪起到很好的预防效果，那么，意图通过设立一个监管过失犯罪来扭转当下的局面，其作用可想而知。企业治理水平的提升，企业合规文化的养成，需要一个较为长期的过程，这是无法凭借犯罪化立法和刑罚威慑短期内达成的。构建企业刑事合规制度，刑罚威慑和惩罚并不是目的与初衷，不能沿用“治乱世用重典”的传统思路，否则刑法的规制效果恐怕会适得其反。
综上，笔者认为，我国刑事合规制度的构建应当摈弃粗暴式的兜底立法构罪模式，尤其注意不能无差别地针对所有企业设定普遍性的刑事合规义务，更不能增设一般性的业务监管过失犯罪。
03
企业合规制度刑事一体化构建的基本思路基于对刑事合规制度本土化若干理论误区与实践不足的反思，笔者认为，今后总体上有必要采取从刑事程序法到刑事实体法（先行构建企业合规的刑事程序宽宥制度，充分挖掘和利用我国刑事诉讼既有的、易于改造的制度基础与资源）、从刑罚论到犯罪论（先行构建企业合规的量刑激励机制，通过司法解释或量刑指导意见将合规计划纳入单位犯罪刑事责任减免与宣告缓刑的事由）、由点及面重点构罪（最后通过阶段性、有选择性的重点领域立法设罪，构建疏密有度、轻重有别、重点突出的企业刑事合规义务法网）的谨慎推进思路，分别从企业合规的刑事诉讼制度激励、刑罚制度激励与刑法构罪强制三个方面，逐步有序建构起符合我国国情、契合现行刑事法治实践的刑事合规制度。
（一）从程序法到实体法：我国刑事合规制度的刑事诉讼侧面
当前，随着最高人民检察院主导的企业合规改革试点工作的全面深入推进，以企业附条件不起诉为核心的企业合规刑事诉讼制度已然成为构建我国刑事合规制度的首要着力点和重要突破口。笔者认为，先行构建企业合规的刑事诉讼侧面既符合域外刑事合规制度的起源和发展规律，也与我国的刑事诉讼制度基础相契合。首先，刑事诉讼法中既有的体现程序分流、程序从宽的制度具有刑事处遇优待、刑罚轻缓化、非刑罚化乃至非犯罪化的功能，对企业合规有着相当大的激励作用，完全符合刑事合规制度的功能定位。其次，我国对企业犯罪采取双罚制，既处罚企业本身又处罚企业相关责任人，因而相关刑事诉讼制度可以无障碍地适用于企业刑事追诉。最后，以既有的刑事诉讼制度为基础构建我国刑事合规制度，无需专门对刑事诉讼法作出重大修改，制度构建的阻力将会大为减小。因此，理论界和实务界应当在企业附条件不起诉制度改革试点的基础上，继续充分挖掘并发展我国刑事诉讼法中的既有资源，结合企业犯罪追诉实践，进一步构建起既经济便利又符合我国刑事诉讼制度特色的刑事合规制度。
1.建立中国式“双轨制”企业合规不起诉制度
从当前企业合规改革试点情况来看，企业合规不起诉主要有两种形式：一是相对不起诉。检察机关对犯罪情节较轻同时认罪认罚的涉罪企业，在以检察建议督促其建立合规管理体系的基础上，作出相对不起诉决定。二是附条件不起诉。检察机关对涉罪企业设立一定的合规考验期，期满后对企业合规情况进行评估审查，符合条件的作出不起诉决定。但是，“这两种企业合规不起诉模式都存在问题，相对而言，附条件不起诉的问题更明显，因为其于法无据”。根据我国现行刑事诉讼法的规定，附条件不起诉只能适用于未成年人犯罪，而相对不起诉只能适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的犯罪嫌疑人，这显然都不包括改革试点中的企业犯罪。正是由于受到企业合规不起诉的合法性问题制约，从2020年3月至2021年8月底，全国虽然有190多家检察院参加试点工作，但却只办理了206件企业合规案件，这其中还包括不少企业合规从宽量刑的案件，平均下来每家检察院办理的企业合规不起诉案件还不到一件。绝大部分适用企业合规不起诉的案件，均是可能被判处3年以下有期徒刑的轻罪案件。可见，检察机关对于适用企业合规不起诉还是有所顾虑，虽然有政策支持但是没有法律依据，这个问题亟需解决。下一步，最高人民检察院极有必要提请全国人大常委会对企业合规不起诉制度改革试点工作进行授权，在条件成熟时再通过修改刑事诉讼法正式在我国确立企业合规不起诉制度。
通过总结我国当前企业合规不起诉改革试点的经验和问题，结合我国刑法对单位犯罪采取的双罚制与涉企犯罪的实际情况，以及我国宪法、刑事诉讼法赋予检察机关的法律监督职权定位与相对不起诉自由裁量权，同时有限参照域外企业暂缓起诉制度的共通性做法，笔者认为，今后我国完全可以建立一种独具特色的中国式“双轨制”企业合规不起诉制度，其既包括针对企业自身的附条件不起诉制度，也包括针对企业责任人的合规相对不起诉机制。具体而言，企业附条件不起诉制度与域外通行的企业暂缓起诉制度相类似，是给予合规企业自身的审前程序分流和优待机制。当然，如后所述，在具体的制度设计方面其与域外企业暂缓起诉制度应当存在诸多重要区别。企业责任人合规相对不起诉机制则是将我国刑事诉讼法中既有的微罪酌定不起诉制度创造性地与企业合规制度相结合而发展形成的极具中国特色的企业合规不起诉模式，其主要是针对情节较轻（可能被判处3年有期徒刑以下刑罚）的涉罪企业责任人（而非企业本身）。如此一来，企业合规不起诉在我国便存在两种制度面向：一是针对合规企业本身的附条件不起诉，其适用于所有企业犯罪，而无论企业及其责任人罪行轻重，这可谓真正意义上的企业合规不起诉制度；二是针对企业责任人的合规相对不起诉，其仅适用于情节较轻的涉企犯罪，这实际上仍属于我国现行刑事诉讼法中相对不起诉的制度范畴。对于企业负责人可能被判处3年有期徒刑以上刑罚的情节较重的涉企犯罪，即便企业承诺构建合规计划，检察机关也应当起诉相关责任人，但同时可以对企业本身适用附条件不起诉，并对企业负责人提出合规从宽处罚的量刑建议。由此，在重罪场合也能形成企业合规的出罪激励（对企业附条件不起诉）与量刑激励（对企业责任人从宽处罚）相结合的双重激励机制。
