反贿赂进行时 | 反贿赂国别法律研究之巴拿马篇
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遵守业务所在国家或地区所适用的法律法规及其要求，是现代企业合规经营，业务健康、持续发展的前提，也是企业参与全球化竞争的重要软实力。结合公司务实实践，中兴通讯反商业贿赂合规部将推出海外国家反腐败、反贿赂法律法规的系列研究，以飨读者。
敬请关注。
一、概述
巴拿马是一个总统共和制国家，拥有一个国民大会和一个独立的司法系统。巴拿马司法权由高等法院和总检察院行使。高等法院设9名法官，法官任期10年。腐败是巴拿马面临的重大挑战之一，穆迪认为腐败可能是中期内影响巴拿马主权评级的风险因素之一。在2018年透明国际腐败感知指数中，巴拿马在180个国家中排名第93位。美国投资者称，私营部门和各级巴拿马政府的腐败都比较猖獗。采购经理在进出口业务中从采购订单里进行抽成是出了名的，此外，许可证和所有权的申请是不透明的，尤其是土地所有权的确认。
巴拿马的司法体系在化解合同纠纷和财产纠纷的能力通常比较弱，且很容易腐败。在世界经济论坛《2017-2018年全球竞争力报告》中巴拿马的司法独立性在137个国家中仅排名第120名。巴拿马司法体系因缺乏训练有素的人员，造成案件积压，既得利益的关联、缺乏独立性等问题饱受质疑。
巴拿马总统的权力过于集中，这导致政府缺乏强有力的系统制衡机制。根据巴拿马法律，只有国民大会才可以对最高法院法官进行腐败调查，同时也只有最高法院才可以对国民议会成员进行调查，这造成了这两个部门之间事实上的“互不侵犯”，也造成了该国的司法部门在处理引人注目的腐败丑闻方面效率极为低下。巴拿马政府在采购方面的透明度也受到质疑，政府招标的参数在招标过程中经常发生变化，从而造成混乱及形成大众对政府针对特定公司进行量身定制招标的看法。例如，饱受质疑的Odebrecht案[1]，在该案中，Odebrecht承认支付了5900万美元的贿赂以赢得政府合同，但在巴拿马仍开展业务并积极申请政府项目。
巴拿马实际上是存在反腐败机制的，例如资产没收，举报人和证人保护以及利益冲突规则等。但其反腐败法没有得到严格执行，政府执法机构和法院在追究和起诉被指控腐败行为方面没有起到有效的作用。反腐败的斗争也因为政府拒绝废除巴拿马独裁时期的《诽谤和污蔑法》而受到阻碍。该法可用于惩处举报人，而那些被指控犯有腐败行为的人则很少受到起诉，而且几乎从未入狱。因此，从总体来说，巴拿马的司法系统仍然处于腐败的风险。
二、反贿赂相关规定
1、贿赂的定义
根据巴拿马《刑法典》第347条、第253条的规定：
公共腐败：指在任何情况下向公职人员提供、许诺或给予礼物、承诺、金钱或任何利益或好处，以使该官员履行、阻止或推迟与公务有关或违反公务的行为均属犯罪。
私人领域的贿赂：指直接或通过中介向私营部门中的实体负责人或在私营部门的实体中承担职责的任何人，承诺、提供或给予可能为那个人或第三人带来利益的任何不正当好处，以使那个人违反其职责要求开展或不开展某项行为的属犯罪。
例外情形：以下向公职人员提供或给予的利益不属于贿赂情形
某些法律承认或符合习俗，并获得政府、国际组织或非营利实体的协议认可的利益；
与其工作职责不冲突，由政府、教育机构或非营利实体提供的参加会议、课程和学术/文化活动的差旅费；
微不足道、不能合理地视为可以影响公务员意愿的礼物或利益。此外，由于某些事件，出于友谊或个人关系而向公职人员给予的价值较低的礼品或利益是允许的。
促进政府日常工作开展的“疏通费”是被禁止的。
2、公职人员定义
在巴拿马第246号行政法令（2004年12月15日）第1条对其第6号法令（2002年1月22日）进行了规范，其中规定：无论其行政级别，在自治或半自治的政府机构以及国家占有多数控股权的公司和企业中任职的官员或公职人员。
3、相关法律
在过去的二十年中，在反腐败和反贿赂方面，巴拿马颁布和实施的重要法律有：
1998年第42号法律，批准加入《美洲反腐败公约》
关于行政腐败的1999年第59号法律
2004年第246号行政命令，规定了《中央政府公务员的统一道德守则》
巴拿马在2005年批准加入《联合国反腐败公约》
2013年第33号法律，建立了国家透明和信息访问管理局
2015年第10号法律修改了《刑法》，将与腐败有关的犯罪包括进来
2015年第23号法律，禁止洗钱和为恐怖主义及大规模杀伤性武器提供非法资助
巴拿马没有专门的反商业贿赂立法，根据巴拿马的《刑法》，外国实体只要其贿赂行为发生在巴拿马境内的，均受制于该《刑法》的规制。该刑法中对于贿赂的处罚为：
（1）直接处罚
行贿人可能面临3-6年有期徒刑（《刑法》第347条）
法人实体（只要法人实体因行贿获益，刑法》第51条）：
面临最高长达5年的暂停或取消营业执照或注册登记
不少于5000巴波亚（约合人民币35,000元）或不超过损害或收益的两倍罚款
部分或全部税收利益的损失
5年期内禁止直接或间接与政府签订合同
面临解散
（2）附加刑
行贿人：附加刑可以包括罚款，某些专业领域、工作从业禁令（《刑法》第50条和第68条）
