杰弗里·图宾 | 美国的最髙法院是如何运作的

　　美国最髙法院有项延续多年的传统，凡有新大法官履任，之前进院的大法官都会亲自做东，为他举办一次欢迎宴会。由于最高法院近年一直未有人事更替，这一传统已被闲置多年。不过，2006年夏天，布雷耶正式宣布，他将复兴法院传统，以宴会形式欢迎阿利托加人。最高法院许多资深员工也非常看重这项传统，对能够承担宴会安排任务，他们都由衷感到高兴。为营造一个完美无缺的夜晚，他们甚至提前对宴会流程进行了多次预演。

      10月6日，星期五,在海军陆战队军乐队奏响的美妙乐曲声中，历任大法官夫妇陆续进入最高法院大厅。此时此刻,整个法院看起来更像一个大家庭。出席宴会的宾客包括桑德拉与约翰·奥康纳夫妇，以及瑟古德·马歇尔与波特·斯图尔特的遗孀。最后,在用甜点之前，布雷耶起立致祝酒词。

      “萨姆，今天我们在这里欢迎你，”布雷耶说，“我们非常高兴为你举行这次宴会。但我不得不提醒你注意一些事情。今晚在场的每个人都会友善待你。但是，他们今后也有可能站在你的对立面，会反对你的意见,会拒绝在你的异议意见上签字。这可是一个很难伺候的群体。”

　　在枝状大烛台闪烁的亮光下，客人们满脸疑惑、面面相觑。“在这里，你需要的是一个朋友，”布雷耶接着说，“你需要有人站在你这一方支持你——是打心眼儿里真正地支持，而不是像围在这张桌前的人们。”

　　这时候，通往宴会厅的大门突然被撞开，一只浑身绿毛、紫色睫毛，身着费城费城人队球衣的巨兽冲了进来。它是阿利托最喜欢的棒球队的吉祥物菲尔·凡纳提克。这只可爱的大怪物笨拙地走到阿利托面前，给了他一个熊拥抱，然后大摇大摆地扬长而去，留下现场人们一阵阵哄堂大笑。

　　这次对阿利托的欢迎晚宴显示出，新任首席大法官到任后，伦奎斯特时期那种同事之间的活络气氛正逐渐复苏。罗伯茨对新同僚们十分友善，与他在司法委员会接受听证之前没什么两样。他态度谦和，乃至略显恭顺，以一种公允持重的方式管理着最高法院。当年,伦奎斯特正是凭着这样的工作作风赢得了大法官们的一致好感。在会议模式上，罗伯茨也沿袭过往惯例,任何人若想作第二次发言，必须确保之前每人都有一次发言机会，发言时间也比伦奎斯特时期有所延长。与伦奎斯特一样，罗伯茨在分派意见撰写任务时十分公正,无论是重大案件，还是谁都看不上的“蹩脚案”，分配时都一视同仁。在向国会呈交的年度司法报告中，首席大法官重拾被搁覃多年的一项重要议程，积极呼吁国会为联邦地区法院与上诉法院的法官加薪,这可是自由派大法官与保守派大法官们都非常关注的问题。此外，罗伯茨曾在多次演讲中倡导司法最低限度主义，在他看来，司法最低限度主义的最好体现，就是受绝大多数大法官认可的“窄”的判决（当然，最好是所有人一致同意）。

　　可是，表面欢快的气氛，以及对未来的美好承诺，反而使人们忽视了对罗伯茨法院最核心、也是最重要的一项内容的关注——司法判决。我们已经看到，乔治_ W.布什总统的第二个任期简直是一段灾难之旅，总统与共和党在一系列重大政治事件上接连受挫——伊拉克战争、卡特里娜飓风、社会保障、移民改革、中期选举，以及部分人事提名。但是，起码有一项经营多年的重大事业遂了他们的心愿，那就是：改组最髙法院。新的最高法院很快将用一系列判决证明，在2006至2007年，它巳经摇身一变，变成了一个较为保守的机构。

　　局外人比大法官们更先意识到最高法院的转变。

　　在他们眼中，转变的第一个明显标志，来自最高法院近些年审理的第一起校园隔离案件。在路易斯维尔市，各个学校在1954年的布朗诉教育委员会案之前都实施法定的种族隔离。甚至在最高法院推翻“隔离但平等原则”后，肯塔基州的官员也与全国其他许多地方一样，拒不遵从布朗案的判决，直到1970年代还维持着按学生黑闩肤色划分校区的制度。但当整个社会最终开始依法行事时，路易斯维尔市开始面临一个尴尬问题。由于黑人和白人居住在不同区域，当地学校如果按学生离家距离远近划分校区，将导致一些学校全部是黑人，一些学校全部是白人，这就很难保持校园内的种族平衡。为此，当地的学校董事会决定实施1980年代中期的一项计划，以保证学校学生的种族多元化。根据新的招生计划，学生种族将成为招生时的考虑因素之一，每所学校的黑人学生不得少于15%，不得多于50%。一些家长质疑这项计划的合法性，向法院提起诉讼，称当地学校董事会无权在校区分配时适用种族标准。在另一起案件中，类似招生计划在西雅图也受到抨击。