应当说，我国刑法对单位犯罪采取双罚制，这是构建中国式“双轨制”企业合规不起诉模式的一个重要制度基础。由于我国刑法对企业犯罪既处罚企业本身也处罚相关责任人员，因而，相应地，在企业合规不起诉制度之构建上也可以且应当区分对企业本身的附条件不起诉与对企业责任人的合规相对不起诉。企业附条件不起诉的适用对象应是企业自身，而非企业责任人。原则上，对企业实行附条件不起诉并不必然影响追究企业相关责任人的刑事责任。相反，域外刑事合规制度的一个重要经验就是，“要放过涉嫌犯罪的企业，就必须严惩负有责任的自然人”。不仅如此，由于域外企业暂缓起诉必须建立在犯罪企业承认不法行为、积极配合司法调查和自我揭弊的基础之上，这种合作追诉方式显著提升了司法效率，实际上还有助于强化对企业相关责任人刑事责任的追究。不过，要求我国的企业合规不起诉制度与域外完全一致是不现实的，毕竟，刑事合规制度在不同国家本来就应该有着不同的样态。一方面，从当前我国企业合规改革试点情况来看，适用合规不起诉的企业主要还是一些存在经营困难的中小微民营企业。这些中小微企业的一大特点就是，企业负责人与企业高度绑定，其往往是决定企业发展乃至生死存亡的关键人物。这种现状决定了，如果刑事合规制度想要充分有效贯彻保护民营企业的政策方针，就必须在一定范围内开辟出一条对企业及其相关负责人同时适用合规不起诉的出罪机制。因此，对企业负责人在一定范围内适用合规相对不起诉，这是中国式企业合规不起诉制度区别于域外主要针对大型企业的企业暂缓起诉制度的一个重要特色。另一方面，企业犯罪双罚制使企业与企业负责人之间的刑事责任及其承担方式得以适度分离，这实际上为我们区分企业附条件不起诉与企业负责人合规相对不起诉提供了法律依据，创造了制度条件。
对于中国式“双轨制”企业合规不起诉制度之立法构建与司法适用，有如下几个方面的问题需要特别注意和说明。
（1）中国式“双轨制”企业合规不起诉制度之构建应当充分利用和发展现行刑事诉讼法既有的制度基础和资源，从而尽可能减少修法幅度和改革阻力。一方面，企业附条件不起诉制度完全可以从当前刑事诉讼法中的未成年人附条件不起诉制度改造而来。尽管当前我国刑事诉讼法中的附条件不起诉制度是一项专门针对未成年人犯罪的特别审前程序分流机制，但是，这绝非附条件不起诉制度的固有和唯一面貌，其存在拓宽适用的可能性和必要性。以美国为代表的域外企业暂缓起诉制度，就是通过改造少年司法领域中的暂缓起诉制度而来的。域外企业暂缓起诉制度的发展历程表明，我国刑事诉讼法实际上也已经具备了企业附条件不起诉的制度基础。因此，以未成年人附条件不起诉制度为基础构建我国的企业附条件不起诉制度，在现阶段是一条现实可行且十分必要的路径。另一方面，企业负责人合规相对不起诉制度则应以现行刑事诉讼法中的酌定不起诉制度为基础加以构建。尽管我国现行刑事诉讼法中的酌定不起诉主要适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的微罪情形，但是，这并不妨碍在此基础上针对涉嫌轻罪的企业负责人增设特别的合规相对不起诉条款。例如，可以在我国刑事诉讼法第177条关于酌定不起诉的规定后增加一款作为第3款（原第3款变为第4款）：“对于可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的涉企犯罪责任人，根据企业构建和实施合规计划的情况，人民检察院可以作出合规相对不起诉决定。”如此一来，我国刑事诉讼法中的相对不起诉制度便有两种适用情形：一是原有的酌定不起诉，即“微罪不起诉”，其适用于所有犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形（包括企业犯罪）。二是新增设的企业负责人合规相对不起诉，其专门适用于犯罪情节较轻（可能被判处3年有期徒刑以下刑罚）且构建实施企业合规计划的涉企犯罪责任人。当然，由于合规相对不起诉的适用对象是本来应当被判处刑罚的企业责任人，这与原本就应当免除处罚或者不需要判处刑罚的微罪酌定不起诉有着重要区别。因此，为了防止起诉裁量权的滥用，对涉罪企业负责人适用合规相对不起诉应当采取比微罪酌定不起诉更为严格的审批条件，其至少需要经过地市级检察机关的检察长或者检察委员会决定。
（2）我国企业合规不起诉制度之构建必须符合检察机关的宪法定位，并且要尽可能避免美国企业暂缓起诉制度在实践运行中所暴露出的问题。根据美国的企业暂缓起诉制度，犯罪企业可以通过同意与政府合作、支付相应罚款和赔偿，并进行自我改革、构建企业合规计划的方式，获得有条件的不起诉承诺。美国式的暂缓起诉协议具有鲜明的惩罚性特征，检察官通过规定高额的刑事罚款、赔偿、强制合规等义务对企业施加了刑事处罚。从本质上说，检察官与犯罪企业达成的审前分流协议是一种“无需定罪的惩罚”，这被认为是将法官和陪审团手中的审判权向司法部及其检察官的追诉权的一种转移。美国企业暂缓起诉制度赋予了检察官实体性惩罚权和终局性裁量权，由于检察官权力过大且缺乏外部监督，容易导致权力滥用和处罚不均的现象，甚至出现“大而不能倒”（too big to jail）的隐形规则，因而备受诟病。