公司：最高可处以100万巴波亚的罚款（对于违反2015年第23号法第60条的公司）
虽然巴拿马实行了上述很多的法律法规，但是人们认为巴拿马需要更有效地执行这些法律法规。针对近年来发生的各种腐败/贿赂丑闻，如Odebrecht贿赂计划，前总统Ricardo Martinelli总统（任职期间2009-2014年）窃听（wiretapping ）[2]及“巴拿马文件（Panama Papers）[3]”。在总统Juan Carlos Varela任职期间（2014-2019年）， Varela总统政府就致力于消除过去的不良做法，并加强采购和透明度的监管制度。政府已将解决这一问题列为政治优先事项，并承诺使巴拿马成为更具吸引力的投资场所，并确保为企业提供公平的竞争环境。在英国的帮助下，巴拿马政府建立举报机制；同时，英国司法部也支持在巴拿马制定更强有力的反贿赂立法。2019年下半年上任后，Laurentino Cortizo总统（任职期间2019年-）就承诺通过一项宪法修正案，以纠正政府三个部门之间的权力平衡，这将是其防止腐败的一个重要举措。
三、反贿赂合规现状
1、廉洁程度
透明国际组织2019年度针对巴拿马的廉洁指数为36分，比2018年的分值下降1分；从2012年至今，其CPI分数一直在35~39分之间徘徊。2019年其在180个国家或地区中排名第101，比2018年的排名降低8名（2018年93名），比2017年的排名降低了5位（2017年96名），其整体排名中等偏下。
2、第三方使用
根据当地法律，商业中介（commercial intermediary）是指为实体提供与政府实体的联络、介绍、经纪或发起服务的任何个人或实体，以获得报酬或任何利益。在巴拿马有真实运营的中介必须具有一个《运营通知》（Notice of Operations），该通知书取代了此前要求的营业执照。
该国法律未明确禁止以固定费用（flat fee）（按时、天和月）或佣金（Commission）（如成功费、销售佣金）向商业中介支付费用，军事销售方面的费用支付除外。根据其第246号行政命令（2004年12月15日）规定：如果费用是在参与决策或可以合理地影响决策过程的政府官员（即使其第三方没有关联，且也不会从中获益）要求或建议下，则不能向该第三方支付任何费用或补偿。
该国法律明确禁止使用经销商（distributor or reseller），但在使用过程中需考虑如反垄断和不正当竞争方面的法律规定，在向与政府业务相关的分销商或转售商提供折扣时，相关的折扣应合理，且应与该经销商或转销商提供的服务相一致。
3、政治献金及游说
根据1992年第7号法律（1995年第3号法律和1998年第16号法律对其有修改）和1998年第3号决议的规定，立法游说受到监管，游说者必须在开展活动前在立法机构处进行注册。
4、合规方案要求
巴拿马2015年《第23号法律》规定了反洗钱、恐怖主义等行为的要求。受该法律监管的任何实体（非财务报告实体，受监管的专业人员从事的活动以及需要财务报告的实体、分支机构及其拥有多数控股权的分支机构和财务集团的子公司），未实施合规计划或允许不合规行为发生的，将受到上述法律的处罚。因在其《刑法》第254条中认为贿赂是洗钱的上游犯罪行为，因此，上述法律适用于贿赂行为，即如果没有适当的程序来防止贿赂，企业将受到处罚。
5、内部控制及会计制度要求
一般而言，根据《巴拿马贸易和财政法规》要求，所有商业机构在运营期间内应维持所有必要的会计记录，并在停业后保存5-7年。
[1] 2016年下半年，巴西建筑公司Odebrecht承认在2010年至2014年间支付了5900万美元的贿以赢得至少达1.75亿美元的巴拿马合同。但在承认罪行的同时Odebrecht在巴拿马的第二条地铁建设活动和Tocumen机场的扩建工作仍在继续。
[2] 前总统里卡多·马蒂内利因在其执政期间利用公共资金监视政治对手而被从美国引渡至巴拿马。2015年12月21日，巴拿马最高法院下令对他进行拘留。马蒂内利因在任期间涉嫌腐败，成为多起刑事案件的调查对象。检方指控马蒂内利担任总统期间滥用职权，动用公款和公务人员，以监听电话、偷窥通信和跟踪手段，监视超过150人，包括政客、律师、医生、记者、商人、工会和民间团体成员。在2018年底，马蒂内利的两个儿子在美国因非法行动被捕，其中包括指控收受Odebrecht的贿赂。马蒂内利政府的高层成员也因接受Odebrecht的贿赂而受到调查（例如前经济部长弗兰克·德利马）等。
[3] 2016年，巴拿马一家法律事务所 Mossack Fonseca 的数据被泄露出来，这家律所为无数客户在巴拿马这个避税天堂隐藏离岸资产提供了帮助，共创立了超过 21.4 万家壳公司。而这些壳公司与全世界超过 200 个国家和地区有所关联，涉及了 143 位来自这些国家和地区的政治家和他们的家庭，当中包括有 12 位各国现任领导人。
本文作者：Zh.HY
2020-09-29
2020-08-25
2020-08-19