　　从某种程度上说，这两起校园案件看上去都很简单。下级法院已经指出，学校的招生计划符合奥康纳3年前在格鲁特诉博林杰案的判决中确立的标准。与密歇根大学法学院一样，路易斯维尔市和西雅图学校董事会认定他们是为了促进社区的种族多元化，所以他们完全可以像密歇根大学那样，把种族作为选择学生的考虑因素之一。但2006至2007年间的最高法院，已不再是2003年时的最高法院。路易斯维尔市学生家长的律师们一路将官司打到了最高法院。阿利托通过参议院确认那个月，家长们正式向大法官提出了调卷令申请。律师们提出的问题直接冲着奥康纳留下的法律遗产：“是否应……推翻格鲁特诉博林杰案？”调卷令申请获得批准。

　　与许多卸任大法官一样，奥康纳只能坐视现在的最高法院处置她确立的先例。退休丝毫没有达到她预期的效果。奥康纳离开最高法院的主要目的,就是为了照料生病的丈夫，可是，由于耽误时间太长，约翰·奥康纳的病情已经到了十分严重的地步，并以出人意料的速度继续恶化。到了2007年，他已认不出自己的妻子，奥康纳只好将他送到凤凰城一家看护中心治疗，并由住在附近的儿子们负责照料。最令她痛心的是，当初若非为了照顾约翰，奥康纳本来并不打算辞去大法官职务，而忽然之间，她已对约翰爱莫能助。

　　奥康纳以她惯有的风格面对这一切——既不自怨自艾，也不悲观失望，继续以空前热忱投入各项工作与活动。离开法院后的第一个秋天，她积极投身于特丽·夏沃案后曾困扰过她的那些事务。2006年9月，她在乔治城大学司法独立法律中心资助、组织并发起了一次会议，许多发言人在会议上大肆抨击共和党人在堕胎、刑事判决、外国法院影响力等议满满，这类干扰几乎贯穿布什整个执政期间。奥康纳依然自信从来没有因为离职而有丝毫减损。在乔治城大学会议的一次筹备会上，一些人对新任首席大法官能否与会尚存疑虑。“我来搞定约翰·罗伯茨。”奧康纳打包票说。会议那天，新任首席大法官果然如约而至。

　　奥康纳在筹备司法独立会议期间，同意出任“伊拉克研究小组"（Iraq Study Group,以下简称ISG)成员，这是一个精英荟萃的专门小组，由前国务卿詹姆斯· A.贝克三世及前民主党议员李· H.汉密尔顿(Lee H. Hamilton)共同担任主席，主要职责是重塑美国对伊政策，监控战争进程，并提出切实可行的建议。尽管奥康纳没有处理军事及外交事务的直接经验，但她熟稔提问技巧，在之后6个月进行的对上百名证人的质询过程中，奥康纳发挥了关键作用。她是个急性子，做起事来风风火火、讲求实效，很快博得研究小组另外9名成员的一致好感，有时甚至为他们提供了不少笑料。一次，王牌摄影师安妮·利伯威茨(Annie Leibovitz)来到ISG的会议现场，要求为他们拍摄一组人物肖像照，以刊登在《时尚先生KMm〜P^gne)杂志上。奥康纳拒绝参与这类蠢事。“我到这儿可不是为了干这个。”她怒气冲冲地说。同事们都被吓了一跳，只好由她去了。几年前，利伯威茨曾给她拍过肖像照，她觉得被摆拍的过程实在无聊，所以再不愿意掺和这事。最终，贝克与汉密尔顿还是让利伯威茨拍了照。

2006年12月6日，ISG公布了他们的报告，报告开宗明义：“伊拉克的局势非常严重，而且仍在恶化之中。”奥康纳与同事们倡导实行一种全新的、倚重外交的方式,使美军的逐步撤离成为可能。但是，布什总统根本没把报告中的建议当回事，继续下令向伊拉克增派上万名美军士兵。

　　奥康纳早就习惯了布什那套做法，因此，对布什拒绝ISG计划的行径，奥康纳虽然非常愤怒，却一点儿也不吃惊。几乎是一种宿命，这一次,她又将放弃扮演一个地位尴尬、作用有限的角色。当晚的新闻发布会上，她宣布自己在研究小组的使命已经结束。“我们已做了分内的事，结果我们说了不算，”奧康纳说，“坦率地说，一切都靠你们了。”

　　在最高法院，所有事情突然开始取决于安东尼·肯尼迪的态度了。现在，肯尼迪对判决结果的控制力，甚至超越了奥康纳在之前10年间所起的作用。在伦奎斯特时代，奥康纳与肯尼迪的观点都非常不确定，很难准确判断谁在投票中起到了决定性作用。但现在的形势已经非常明朗了，罗伯茨法院有4名公开的保守派——罗伯茨、斯卡利亚、托马斯和阿利托——以及4位自由派——斯蒂文斯、苏特、金斯伯格和布雷耶。而肯尼迪则是一位响当当的中间派。他喜欢现在这个局面。

　　肯尼迪秉持的司法理念，恐怕是最高法院中最难概括描述的。他的理念完全与他对法官职业的理解息息相关，也取决于他那超越任何特定意识形态的戏剧化个性。无论呆在家里，还是出差在外，肯尼迪都深信，开明的个人理念与确定的法律方法，对法治的维护都大有裨益。可是,在最高法院20年间，肯尼迪渐渐变成一个顺风摆的“墙头草”，判决意见永远是形式大于内容，仿佛真理在手，却又说不出个所以然。