有鉴于此，我国不宜照搬美国的企业暂缓起诉制度。其一，我国检察机关的宪法定位是国家法律监督机关，检察权的本质属性是法律监督权，这决定了检察机关无权行使实体性惩罚权，而仅具有检察建议权。因此，我国不能赋予检察机关通过合规不起诉协议对涉罪企业进行罚款等实体性惩罚权。其二，为了避免检察机关在企业合规不起诉中因裁量权过大且不受监督而导致的权力滥用风险，有必要引入相应的制约机制。我国有学者主张，附条件不起诉制度应由检察机关自行决定并报省级检察机关核准，但无须法院裁判。对此，笔者认为，由于我国检察机关实行自上而下的领导体制，因而这种体制内上下监督机制的作用十分有限，有必要引入外部的司法审查机制，由法院对企业合规不起诉协议进行实质性审查，作出核准或者不予核准的裁定，以确保司法公正。在这方面，英国的企业暂缓起诉制度值得借鉴，其在美国法的基础上建立起了暂缓起诉协议的听证和司法审查制度，以确定暂缓起诉协议是否符合司法利益，相关条款是否公平、合理、合比例。由此，在检察机关决定对涉罪企业或其负责人适用合规不起诉之后，其还应当将相关案卷材料和不起诉决定移送同级（中级以上）人民法院，由法院对企业合规不起诉案件进行审查监督，并作出核准与否的裁定。
（3）中国式“双轨制”企业合规不起诉制度的适用对象及案件范围之确定，既要充分结合我国刑法对单位犯罪采取的双罚制模式，并且关照中小微民营企业及其负责人的犯罪现状，也要在一定程度上实现与域外企业暂缓起诉制度的通行规则相接轨。
大体上，域外企业暂缓起诉制度之适用主要考虑以下几个因素：企业犯罪行为的严重性、历史以及高层人员的参与程度；事后是否积极认罪认罚，配合调查；企业是否存在有效的合规管理系统以及事后的及时补救措施；是否有足够的财产处罚、赔偿以及对个人责任的追究；刑事追诉可能产生的负外部效应。在此基础上，我国也有学者提出了相应的适用标准，主张只能对企业责任人员可能被判处3年以下有期徒刑的企业适用缓起诉。还有学者认为，刑事合规原则上仅适用于特定范围的涉罪企业，如一定规模以上的企业以及涉嫌特定罪名的企业。理论上可谓见仁见智。在当前企业合规改革试点中，检察机关基本上将合规不起诉的适用对象限定为企业相关责任人依法应被判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，至于企业涉罪类型则没有特别的限制。
对于上述理论观点和试点做法，笔者简要评价如下：第一，将合规不起诉仅适用于一定规模以上的企业，这虽然与域外企业暂缓起诉的制度实践相接近，但却并不符合当前我国的企业犯罪现状以及对中小微民营企业的强化保护政策，并且还会导致刑法适用的不平等，因而并不可取。第二，将合规不起诉仅适用于涉嫌特定罪名的企业，这种限制既不符合当前我国企业合规改革试点现状，而且由于我国刑法关于涉企犯罪条款众多难免挂一漏万，因而完全没有必要。第三，以企业相关责任人可能被判处的刑罚轻重来决定是否可以对企业本身适用合规不起诉并不合理（当然，改革试点因缺乏立法授权实属无奈），这不仅与域外企业暂缓起诉制度的设立初衷和通行做法相去甚远，而且还将极大地限缩企业合规不起诉制度的适用范围，影响其制度价值和功效的充分发挥。
笔者认为，在“双轨制”的企业合规不起诉制度下，由于区分对企业自身的附条件不起诉与对企业负责人的合规相对不起诉，因而可以且应当分别确定二者各自的适用案件范围。如此一来，便可顺利解决我国学者提出的“企业刑事责任与相关责任人员刑事责任的分离问题”。具体而言，一是对于企业自身的附条件不起诉，其适用对象仅限于企业本身，无论企业犯罪的罪行严重程度如何，企业应当被判处多少罚金，企业负责人应当被判处多重刑罚，企业犯罪的具体类型是什么，均不影响其适用，这一点基本可与域外企业暂缓起诉制度实现接轨。二是对于企业相关责任人的合规相对不起诉，其适用对象为企业相关责任人（即自然人，包括企业的实控人、高管、合规官等），原则上应将其限定为仅适用于可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的涉企犯罪，且犯罪属性应当属于与企业生产经营管理相关的犯罪，而不包括与企业完全无关的所谓企业家的个人犯罪。对于可能被判处3年以上有期徒刑的涉企犯罪责任人，检察机关仍应当对其提起公诉。与此同时，检察机关还应将涉罪企业及其负责人承诺构建实施合规计划的情况作为法定的刑事责任减轻事由，提出从宽处罚的量刑建议，法院在定罪量刑时一般应当予以考虑，从而使企业合规在严重的涉企犯罪中也能对相关责任人起到刑罚（量刑）激励作用。之所以主张将企业负责人合规相对不起诉的适用案件范围限定为轻罪，是因为：第一，重罪无论如何都无法被纳入相对不起诉的制度范畴，其已经完全超出了检察机关起诉自由裁量权的范围。第二，刑事合规应当具有多种制度面向，其既包括企业合规不起诉的出罪激励，也包括企业合规从宽量刑的刑罚激励，因此，既没有必要也不能过分扩大企业责任人合规相对不起诉的适用范围，否则反而会极大地削弱刑法预防和打击犯罪的机能并导致刑法适用的不平等、不公正。
（4）关于“双轨制”下两种企业合规不起诉模式的适用形式问题。在司法实践中，涉企犯罪基本分为两种情况：一种是企业及其责任人均成立犯罪的真正的企业犯罪（单位犯罪）；另一种是企业本身不成立犯罪，而只有企业责任人成立涉企犯罪的所谓企业家犯罪（自然人犯罪）。在真正的企业犯罪中，由于企业及其责任人均成立犯罪，因而在轻罪情形下，对二者可以同时分别适用两种合规不起诉模式；在重罪情形下，则只能对企业附条件不起诉，而对企业责任人仍需提起公诉（适用合规量刑激励）。在企业家涉企犯罪中，由于企业本身并不成立犯罪或未被追诉，因而只需考虑对企业责任人是否适用合规相对不起诉即可。
