罪、刑、追诉期限，要相适应

2022年10月28日，我发表过一篇文章——《刑法第99条不该给第87条添乱》，其灵感来源于冯延强律师辩护的湖北某地一起某警察涉嫌徇私枉法案。文章主要围绕追诉时效制度提出了以下观点：如徇私枉法罪这种法定量刑幅度同时包括“五年以下”和“五年以上”的罪名中，“五年以下”不应包括5年本数，其追诉期限应当是5年，而非10年。

上述文章发表后，得到了不少认同，也有类案的家属向我们表达了以下困惑：“怎么一般情节的行为和情节严重的行为，法定刑都包括5年呢？”“法定刑是五年以下，实际上甚至只判几个月，追诉期限怎么长达10年呢？”

2022年12月19日，这个案件二审被裁定撤销原判、发回重审。发回重审后，我们在向检察院、法院提交的多份文书中又继续表达上述观点，并进行了一些补充。现本文继续针对这一追诉时效的问题，以徇私枉法罪为例，在前文的基础上进行一些补充和完善。

要说明的是，本案中，追诉时效只是第一个问题，既关乎实体，也关乎程序；本案还存在更严重的问题，比如没有犯罪事实、没有证明犯罪事实成立的证据，等等。因与本文主题无关，下文不再提及。

01“以上、以下均包括本数”涉嫌违反刑法的基本原则

刑法第3条规定了罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这要求犯罪构成和法定刑都必须是明确的；刑法第5条规定了罪刑相适应原则，即“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，这要求对于罪行轻重不同的行为，应当适用不同的法定刑。

以徇私枉法罪为例，刑法第399条第1款规定，对于徇私枉法者，属于“情节一般的”，处五年以下有期徒刑或者拘役；属于“情节严重的”，处五年以上十年以下有期徒刑；属于“情节特别严重的”，处十年以上有期徒刑（见下图）。这是根据涉案情节的不同，规定了不同的量刑幅度。“情节一般”与“情节严重”不可混同，“处五年以下有期徒刑或者拘役”与“处五年以上十年以下有期徒刑”之间也不该有交集。

▲徇私枉法罪的法定刑

可关键是，刑法第99条又规定了，“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”如果真的机械适用第99条，将发生以下现象：行为人涉嫌“情节一般的”徇私枉法罪，可以被判处5年有期徒刑；行为人涉嫌“情节严重的”徇私枉法罪，也可以被判处5年有期徒刑。从罪刑法定的角度看，犯罪与其对应的法定刑之间不再是明确的，而是模棱两可的；从罪刑相适应的角度看，情节轻重不同的行为也可以适用同一法定刑了。

除此之外，刑法第99条给“减轻处罚”制度与“数罪并罚”制度带来的麻烦也是显而易见的，这在前一篇文章中已有提及，不再赘述。

02追诉期限也应当与罪、刑相适应

回到追诉时效制度，刑法之所以对不同的法定刑规定了不同的追诉期限，就是因为追诉期限的长短，应当与罪行的轻重、刑罚的轻重相适应，即罪行轻、刑罚轻的，追诉期限短；罪行重、刑罚重的追诉期限长。

以徇私枉法罪为例，如果机械地认为“以上、以下都包括本数”，导致的后果是，一般情节的追诉期限是10年；情节严重的追诉期限是15年；情节特别严重的追诉期限也是15年。第一，后两者的追诉期限居然是相同的，追诉期限的长短不再与罪行、刑罚的轻重相适应了；第二，徇私枉法罪中，不存在追诉期限为5年的情形了，哪怕最终仅仅被判处几个月的有期徒刑或者拘役，但对行为人的追诉期限却是10年。

基于此，本文要重申之前的观点：当法定量刑幅度区分“五年以下”和“五年以上”不同类型时，“五年以下”不应当包括5年本数，其追诉期限应当是5年。

追诉时效制度本是一项重要的法律制度，但我的观察是，这一制度在实践中常常没有得到应有的重视。在现有的立法状态下，在对法律进行理解与适用时，如果其中存在明显的文字冲突，我们应当运用“补正解释”的解释方法，对相关错误加以补正，以阐明刑法的真实含义，而不是将错就错，一错到底。END

▲欢迎关注

扩展阅读：