　　这一点在堕胎问题上表现得尤为明显。在1992年的凯西案判决中，他起到了关键作用，并负责起草了认可罗伊诉韦德案判决结论的那部分内容。（这份意见由肯尼迪与奥康纳、苏特联合起草，但只有肯尼迪起草的那部分风格格外与众不同。）“(怀孕)女性的自由正处在危险中，从某种意义上讲，无论对于人类境况还是法律本身，这都是极为特殊的。”他写道，“她们所承受的痛苦极为隐密和私人化,州不能再将自己的立场强行加诸其身，哪怕这种观点在我们的历史文化传统中曾占有多么重要的地位。女性的命运只能由两个因素决定，一是她对自己精神准则的观念，二是她的社会地位。”

　　凯西案刚过去8年，到了2000年，肯尼迪又戏剧性地改了主意。在斯坦伯格诉卡哈特案中,布雷耶曾小心翼翼地说明，内布拉斯加州禁止所谓“局部生产堕胎”的行为,就是肯尼迪当年所说的一州所不能为之事。但肯尼迪临阵倒戈，声称“不得阻止一州立法保护未出生的生命，必须确保对人类生命及潜在生命的尊重”。肯尼迪还援引反堕胎人士的说法，将堕胎医师称为“非法为人堕胎者"(abortionist)，并宣称“医疗程序必须受蕴含人类生命固有价值的道德准则之支配，也包括未出生胎儿之生命"。1992年,肯尼迪还在为妇女的自主权唱赞歌，到了2000年，他就转过头来歌颂未出生胎儿的生命了。

　　布什上台后，国会与总统估计到肯尼迪的立场仍会摇摆反复，打算通过立法来巩固战果。国会很快通过了一部联邦法律，内容几乎与布雷耶判决推翻的内布拉斯加州法案相同。与内布拉斯加州法案一样，这部联邦法案不但禁止“局部生产”堕胎，而且拒绝写入为维护母亲健康允许实施该手术的例外规定，很快在全国引起一系列诉讼。各地上诉法院根据布雷耶在斯坦伯格案中的意见，判决这项法案因缺乏健康例外规定而违宪。这类案件在2006年开庭期之初陆续进人最高法院，现在，轮到罗伯茨法院审理这类案件了，判决结果几乎从一开始就已注定了。

　　在罗伯茨法院，保守派的阿利托已经取代了中间派的奥康纳，案件结果自然不难预测，最高法院以5 ：4的投票结果宣布联邦堕胎法律合宪。罗伯茨指定由肯尼迪来撰写法院意见。当年，肯尼迪在斯坦伯格案中撰写的还是异议意见，如今终于熬成了多数意见方，这种感觉无疑令他十分享受。在这起名为冈萨雷斯诉卡哈特案（Gonzales v. Carhart)的案件中，最高法院并没有正式推翻斯坦伯格案的判决，却变相达到了这一效果。布雷耶的意见——禁止堕胎的法律必须包含保护女性健康例外规定——现在被彻底废弃了。与往常一样，肯尼迪总是喜欢提升自己行为的意义，在他看来，他的判决并不只是认可国会立法那么简单，而是送给广大女性的一份大礼。“尽管缺乏可靠数据支持，”肯尼迪写道，“但是，确实有不少女性开始对选择将她们辛苦孕育的胎儿流产这一举动感到后悔。”肯尼迪当然找不到这样的“可靠数据”，因为尽管反堕胎势力一再鼓吹，却一直没有科学、可信的数据支持上述一厢情愿的论调。很显然，与美国法律相比，外国法律(正是它们经常促使肯尼迪倾向左翼)对堕胎权的限制有过之而无不及，因此，与同性恋权利和死刑等问题不同的是,肯尼迪在这个问题上的后援大多来自外国同行。鉴于肯尼迪与阿利托在堕胎议题上的立场巳是众所周知，没有人会对本案的结果感到意外。尽管如此，肯尼迪撰写的判决涉及范围之广（以及他对罗伊案与凯西案先例近乎轻蔑的承认)还是令4位自由大法官深感震惊。然而，这一年，才刚刚开始。

　　在自己的确认听证会上，罗伯茨曾建议增加最高法院审理的案件数量，但是，到2006年秋天，大法官的时间安排表只列着寥寥几起案件，这着实让人觉得有些尴尬。为了避免被人指责消极怠工，最高法院2007年1月的言词辩论日程表巳排满了案子。2006年结束时，最高法院全年仅作出68个判决，对一个现代社会的最高法院来说，这个数字实在差强人意。不过，从后面的日程安排表来看，春天来临后，各项工作将逐渐忙碌起来。由于案件涌入速度很快，连大法官们自己一时都弄不清楚接下来会发生什么样的转变。

　　金斯伯格是第一个意识到转变的大法官。她个性腼腆、不善言辞，总是独自一人呆在二楼办公室内，很少与同事们来往。可以说，金斯伯格从未成为过最高法院的影响力中心，她缺乏斯蒂文斯那样的资历，没有布雷耶那样温润平和，不像斯卡利亚那样夸夸其谈，更不会像奥康纳与肯尼迪那样摇摆不定。（其实，金斯伯格特别反感肯尼迪炫耀知识、漫无边际。）凑巧的是，金斯伯格最喜欢的两位大法官——伦奎斯特与奥康纳——都相继离开了最高法院，因此，对她来说，这一开庭期的开端也比以往要漫长。不过，与其他人相比，金斯伯格向来超脱于政治之外，专注于裁断是非曲直，这也使她对同事们行为的动机与后果有更清晰的认识。