值得注意的是，无论是企业本身的附条件不起诉，还是企业责任人的合规相对不起诉，二者均属于企业合规不起诉的制度范畴，因而都要以涉罪企业构建实施有效的合规计划为适用前提。这意味着，二者都应当为涉罪企业设置一定的合规考验期。涉罪企业必须在合规考验期内构建实施有效的合规计划并履行行政处罚、民事赔偿以及法益修复等法定义务，在考验期满后检察机关需对企业合规等情况进行审查，符合条件的才能作出企业合规不起诉决定。特别是在真正的企业犯罪（轻罪情形）中，为了使两种企业合规不起诉模式在并行适用时保持一致性，不至于出现时间差和结果差，有必要在立法上对二者规定相同的合规考验期。可以说，此时的企业附条件不起诉和企业责任人合规相对不起诉仅仅只是称谓不同，而不存在实质性区别，因为二者在适用上需要高度绑定和同步。即便如此，仍有必要在立法上单独设置针对企业责任人的合规相对不起诉模式，因为采取“双轨制”合规不起诉模式有利于实现企业刑事责任与企业责任人刑事责任的适度分离，通过分别规定二者各自的适用对象和案件范围，可以实现对涉嫌重罪的企业犯罪以及作为自然人犯罪的企业家涉企犯罪都能全方位适用合规不起诉制度，从而最大限度地发挥企业合规不起诉的制度价值。
此外，企业规模的大小虽然不是企业合规不起诉的适用门槛，但却可能影响两种企业合规不起诉模式适用形式的选择。对于大型企业（具体标准可以从员工数量、营业额、纳税额等方面区分）而言，由于企业经营管理基本呈现职业化、专业化特征，企业与实控人、大股东之间的关系通常实现适度分离，所以对企业本身适用附条件不起诉的同时，对企业相关责任人并不一定必然要适用合规相对不起诉。甚至在某些情况下为了更好地保护企业及其股东、员工和社会的利益，还要求检察机关在放过涉案企业的同时严惩相关责任人。但是对于中小微企业而言，由于企业负责人与企业往往高度绑定，是其灵魂人物，因而在对企业适用附条件不起诉的同时，一般也应对企业负责人适用合规相对不起诉（以符合轻罪条件为前提）。否则，起诉企业负责人依然难以起到挽救企业的作用，刑事合规的制度价值也会被大打折扣，这是中国式“双轨制”企业合规不起诉制度区别于域外暂缓起诉制度的一个重要本土特色。当然，以上关于不同规模企业合规不起诉模式的适用形式并非绝对化，对企业责任人是否适用合规相对不起诉的关键影响因素还在于，起诉企业责任人是否会导致企业面临停产停工、资金链中断甚至破产倒闭的危险，以致给社会造成难以挽回的损失。如果是的话，就应当慎重起诉企业责任人。反之，则可以在放过企业的同时继续惩罚负有责任的自然人。笔者认为，这种处理思路能够最大限度地发挥企业合规不起诉的制度功效，并与域外企业暂缓起诉制度的价值取向基本保持一致。企业暂缓起诉制度旨在克服传统刑事诉讼对犯罪企业造成的灭顶之灾——“起诉本身就可能导致公司的死亡”，及其对社会产生的刑罚水波效应——“起诉和惩罚法人通常会严重损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人的利益”。对于我国绝大多数中小微企业而言，只有同时放过涉案企业及其负责人，才能实现企业合规不起诉的制度价值，这是一种无奈而又必要的制度模式选择。
2.以认罪认罚从宽制度为基础建立涉企犯罪强制性措施宽宥机制
认罪认罚从宽是新刑事诉讼法所确立的一项基础性、原则性制度，其旨在建立繁简分流、和缓宽容的刑事司法制度。2019年10月24日、最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《认罪认罚从宽意见》”）明确指出，认罪认罚从宽贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段，对所有刑事案件都可以适用。认罪认罚从宽制度对企业犯罪刑事强制措施、强制性侦查措施的从宽适用无疑具有指导意义。对认罪认罚的企业及其负责人给予强制性措施上的从宽处遇，是认罪认罚从宽制度的应有之义。逮捕作为剥夺人身自由的最严格的刑事强制措施，实质为一种羁押处分，其适用比例高低与人身自由权保障水平呈反比关系。在贯彻落实新刑事诉讼法的背景下，针对一直以来我国逮捕适用人数和捕诉比双高的制度现实，最高人民检察院在《2018—2022年检察改革工作规划》（以下简称“《检察改革规划》”）中明确提出，要完善逮捕必要性审查机制和羁押必要性审查制度，减少不必要的羁押。
对于企业犯罪而言，传统的逮捕——起诉追诉模式——对涉罪企业的打击是毁灭性的，尤其是企业负责人一旦被批准逮捕，涉罪企业往往就面临着倒闭，这对企业和国家社会而言都代价太高。鉴于此，近年来最高人民法院和最高人民检察院十分重视对涉民营企业犯罪刑事强制措施尤其是逮捕羁押的谨慎适用，相继出台了一系列司法文件，要求办理涉企业、企业家犯罪要慎用强制措施，要充分考虑经济安全、市场秩序等因素，贯彻宽严相济的刑事政策。2019年12月3日，张军检察长在参加最高人民检察院开放日活动时表示：“最高检高度重视平等保护民营企业合法权益，明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕，能不诉的不诉，能判缓刑的就提出判缓刑的建议”。就此而言，我国刑事强制性措施在激励企业合规方面亦具有天然的本土优势和制度潜力，其理应成为刑事合规在刑事诉讼程序上深入发挥作用的重要场域。正如有学者所指出的，以企业承诺建立或执行合规作为前提条件，降低具有高度强制性的强制措施或侦查措施的适用，对涉罪企业和企业高管均具有很大的正向激励作用，有利于引导企业主动进行合规建设。
