刑法第99条不该给第87条添乱丨刑辩的细节

对刑辩律师而言，刑法第87条中的追诉时效制度看似简单，却暗藏玄机。比如，某一行为的法定量刑幅度是“五年以下有期徒刑”，那么对该行为的追诉期限是多久呢？一般认为是10年。但是，这种观点有待商榷。

一般适用追诉时效制度的过程，大概是如下三段论：

大前提，刑法第87条规定的不再追诉情形：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年……”小前提，刑法第99条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。所以，“五年以下有期徒刑”的法定最高刑是5年，行为人可能被判处满5年的有期徒刑。结论，“五年以下有期徒刑”的行为，其追诉期限应当适用刑法第87条第2项，10年。

这种观点本身没有问题，但是却有所疏漏，没有考虑到当某一条款中有多个量刑幅度、五年以下有期徒刑和五年以上有期徒刑有交集时，该如何确定这两个量刑幅度的追诉期限问题。

比较典型的是刑法第399条第1款规定的徇私枉法罪，有三个量刑幅度，即一般情节的徇私枉法罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。如果受到刑法第99条“以上”“以下”均包括本数的影响，在确定徇私枉法罪三种量刑幅度各自的追诉期限时，会出现以下现象：

• 一般情节的追诉期限是10年；情节严重的追诉期限是15年；情节特别严重的追诉期限也是15年。后两者的追诉期限居然是一样的！

• 徇私枉法罪中，不存在追诉期限为5年的情形了。一般情节中，哪怕最终仅仅被判处几个月的有期徒刑或者拘役，但对行为人的追诉期限却是10年！

因此，上述理解显然违背了追诉时效制度设立的初衷。刑法之所以对不同的刑罚幅度规定不同的追诉期限，正是因为考虑到了追诉期限的长短应当与罪行的危害程度相协调。一个危害程度仅需判处拘役的行为，显然无需适用长达10年的追诉期限。

造成上述困惑的原因之一是刑法立法技术出了问题，没有考虑到罪刑法定原则的具体运用。罪刑法定原则要求犯罪构成和法定刑都应当是明确的。而徇私枉法罪中的一般情节对应的“五年以下”与情节严重对应的“五年以上十年以下”，是否意味着对于一般情节的被告人和情节严重的被告人，都可以判处5年有期徒刑？如果是的话，我们的刑法就不是精准的，而是模棱两可的了。

笔者认为，位于刑法总则部分的第99条，在位于刑法分则部分的第399条第1款中不可机械适用，不应该允许对某一被告人，既可以“一般情节”的事实判处其5年有期徒刑，又可以“情节严重”的事实判处其5年有期徒刑。或者说，对于“一般情节”的事实，只能判处5年以下且不包括5年本数在内的有期徒刑或者拘役，即不满5年的有期徒刑或者拘役。

在解决了刑法第99条给第399条第1款的适用带来的障碍之后，我们便可以解决刑法第87条在第399条第1款中的适用问题了。笔者的观点很简单：刑法总则部分第87条中的“不满五年”，对应刑法分则部分的“五年以下”；总则部分第87条中的“五年以上不满十年”，对应分则部分的“五年以上十年以下”……以此类推。

经过上述分析，我们发现，造成上述追诉期限难以计算的“始作俑者”是刑法第99条，它可能还会酿成其他的“悲剧”，比如：

• 关于减轻处罚，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；……”如果“以下”包括本数，则违背了“减轻处罚”的初衷。

• 关于数罪并罚，刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的……应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。”如果“以下”“以上”均包括本数，则可能违背了数罪并罚制度中的“限制加重原则”。

可见，刑法第99条的确存在让人无法忽视的立法缺陷。

从立法层面，笔者认为，或许可以对该条款进行修改，增立第2款或者增加一句但书，即“当本法中出现以上、以下并存于一个条款时，‘以下’不包括本数。”

从司法层面，现有的刑法第99条规定在总则之中、是一种原则性的规定，它无法考虑每一具体制度、每一具体条文的情况，当其与其他刑法条文发生冲突时，应当首先考虑具体条文本身的含义或初衷，协调整个刑法体系进行适用。

回到文章开头提到的、现实的追诉期限问题上来。现有的立法状态下，笔者的意见是：当法定量刑幅度区分“五年以下”和“五年以上”不同类型时，“五年以下”不包括5年本数，其追诉期限是5年。END

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