　　金斯伯格发现，保守派目前已在最高法院占据上风，并迅速开始扩大战果。尽管大法官人员有了调整，但根本分歧仍在，内容也从未改变。在过去几年里，奥康纳迅速左倾，并逐步与布雷耶保持一致，而伦奎斯特也不再着力于意识形态的调整，反倒成为一个机构管理者，更注重维持最高法院的稳定。（据说，这位首席大法官当年并不支持米兰达案的判决，但后来却逐渐接受了该案判决中的意见。）2007年春天的形势，很快透露出罗伯茨与阿利托之间的差异。正如金斯伯格在之前那起堕胎案件的异议意见中冷静指出的，导致该判决结果的惟一原因在于，“与我们上一次审议限制堕胎的法律时相比，最高法院的人员构成已经发生了重大变化”。

　　惟一让金斯伯格欣慰的是，这起堕胎案终于令她有机会就堕胎权的宪法基础问题表达自己与众不同的看法。其实，直到成为法官之前，金斯伯格还不太赞同布莱克门在罗伊诉韦德案中提出的隐私权思路。她在冈萨雷斯诉卡哈特案的异议意见中写道：“要想从法律上反驳对堕胎手术的不当限制，未必要靠隐私权这一宽泛概念。问题的重点，在于妇女拥有选择自己人生道路的自主权，这就涉及对公民平等权的保护。”金斯伯格坚信，堕胎权需仰仗妇女平等权益的保护，而不是靠隐私权来维护，她说服另外几位异议者——斯蒂文斯、苏特与布雷耶——加入了她的异议意见。但是，从2007年这个春天开始，这4位大法官的意见已不能再影响另外5人中的任何一人。

　　多年来，金斯伯格一直对自己在异议意见中的克制态度引以为荣，在此方面，她向来以奥康纳与苏特为榜样。无论是公开演讲，还是私下交谈,她从不掩饰自己对斯卡利亚式风格的不满，认为这种高调姿态与激烈言辞对最高法院的工作有百害而无一利。但是，在4月18日那天,她自己也在一起堕胎案中宣读了一份言辞激烈的异议意见。5月29日，她又在莱德贝特诉固特异轮胎橡胶公司案（Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Company)中强烈谴责了同事，这起案件的判决结果看上去简直就像是为了存心激怒她。在金斯伯格还是一名法学院教授时，她就曾根据1964年《民权法案》第七编中禁止工作场所的歧视的规定,代表部分女性当事人打过同工同酬的官司。该法规定，个人对“非法雇用行为”的诉讼请求必须在180天之内提起。多年以来，各地法院一直认为，如果一位女性在工资待遇上受到性别歧视，180天的起诉期应从女性最后一次收到歧视性工资时起算，而且必须对她受歧视期间的全部损失进行赔偿。但是，在莱德贝特案中的判决中，5位保守派大法官却以原告的诉讼要求未能在6个月法定期间内提出为由，驳回了她的索偿请求。

“对女性的工资歧视一直是以隐蔽方式进行的，可是，最高法院根本就不理解这些，或者说对之完全漠不关心。”她说。鉴于自己在反性别歧视领域的丰富阅历，金斯伯格比最高法院任何人都清楚，多数方的判决完全忽略了当事人提起诉讼的现实可能性。她说，女性很难在180天内知道自己的工资比男性低。“莱德贝特最初为其雇主带来利益的行为，绝不应阻碍她日后要求补偿因性别原因导致的工资损失。”她在异议意见的结论中，恳请国会修改《民权法案》第七编，确认多数意见方的解释是错误的。在她看来,她的同僚们已经不可救药了。　

　　出任首席大法官两年后，罗伯茨意图实现的目标已非常明确。审理更多案件；尽量达成一致意见；发布尽量窄的判决意见，实现司法最低限度主义。可是，在2007年，罗伯茨的目标一个也没有实现。之前一年，全院一致意见的判决还占45%的比例，第二年就很快跌至25%。（伦奎斯特时期，全体一致意见约占三分之一。）更引人瞩目的是,2006至2007年期间，33%的判决意见都是以5 ：4的投票结果达成，说明最高法院的内部分化已经到了前所未有的地步。

　　那么，能不能由此就认为罗伯茨任期的第二年失败了呢？答案恰恰相反。事实上，新任首席大法官根本不在乎那些数字或程序上的细节，对他来说,能达到实质目的就是胜利。提名罗伯茨的总统（以及那些幕后推动他出任首席大法官的支持者们）注重的也是最高法院判决的实质内容。最高法院在这一年中的一系列戏剧性变化，使幕后支持者们更加确信，罗伯茨不愧是首席大法官的最佳人选。2007年春天过后，法院内的保守派逐渐加快了转变步伐。最高法院首先废除了《麦凯恩一法因戈尔德竞选筹款法》(McCain -Feingold campaign finance bill)中对政治性广告的部分限制，就在4年前，法院还认可这类规定。在一起涉及政教关系的关键判决中，最高法院使公民挑战政府资助宗教活动的行动变得更加艰难。在一起来自阿拉斯加州的案件中，一名高中生当街展开一面写有“为耶稣，抽大麻"（BONG HiTS 4 JESUS)的横幅，结果被学校勒令休学，最高法院支持了学校的处理措施，削弱了学生的言论自由权。这些案件的投票结果都是5 ：4，而肯尼迪都加入了保守派一方。