笔者认为，随着强化民营企业的司法保护以及少用慎用刑事强制性措施的司法政策逐渐成为共识，当前我国已经具备将企业合规制度性地纳入强制性措施的条件和时机。总体上，可以通过出台相关司法解释，将涉罪企业的犯罪情况、合规情况、法益修复等因素，作为司法机关决定是否以及具体采取何种强度的强制性措施、变更或撤销强制性措施等“诉讼优惠”的制度性考量。具体而言，考虑到近年来在最高人民检察院推行捕诉一体化办案机制的背景下，我国批捕人数与捕诉率均有大幅反弹，当前亟需根据最高人民法院、最高人民检察院针对民营企业犯罪提出的“少捕慎诉”刑事政策指引，结合企业合规计划以及合规不起诉制度，探索建立和完善针对企业责任人的逮捕必要性审查机制、审查逮捕听证制度与逮捕后羁押必要性审查制度，以及针对企业财产的强制性措施宽缓制度，从而更好地保护民营企业的合法权益。
（1）建立和完善企业犯罪责任人逮捕必要性审查机制和审查逮捕听证制度。我国刑事诉讼法第81条第2款规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”这一规定的精神实质在于，公安司法机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。这显然有利于减少逮捕羁押手段在涉企犯罪认罪认罚案件中的适用，特别是轻罪案件。笔者认为，完全可以本款规定为依据，以认罪认罚从宽制度为基础，将涉罪企业承诺、构建和实施合规计划的情况制度性地纳入对企业犯罪责任人的逮捕必要性审查机制之中。结合《认罪认罚从宽意见》第19—21条的相关规定，对于罪行较轻、采用非羁押性强制措施足以防止刑事诉讼法第81条第1款规定的社会危险性的涉企犯罪责任人，可以依法不适用羁押性强制措施。具体而言，笔者建议，对于可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的企业犯罪责任人员，如果主动自我揭弊、认罪认罚并且愿意或者已经与检察机关达成企业合规不起诉协议的，原则上应当认为没有社会危险性不具有逮捕必要性，可对其适用取保候审等非羁押性强制措施。此外，根据《检察改革规划》“建立有重大影响案件审查逮捕听证制度”的要求，以及《人民检察院审查案件听证工作规定》（高检发办字〔2020〕53号）第4条的规定，对于影响审查逮捕的犯罪事实、可能判处的刑罚以及社会危险性等条件存在重大争议的涉企犯罪案件，检察机关有必要实行审查逮捕听证制度，以便有利于综合评判、准确认定，确保司法的公平公正和社会效果。
（2）加强完善企业犯罪责任人逮捕后羁押必要性审查制度。“从无罪推定的角度来讲，羁押不是因为嫌疑人有罪，而是因为他可能导致妨碍诉讼的危险，具有羁押的必要性。”因此，对于已经被批准逮捕的企业责任人员，如果在羁押期间与检察机关达成了企业合规不起诉协议，那么，由于其已经全面配合了司法调查并进行了充分的内部揭弊，且支付了相应罚款和赔偿，因而实施妨害刑事诉讼的行为的可能性不大，符合条件的应认为不再具有羁押的必要性。值得赞赏的是，最高人民检察院于2019年7月至2020年3月部署开展了涉民营企业家羁押必要性审查专项活动，取得了一定的实效。尤其是一些地方检察机关大胆运用羁押必要性公开审查模式，显著提升了办案透明度和司法公信力。今后，有必要将企业合规制度性地纳入到对涉企犯罪责任人的羁押必要性审查之中，使其走向常态化、规范化。
（3）强化涉案企业产权司法保护，慎重使用查封、扣押、冻结等强制性侦查措施。在对涉案企业的财物采取强制性侦查措施时，应当考虑企业构建实施合规计划及其与司法机关达成合规不起诉协议的意愿和情况。对进行有效合规的企业的财物，能不查封、扣押、冻结的，就不查封、扣押、冻结；必须查封、扣押、冻结的，尽量减少查封、扣押、冻结的范围和期限。此外，查封、扣押、冻结还应当选择适当的时机和方式，如对属于企业生产经营的关键设备设施等财产，尽量采取扣押权利证书的缓和变通方式；已经查封、扣押、冻结的，要对查封、扣押、冻结的必要性进行动态审查，以便及时解除强制性措施，尽可能减少对企业生产经营的负面影响。
（二）从刑罚论到犯罪论：我国刑事合规制度的刑罚制度侧面
与刑事合规制度的刑事诉讼侧面（程序上出罪或从宽处遇）相辅相成，在刑事实体法上，宜将企业犯罪的刑罚裁量制度（实体上量刑从宽）作为突破口。通过将企业构建和实施合规计划的情况作为企业犯罪的（先酌定后法定）量刑情节之一，赋予企业合规计划刑罚意义，从而在我国刑法中初步建立起刑事合规制度。
笔者之所以主张以企业犯罪量刑制度为突破口构建我国刑法中的刑事合规制度，主要是因为：其一，从域外刑事合规的制度实践来看，赋予企业合规计划刑罚意义是最基础和最通行的做法。考察刑事合规的制度发展史便可发现，当今全球勃兴的刑事合规制度发源于美国，而美国的刑事合规制度则形成于1991年颁布的《联邦组织量刑指南》，其通过赋予企业合规计划法定的刑罚意义（主要包括量刑降级与企业缓刑），历史性地将企业合规计划引入刑事法领域。其二，以量刑制度为突破口构建我国企业刑事合规制度，是目前最现实、最便利，同时也是阻力最小的途径。在我国，刑罚裁量（量刑）完全属于刑事司法的范畴，这意味着，从企业犯罪的刑罚裁量制度出发构建我国刑事合规制度，完全可以在不修改刑法的情况下推进，这无疑大大减少了制度构建的阻力。其三，近年来，最高人民法院出台了一系列规范量刑程序与量刑标准的司法文件，这使企业犯罪量刑制度的规范化改革成为可能。完全可以考虑在最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）（以下简称“《量刑指导意见》”）中增加企业犯罪的量刑规范化规定，通过将企业构建和实施合规计划的情况作为企业犯罪的常见酌定量刑情节，明确影响基准刑的幅度，从而将企业合规计划引入刑法领域，使我国刑事合规制度的刑罚激励机制初具雏形。
值得注意的是，在当前初始阶段，我国应将企业刑事合规定位为一项单纯的量刑激励机制，还是兼具激励与惩罚的量刑机制？换言之，在企业不存在有效的合规计划时，能否据此加重企业的刑事责任？对此，有学者持肯定观点，认为“不能排除企业对刑事合规的敌视成为从重情节”。有学者则持否定态度，认为应将我国刑事合规制度暂且定位为“激励机制”，而非“惩罚机制”。否定说的主要理由在于：其一，我国的公司治理水平相对较低，企业合规理念尚未完全形成，暂时应以激励而不是惩罚的方式推行企业合规；其二，大小型企业实行合规管理的能力悬殊，以合规缺失为由加重刑罚会造成刑法适用的不平等；其三，将不合规作为刑事责任提升的根据不符合基本法理；其四，当前合规并非我国企业的法定义务，因此，刑法更不能冒然确立一项具有普遍适用性的强制性刑事义务，更不能将不合规作为加重处罚情节。
笔者认为，现阶段我国应将企业刑事合规定位为一项单纯的量刑激励机制，而不宜规定对未构建有效合规计划的企业及其负责人加重处罚，更不能设定强制性合规管理的刑法义务。笔者对上述否定说的四点理由均表示赞同，除此之外，还有如下三点补充：第一，对不合规的企业加重处罚，源于我国学者对域外刑事合规制度的错误解读，其实质上是一个不存在的伪命题。事实上，美国《联邦组织量刑指南》规定的企业责任点数的增减以及由此决定的罚金倍比关系，并不必然意味着对没有采取合规管理的企业加重刑罚，其仅仅表明，在同等情形下，相对于存在合规计划的企业，没有合规计划的企业的刑事责任应当更重，这实际上是以企业的刑事责任大小为根本依据的，并不能认为是额外加重了刑罚。第二，根据我国刑法关于单位犯罪罚金刑的立法规定，有的采取的是百分比制，有的采取的是倍数比制，有的采取的是数额制，有的则完全由司法机关自由裁量。在这种立法模式下，企业合规计划应当成为从轻、减轻或者免除处罚的一个法定事由，对于不存在合规计划的企业，只需根据其责任刑及其他量刑情节判处相应刑罚即可，没有必要规定加重处罚。第三，美国刑事合规制度的发展历程表明，对于企业合规计划的刑事化，在一开始以及之后的相当长时间里均只是一项激励机制，即通过对企业犯罪的刑罚减免、缓刑适用与免于或者暂缓起诉激励，引导企业积极构建和施行有效的合规计划。在刑事合规的激励功能实行了十余年之后，美国才以安然事件为契机，将企业合规有选择性地上升为一项强制性的刑法义务。对于我国企业合规的刑事化构建，也应当注意其发展的阶段性和规律性，美国“先激励，后强制（惩罚）”的推进思路值得我们借鉴。
综上，现阶段宜以企业犯罪的量刑制度为突破口，通过在《量刑指导意见》第三部分“常见量刑情节的适用”中增设：“对于企业犯罪，综合考虑企业构建实施合规计划的情况，可以在一定幅度以内从宽处罚；犯罪情节较轻的，可以减轻或者免除处罚”之企业犯罪刑罚减免制度，将企业合规作为企业犯罪的酌定量刑情节正式引入企业量刑制度之中，赋予企业合规计划刑法意义，从而在我国刑法中初步建立起刑事合规制度。
值得关注的是，在当前正在进行的企业合规改革试点工作中，有部分案件已经采取了企业合规量刑从宽的模式。检察机关通过与涉罪企业达成认罪认罚和合规经营协议，提出从宽处罚的量刑建议，使涉罪企业在构成犯罪的情况下享受从宽处罚的刑罚优待（如果犯罪情节轻微，甚至可以判处缓刑或免于刑事处罚），这是一种十分重要的企业合规试点模式。笔者认为，这种企业合规从宽量刑模式与企业合规不起诉模式相比，虽然无法起到出罪效果，但是其仍然会为涉罪企业带来实实在在的优待。有的企业因为合规从宽而被适用缓刑，甚至直接免于刑事处罚，从而使其日常经营活动免受毁灭性打击。更为重要的是，企业合规从宽量刑完全是在现行刑法和刑事诉讼法规定范围内展开的，其存在充足的法律和法理依据，不存在合法性诘难。与此同时，检察机关可以通过检察建议的形式向涉罪企业提出建立完善合规管理体系的要求，并联合相关主管部门和第三方机构进行后续的跟踪管理，这对于督促和帮助涉罪企业建立完善合规管理体系有着不错的效果。