　　与金斯伯格一样，苏特不愿在自己的意见书中谴责同事，但6月份的一起案件还是触碰了他的底限。在这起案件中，同样的多数方驳回了一名囚犯的申诉请求。这名囚犯因为一位联邦地区法官读错法条而弄错了上诉期限，结果超出法定期限3天才提起上诉，并由此被上级法院驳回。一贯性情温和的苏特撰写了一份异议意见（斯蒂文斯、金斯伯格与布雷耶加入该意见），他痛心疾首地说:“司法系统居然能这样对待人们，简直令人无法忍受，怎么可以连一个足以宽恕他的程序抗辩理由都不给人家。”

　　在这几起案件中——涉及堕胎、竞选拨款、政教关系——多数方的判决都与最高法院之前的先例直接抵触，但罗伯茨与同僚们却不明确表示那些旧判例已经被推翻。这让斯卡利亚与托马斯颇为失落，他俩都希望看到最高法院大刀阔斧，明确推翻过去的先例。在竞选拨款案的协同意见中，斯卡利亚抱怨罗伯茨没能对既往判决进行致命一击。他说：“这种伪劣的司法克制只会带来司法混乱。”

　　斯卡利亚认为，罗伯茨搞的那一套完全是虚假的司法最低限度主义，表面上尊重最高法院先例，实际上却背道而驰。但是，如果避开先例不谈，另起炉灶，怎么论证都像是一种诡辩。在这一问题上，斯卡利亚的鲜明立场反倒令人尊敬，在他看来，判决意见的撰写应当坦白直率，该维持就维持，该推翻就推翻。但是，面对这些抱怨，罗伯茨镇定自若，并不为之所动，仍然“挂羊头，卖狗肉”，打着误导他人的旗号，作着实质性的判决。2007年春天，最高法院已经变成一个更加保守的机构，很快，它就将影响到全体美国人的生活。　

　　最高法院习惯将争议性案件放到开庭期最后几周宣判——最麻烦的则放在最后一天。每个开庭期最后一天，大法官总会呈现出他们最本真的一面。这个时候，他们多半身心疲惫，脾气也不大好。所有工作会匆匆结束，毕竟之前大部分时间他们都只能和同僚或法官助理呆在一起，根本无暇享受生活乐趣。2007年6月28日，上午10 点，大法官们陆续从丝绒幕布后走出，多数人看上去都需要去理个发了。

　　萨缪尔·阿利托坐在听众最右端的位置，那里是资历最浅的大法官的席位。他面无表情、直视前方。在成为大法官前，他在上诉法院法官的岗位上巳经呆了15年。不过，与任何一位新人一样，最高法院特有的案件压力已让他难堪重负。他面色苍白、略显迟钝、举止保守，从坐下那刻起,就好像一副还没睡醒的样子。

　　金斯伯格坐在与阿利托相邻的席位，她身材纤小，几乎陷进椅里，透过审判席只能看到她的脑袋。与神情疲惫的同事们不同，她精神矍铄。坐在台下，明显能看出她带着怨气。对她来说，这个开庭期不啻一场灾难,她不打算掩饰自己的愤怒。

　　戴维·苏特向来不喜欢各种仪式性场合。作为一项古老传统，每次言词辩论前，最高法院都会允许最高法院出庭律师协会（Supreme Court Bar)的新晋律师进行个人宣誓。整个过程大约需要10分钟，首席大法官对新获得代理最高法院案件资格的律师致欢迎词后，仪式方告结束。与其他同僚们不同的是，在整个宣誓仪式上，苏特从不展露笑颜，因为他觉得这完全就是浪费时间。本开庭期始终弥漫着令人不悦的气氛，尽管今天巳是最后一天，但瞅着这毫无意义的繁冗仪式，苏特的情绪当然好不到哪儿去。

　　斯卡利亚看上去心情不错，保守派这年战果颇丰,令他喜上眉梢、乐不可支。尽管他并未在每起案件中取胜，保守派同事们挺进的步伐与速度也未能尽如他意,但本开庭期对斯卡利亚来说，仍算得上妙不可言，因为他期盼这一天的到来，实在已太久太久。

　　罗伯茨坐在审判席正中的席位，尽管发梢已经见白，那张娃娃脸上却并未留下太多岁月痕迹。此刻，他已拥有空前自信，坚信这是他的最高法院。而这一点，相信已没有人再去怀疑。

　　斯蒂文斯坐在首席大法官右侧，神色如常，两个月前，他刚刚度过自己87岁生日。(此刻，他95岁的哥哥威廉,还在佛罗里达州从事法律兼职工作。）他仍打着蝴蝶领结，戴着那副已显过时的大框玳瑁眼镜,再过一会儿，约翰·斯蒂文斯就将直奔劳德尔堡(Fort Lauderdale)，去那里打桥牌、度长假了。

　　肯尼迪故作深沉，却难掩欢颜。在本开庭期内24个由5 ：4投票结果形成的判决中，肯尼迪是惟一一名全部位居多数方的大法官。在最高法院历史上，还没有大法官能在一个开庭期内做到这些。他先后撰写了两份重要的多数意见，以及一份关键性的协同意见。由于早上曾在椭圆机上锻炼过，这个70岁的男人看上去满面红光。

　　审判席的最后两个座位离媒体席最近。这一天，全国公共广播电台的尼娜·托滕伯格坐在离大法官们最近的位置。克拉伦斯·托马斯在座位上来回晃动，几乎挡住了她的视线。阿利托进人最高法院前，托马斯在审判席另外一侧已经坐了11年，不过，这一安排倒是投其所好，对他来说，离记者当然越远越好。托马斯的座椅被专门调整过,加大了他的后仰幅度，这样他就不用像阿利托那样努力睁大眼睛，生怕别人看出自己在犯困了。即使按照托马斯自己的独特标准，这一年对他来说也非同寻常。整个开庭期下来,托马斯一共亲历了104场言词辩论，却一个问题都没问。

　　审判席尽头，布雷耶不断调整着坐姿，显得比别人更加坐立不安。他早盼着本开庭期的结束日快点到来了。本开庭期对布雷耶的改变，要远远超过任何人。之前,他虽在多起案件中受挫，却仍然毫不气馁，对未来抱以无限期望——就像布什诉戈尔案后，他召集所有自由派法官助理为他们打气时那样。现在，在保守派的接连猛攻下，布雷耶阳光灿烂的明朗个性已渐渐黯淡下来。虽然这个令他灰心失望的春天有许多案子要办，他还是将主要精力投人到游说国会为联邦法官加薪的工作中去了。至少在第一街对面那座建筑内，布雷耶还有机会取得胜利。　　

　　还剩下三起案件。肯尼迪宣读了第一起案件的判决,该判决推翻了％年前的一个先例，最高法院这回算是彻底撕下了最低限度主义的伪装。被推翻的先例是1911 年的迈尔斯博士医药公司案（Dr. Miles),在该案判决中，最高法院支持了反垄断法禁止制造商对产品进行最低定价的规定。当时的理由是，最低定价不利于竞争，而且提高了消费者的消费成本。不过，根据肯尼迪与其他4位保守派大法官的意见，最低定价行为从此被许可了。

　　一如既往,肯尼迪又开始长篇大论,概述起他对别人会怎样做的评价。之后，与他隔着右侧两个席位的布雷耶,怒目圆睁地开始了发言：“大法官斯蒂文斯、大法官苏特、大法官金斯伯格，和我本人提交了异议意见，”布雷耶高声说道，“在这里，我只想强调一点，那就是：遵循先例。”这也是他在这一天,乃至这一年所要表达的主要观点。保守派在没有任何正当理由的情况下，把先例规则抛到了九霄云外。

　　另一起案件仍由肯尼迪宣判，这次他站在了4位自由派大法官一边。他们推翻了对一名患有精神病的得州男子的死刑判决。这一判决才真正体现了司法最低限度主义，因为最高法院并没有确立新规，只是指示下级法院再为这位男子开一次庭。作为最高法院最坚定的死刑支持者，托马斯撰写了一份由罗伯茨、斯卡利亚与阿利托加入的异议意见，但他仍然拒绝在庭上发言。

　　接下来当然就是本年度最后一起案件，路易斯维尔与西雅图学校废止种族隔离案，罗伯茨将亲自宣读自己起草的该案判决。说起撰写判决意见的速度，历史上还没几个大法官比罗伯茨更快。新任首席大法官尽管性情温和，但个性中也免不了有争强好胜的一面，他写判决书就跟自己做律师时写法律理由书一样——逻辑清晰、文采飞扬、事例生动。在罗伯茨宣读的判决意见中，最高法院故技重施，仍然是形式上维持先例，实质上却将先例认可的内容全盘推翻，这一次的目标所指，是奥康纳在格鲁特案中的意见。

　　在最高法院，没有哪个判例能比布朗诉教育委员会案更坚若磐石，在1954年这个里程碑式的一致意见判决中，首席大法官厄尔·沃伦宣布禁止公立学校的官方种族隔离行为。但对罗伯茨而言，只要是以种族为划分标准的招生计划，哪怕只实施一年，或者只为一所学校分派了一名学生，都算是违反了布朗案的规定。“在布朗案之前，学生能上或不能上某所学校，都是根据他们的肤色确定。在这些案件中，校方并没有出示充分证据，以说明他们为什么再次允许这类行为发生——哪怕是基于完全不同的理由，”首席大法官以他低沉的中西部口音读道，“制止种族歧视的方法就是停止种族歧视。”

　　在接下来的时间里，布雷耶讲了27分钟，这也算最髙法院耗时最长的抗议之一了。布雷耶在发言中概述了异议意见的主要内容，并称该意见“长度起码是我平时的两倍”。肯尼迪赞同路易斯维尔与西雅图案件的判决结论，但对罗伯茨的部分观点不敢苟同。在自己一份含混晦涩的协同意见中，肯尼迪提出，在某些情况下，以种族为划分标准是被允许的，但是不能采取上述两个城市的做法。事实上，许多大城市的学校巳不再适用路易斯维尔与西雅图那样的做法，而是通过提高考试分数来推动种族融合。