由此可见，刑事合规制度的量刑激励机制不仅可以从刑法的刑罚裁量制度加以构建，而且还可以刑事诉讼法的认罪认罚从宽制度为基础加以构建。这两条不同的构建路径最终都能走向同样的结果，即对于构建合规管理体系的涉罪企业，检察机关可与其同时达成认罪认罚和合规经营协议，以此为基础向法院提出从宽处罚的量刑建议，使涉罪企业获得量刑优待。不过，企业认罪认罚和合规从宽量刑机制在试点工作中也暴露出了一定的问题。比如，从宽量刑是一种终局性的结果优待，其对涉罪企业所处的刑事诉讼过程影响有限，涉罪企业如果已经经历了漫长的刑事诉讼，而且企业财产和企业负责人均被采取严格的刑事强制性措施，在这种情况下企业的日常经营往往已经受到了致命打击，所造成的损失已经难以挽回，企业合规的意义和社会效果几近丧失。为了避免企业合规量刑从宽模式的上述不足，需要企业合规的刑事强制性措施优待机制加以配合，使已经构建或者承诺构建合规管理体系的涉罪企业既可享受刑事诉讼过程中的程序优待，又能享受最终的量刑优待，从而最大限度地帮助企业维护日常经营、构建合规经营体系。
当然，将合规计划引入企业犯罪的刑罚裁量制度，仅仅只是在我国刑法中构建刑事合规制度的一个起始点。在此基础之上，一方面，待企业合规的刑罚减免制度在司法实践中显现出一定的运行效果以后，应当顺势将其纳入刑法立法之中。与此同时，我国还应当进一步谋求通过修改刑法完善企业犯罪的刑罚执行制度。比如，鉴于企业缓刑制度不仅可以有效避免刑罚对企业的毁灭性打击，而且还为犯罪企业提供了内部改革的契机，从而有利于推动企业合规计划的构建和完善，因此，有必要在我国刑法中引入企业缓刑制度。对此，理论上已有学者提出相关建议，即在我国刑法第72条后增设1款规定：“法院可以对承诺积极实施内部治理改革，构建实施企业合规的企业判处缓刑。”另一方面，从中长期来看，如果我国的公司治理水平得到了总体提升，相关前置性法律法规也明确规定了公司的合规义务，则有必要通过刑法强制推动企业合规计划的构建与实施。此时，我国刑事合规制度的犯罪论构建将不可避免。刑事合规制度的犯罪论构建主要包括两个核心问题：一是单位犯罪的归责基础问题。对此，以组织体责任论为基础重构我国现行刑法中的单位刑事责任（尤其是监管过失责任）立法，是一条可期的路径。二是企业合规的刑法义务设定问题。尽管笔者坚决反对为所有企业设定一般性的合规管理刑法义务，更反对增设一般性的业务监督过失犯罪，但是，针对特定领域或性质的企业及其相关责任人有选择性地施加合规管理的强制性刑法义务，无疑是合理且必要的，由此便引出了我国刑事合规制度的刑法义务构建问题。
（三）由点及面重点构罪：我国刑事合规制度的刑法义务侧面
既然不应在我国刑法中增设所谓的一般性“业务监督过失罪”，但是从中长期来看，对企业及其负责人施加合规管理的强制性刑法义务又不可避免，那么，究竟应当如何构建我国刑事合规制度的刑法义务侧面呢？笔者认为，对于我国企业及相关责任人合规监管义务的刑法设定，整体上应当采取“由点及面、重点构罪”的谨慎推进思路，通过有选择性地重点领域立法设罪，逐步将企业刑事合规义务铺开，最终构建起疏密有度、轻重有别、重点突出的企业刑事合规义务法网。
在企业合规义务的刑法构罪形式上，考虑到当前我国企业的自治能力有限，加之刑事合规制度的目的与初衷主要在于推动企业良善治理而非刑罚惩罚本身，因而对企业及其相关责任人不宜清一色采取以组织体责任论为基础的监管过失责任甚至无过错责任的构罪形式，否则不仅可能违背责任主义原理，而且实际上还会给企业带来更多更加难以预测的刑事风险。鉴于此，有必要适当借鉴我国刑法中的拒不履行信息网络安全管理义务罪的入罪模式，通过将“监管过失责任故意化”，为企业及其相关责任人成立业务监管过失犯罪设置一道缓冲阀，从而既可以有效敦促涉案企业积极采取事后补救措施、完善企业合规计划，又不至于使其面临过高的刑事合规风险。通过对重点领域刑事合规义务的逐步立法推进，同时采取监管过失入罪与监管过失责任故意化并举的构罪模式，最终可以形成严而不厉、宽严相济的刑法治理格局。如此方能实现既真正给企业家松绑，同时又激励和引导他们积极构建实施企业合规计划，从而形成企业犯罪的公私合作治理与双赢格局。
对于企业合规义务刑法构罪的重点领域，可以根据企业犯罪高发、社会危害性大、政府单方治理效果欠佳以及企业合规管理能力等我国现实情况和因素，同时借鉴域外主要国家的立法经验，并对照有关国际公约的要求，谨慎确立刑法规制的具体对象范围。
1.从企业性质和类型来看，有必要规定上市公司及其董监高的监管过失犯罪
我国企业可以划分为国有企业（包括中央企业）和民营企业、上市公司与非上市公司。一方面，由于国有企业的工作人员属于我国刑法中的国家工作人员，根据我国刑法第168条的规定，如果其严重不负责任，造成国有企业严重损失的，构成国有公司、企业人员失职罪。因此，没有必要再对其设定专门的合规管理刑法义务。否则，将会导致新增罪名与国有企业人员失职罪功能重合，造成立法过剩的现象。另一方面，由于我国目前并没有针对非上市公司规定统一的企业合规标准和要求，实践中非上市公司的规模差距非常大，构建实施企业合规计划的能力不一，因此，对其设定合规管理的刑法义务既无可能也无必要。
对于上市公司而言，则有必要也完全有条件对其设定统一的合规管理刑法义务。美国2002年《萨班斯－奥克斯利法案》开启了对企业高管设定合规管理刑事义务的先河，而其强制对象正是上市公司的首席执行官和首席财务官，之后修改的《联邦组织量刑指南》也仅将该项刑事义务拓展至上市公司的董事会和高管。随着外部监管力度的强化以及上市公司自身合规意识的提升，当前我国上市公司整体合规水平和能力均持续改善。加之我国有关部门已经出台了一系列涉及上市公司合规管理的规范性文件，并且刑法也规定了一系列涉及上市公司经营管理方面的犯罪，如内幕交易、信息披露等相关罪名，因而在此基础上完全可以也有必要进一步规定上市公司董监高及合规官的合规监管过失犯罪，从而强制推动其积极构建实施有效的合规计划。当然，在我国上市公司中有相当一部分属于国有企业，对于此类国有上市公司，在单位犯罪层面受到合规监管过失犯罪约束（采取双罚制），在个人犯罪层面则还要受到国有公司人员失职罪和滥用职权罪的约束。