　　但是，布雷耶之所以撰写那么长的异议意见，表达那么强烈的情绪，显然是因为更重要的利害关系。在他看来(另外3位自由派大法官也加人了他的异议意见），布朗案整个儿就被保守派给劫持了。“最大的教训在于，有些人完全混淆了种族隔离与种族融合措施的本质区别，”他说,“判决混淆历史、颠倒黑白，把今天的路易斯维尔和西雅图当成了1950年代堪萨斯州的托皮卡。”与此同时，布雷耶看出了罗伯茨判决意见336 中的潜台词，那就是在就业、商业、政府乃至教育等各个领域终止种族平权措施，最终将宪法完全变成一部“色盲”宪法，这也是斯卡利亚与托马斯过去一直孜孜以求的目标,显然，罗伯茨与阿利托现在也加入了这一行列。（斯蒂文斯被气昏了头，所以只写了一份简短的异议意见，里面有句结论十分引人瞩目：“我敢确定，1975年我加入最高法院时，最高法院任何一位成员都不会同意今天这份判决。”）

　　布雷耶没有扯那么远，只是就事论事，话题始终紧扣最高法皖判决本身。在那天，他先后两次质问：“遵循先例原则到底怎么了？”他列举了格鲁特案及另外6起先例，它们都已被当天的判决弄得形同虚设。“多数方的逻辑没有任何法律依据”，他说,然后添了句异议意见书面版本中没有的话：“历史上，很少有这么少的人给法律带来如此迅速而巨大的变化。”

　　面对这样的公然斥责，阿利托仿佛突然被惊醒，怒视着审判席另一边的布雷耶。罗伯茨表面上无动于衷,但谁都看得出他下巴上的肌肉正在抽搐。布雷耶反对的这一切，其议程是在里根时代诞生，由联邦党人协会培养，受共和党右翼势力拥护，并由罗伯茨与阿利托的提名者大力推动的，主要内容包括：扩展行政分支权力·’终止对非裔美国人的任何种族优惠政策；加快死刑执行速度；推动宗教进人公共领域。当然，最首当其冲的，是推翻罗伊诉韦德案，允许各州禁止堕胎。布雷耶比谁都清楚,两位新任大法官，加上斯卡利亚、托马斯，以及(往往包括)肯尼迪，正朝着上述目标突飞猛进。

　　布雷耶发言结束后，罗伯茨仍一如既往地温文尔雅、礼数周全，在宣布开庭期结束前，他首先向最高法院的配餐厨师哈里·芬威克（Harry Fenwick)致敬，哈里即将离开为之服务了38年的最高法院，在两天后光荣退休。“谢谢您所做的一切，哈里。”罗伯茨说道。接着，首席大法官宣布休庭至本年10月的第一个星期一。

本文来源于《九人》，详细阅读请购买原书。

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延伸阅读 

在没有英雄的年代里

作者|何帆

一

2008年11月4日，美国人民创造了历史，奥巴马成为美国第一位黑人总统。法律界的自由派人士们终于松了一口气，纷纷感叹：“联邦最高法院得救了！”

1950至1970年代，没人觉得最高法院会有被保守派把持的危险。那是一个群星璀璨的年代，坐在审判席上的大法官，是厄尔·沃伦、小威廉·布伦南、瑟古德·马歇尔、威廉·道格拉斯与哈里·布莱克门。从布朗诉教育委员会案到纽约时报诉沙利文案，从米兰达诉亚利桑那州案到格里斯沃尔德诉康涅狄格州案，自由派大法官们将司法能动主义发挥到极致，在打破种族隔离、倡导言论自由、保障罪犯权益、维护妇女选择权方面，取得了一系列重大突破。即便在厄尔·沃伦退休，保守派人士沃伦·伯格出任首席大法官后，由于自由派大法官仍居多数，最高法院一样曾做出过像罗伊诉韦德案这样的伟大判决，甚至短暂中止过全美国的死刑执行。

尽管自由派在司法领域一路凯歌高进，但保守派势力也并非无所作为。从1970年代开始，自由派的“精英治国论”与“大政府主义”越来越不得人心，许多选民逐渐右倾，右翼思潮暗流汹涌，保守主义运动也随之蓬勃展开。

1980年，罗纳德·里根在总统大选中战胜吉米·卡特，发起了“保守主义革命”。在里根率领下，共和党逐步从倾向大企业利益的贵族党，慢慢变成覆盖草根阶层的平民党，保守派势力也随之成为共和党的主导力量。严格意义上讲，里根的保守主义，是西部个人自由主义者（libertarian）与南部基督教保守主义的联盟，前者支持“小政府、低税收”，与主张政府积极干预经济的自由派（liberal）在罗斯福“新政”时期就是死敌；后者更侧重社会文化层面的改良，要求政府大力推行基督教保守主义意识形态，全面介入公民个人道德、生活领域，禁止堕胎、同性恋，反对政教分立。不过，从本质上讲，里根其实只是一名个人自由主义者，认为“政府不是问题的解决，而是问题本身”，他倡导大幅减税，着力削减联邦政府权力，至于社会文化领域的论争，他却不太上心。事实上，他在担任加利福尼亚州州长时，甚至签署过容许堕胎的法案。