2.从行业领域来看，对金融企业设定合规管理的刑法义务具有可行性和必要性
一方面，金融作为我国长期重点监管且具有严格准入门槛的行业领域，合规管理一直是监管机构对金融企业提出的法定要求。为此，相关监管机构发布了一系列合规管理指引，要求金融机构制定和执行相应的合规管理制度、机制，防范合规风险。比如，《商业银行合规风险管理指引》《保险公司合规管理指引》等诸多规章或规范文件都涉及到合规官或合规负责人的职责问题。尤其值得注意的是，2017年10月1日施行的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，还对证券基金经营机构合规负责人的监管职责予以了明确而细致的规定。这些有关金融机构合规管理义务的前置性行政规定，为刑法设立金融合规监管过失犯罪奠定了基础。
另一方面，金融是一个各种刑事法律风险交织聚集的行业领域，金融机构不仅面临大量传统的金融管制类犯罪风险，而且还面临互联网金融犯罪、恐怖主义融资和洗钱等犯罪风险，因而加强金融机构的合规管理十分必要。这也就不难理解为何在德国，旨在预防犯罪的企业合规计划主要都是设立在金融机构里。例如，德国反洗钱法第14条第2款第2项要求金融机构建立旨在防止洗钱行为的“适当的保护和控制机制”；德国银行法第25ａ条要求金融机构应当指定一个“适当的专门机构”负责法律的执行；德国证券交易法第33条第1款第1项也要求证券服务公司设立一个长期性与有效性的合规职能，否则就要对企业进行罚款。我国反洗钱法和反恐怖主义法均明确规定了金融机构反洗钱、反恐怖主义融资的法定义务（类似于欧盟881／2002规则确立的“恐怖主义名单”制度，规定金融机构应当履行冻结、审查、业务禁止和及时报告等义务），其不仅对未履行相关义务的金融机构予以行政处罚，还要对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员予以罚款甚至拘留，这实际上已经是以行政处罚的手段要求金融机构加强反洗钱和反恐怖主义融资业务的合规管理。因此，为了回应上述前置法律的要求，有必要及时设定金融机构合规管理的刑法义务，尤其是金融机构反洗钱合规和反恐怖主义融资合规的刑法义务。
3.从企业高频犯罪类型来看，有必要设定企业反腐败合规的刑法义务
一直以来，企业腐败犯罪在我国企业犯罪中都占据着较大的比重。不仅如此，民营企业腐败犯罪与公共部门腐败犯罪越来越呈现出相互渗透、交错发展的态势，其社会危害性与日俱增。不过，由于我国历来“重公轻私”的政策导向，对民营企业腐败犯罪治理不够重视，基本上仅采取了事后刑罚打击的简单治理方式，难以形成有效治理。对此，彻底转变企业腐败犯罪治理理念和方式，构建“打防并举、合作预防”的治理格局势在必行。综观国际社会的反腐败立法经验，企业腐败犯罪合作预防的最佳路径就是构建反腐败合规计划，即通过立法将企业是否有效预防内部腐败行为与刑事责任联系起来，作为判定企业刑事责任的要素，促使企业主动履行预防腐败的社会责任。
应当说，为企业设定强制性的反腐败合规刑法义务，不仅是域外主要国家的通行做法，而且也是一种全球趋势。目前越来越多的国家通过刑事立法赋予企业反腐败的强制性义务，从而促成国家—企业合作预防的反腐败模式。例如，美国1977年《反海外腐败法》通过刑事责任有效抑制了大型企业在国外的行贿行为，意大利2001年颁布的第231号法令明确规定公司高管监管员工不得实施贿赂犯罪的刑法义务。英国2010年《反贿赂法》增设“商业组织预防贿赂失职罪”，确立了企业预防腐败犯罪的法定义务。最近的如法国2016年通过的《萨宾ＩＩ法案》，赋予大型企业制定防止法国境内或境外的腐败行为守则并保障其执行的强制性刑事义务。包括上述典型立法例在内，全球已有近30个国家有类似规定。由此可见，企业反腐败合规的刑法义务构建已属全球趋势。
鉴于当前企业腐败犯罪的严峻形势与治理缺位，我国有必要通过刑法立法为企业设定反腐败合规的强制性义务，要求企业构建预防腐败犯罪的合规计划，如果企业未履行反腐败合规义务，导致出现企业腐败犯罪，那么企业及相关责任人需承担相应的刑事责任。理论上有学者将企业腐败犯罪划分为自体性腐败与结构性腐败两种类型。其中，自体性腐败是指利用权力掠夺公私财物据为己有，侵占、贪污、私分资产等即属于此；结构性腐败又称为交易型腐败，是指掌握权力者和公私利益之间的双向交易，行贿、受贿即属如此。笔者认为，总结域外主要国家立法，并对照《联合国反腐败公约》的相关要求，有必要对这两种不同类型腐败犯罪的企业预防义务进行区分。其中，对于自体性腐败犯罪，根据风险自担的法理，不宜就此对企业及其负责人设定强制性合规刑法义务。但是，对于结构性腐败犯罪，由于其具有交易性、对向性、弥散性特征，有必要就此对企业及其负责人施加强制性的反腐败合规刑法义务，怠于履行反腐败合规义务且导致结构性腐败犯罪发生的，企业成立相应的失职犯罪或者拒不履行反腐败合规义务犯罪。
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结语END
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