在司法领域，里根先是将威廉·伦奎斯特送上首席大法官位置，又先后提名桑德拉·戴·奥康纳、安东宁·斯卡利亚、安东尼·肯尼迪进入最高法院。老布什继任总统之位后，提名戴维·苏特、克拉伦斯·托马斯出任大法官，终于形成由共和党大法官占据多数的伦奎斯特法院。在伦奎斯特率领下，上述大法官发起“联邦主义革命”，在美国诉洛佩斯案等一系列案件中宣布国会立法违宪，有效制约了联邦政府对州权的干预。不过，无论里根还是老布什，两人都不太重视堕胎、同性恋等社会文化议题，上述特点也反映在大法官的提名人选上。陆续上任的七名共和党大法官中，奥康纳、肯尼迪、苏特三人都对堕胎持克制态度，不赞成推翻罗伊诉韦德案。

1992年，克林顿上任后，意识到里根的减税政策已深入人心，民主党自新政以来形成的“大政府理念”也不再吃香，便迅速调整政策，放松管制，限制福利增长，使民主党逐步变成重视贸易自由、与企业界亲近的中间党。再加上克林顿管理经济确有一套，一些原本主张“小政府、低税收”的个人自由主义者转而支持民主党一方。如此一来，共和党要想夺回政权，就只能向南方基督教保守派势力求助了。与传统保守主义者相比，这股势力更狂热、更激进、更右倾，但也最忠诚可靠，而且，由于一直处于被冷落的地位，一旦机会来临，他们的反扑将势不可挡。

2000年，小布什几经周折，终于坐上总统大位。尽管他支持减税，但在其执政期间，联邦政府权力急遽扩张，完全背离了传统共和党的“小政府理念”。另一方面，小布什本人受宗教影响甚深，十分看重基督教福音派势力，有时甚至以“救世主”自居，这一点在“9·11”事件之后，体现得更为明显。他时刻摆出一副替天行道的架势，试图用基督教信仰治国理政，甚至指导反恐战争，几乎架空了政教分立的立国原则。2004年大选中，布什干脆不再把争取中间派选民作为重心，而是直接发动文化战争，在宗教、堕胎、同性恋、枪支等议题上全面兜售自己的极端保守主义理念，全力争取南部基督教保守派选民的支持，终于战胜民主党候选人约翰·克里，成功获得连任。此时的美国，已开始向一个“右翼帝国”演变。

在2000年大选中，联邦最高法院扮演了一个极不光彩的角色。无论大法官们内心是何初衷，意识形态、党派偏见还是战胜了法律与理智，他们蛮横终止了佛罗里达州的重新计票工作，最终将小布什送入白宫。然而，面对各方纷至沓来的批评，加上小布什上任后的所作所为，大法官们也开始反躬自省。奥康纳、肯尼迪，甚至首席大法官伦奎斯特本人，都逐渐流露出左倾迹象，在判决中或是倾向自由派一方，或是严守中立，恪持均衡，尽量迎合主流民意。这一时期的最高法院，也出现了3:4:2的力量格局，保守派一方为伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯，自由派一方为斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶、苏特，奥康纳、肯尼迪则处于摇摆不定的中间派位置，从投票记录上看，奥康纳的立场属于中间偏左，肯尼迪则是中间偏右，联邦最高法院渐渐又呈现出自由化态势。

2005年，奥康纳辞职，伦奎斯特病逝，最高法院的力量均势终于失衡。为迎合极端保守派势力，布什先后将约翰·罗伯茨、小萨缪尔·阿利托送进最高法院，其中，罗伯茨接替伦奎斯特成为第十七位首席大法官，联邦最高法院从此进入罗伯茨时代。罗伯茨学识渊博，温文尔雅，待人宽厚，但在推行保守派政治议程上，却毫不含糊，不打折扣。他表面上倡导“司法最低限度主义”，暗地却联合其他保守派大法官，逐步架空自由派大法官创立的先例，进而实现变相将之推翻的效果。在2006-2008两个司法年度，最高法院在堕胎、宗教、枪支等议程上，已开始迅速右倾。

无论最高法院走向何方，2008年总统大选肯定将成为决定其命运的关键时刻。大选开始时，斯蒂文斯已经八十八岁，并患有前列腺癌，金斯伯格也被诊断出患有结肠癌，苏特则一直非常讨厌华盛顿，甚至不愿与那些保守派同僚们共事，这三人都可能在未来几年陆续离任。2008年大选中，共和党候选人麦凯恩已明确表示，他反对堕胎，赞成对宪法进行原意解读，承诺一旦赢得大选，将把像罗伯茨、阿利托那样坚定的保守派人士送上大法官位置，力争推翻罗伊诉韦德案。换言之，如果保守派大法官占据绝对多数，肯尼迪这样的中间派“摇摆票”将变得无足轻重，最高法院势必将被改造成一个彻彻底底的保守派机构。在自由派人士眼中，最高法院确实已经到了“最危险的时候”。

二

《九人：美国最高法院风云》记叙的，正是联邦最高法院从1980年至2007年这段历史。作者杰弗里·图宾毕业于哈佛大学，是《纽约客》杂志专职作家、cnn资深法律评论员，由于长期从事法律时政分析，他对近十几年的法政要闻、司法内幕，自然是如数家珍。尽管他在记叙这段历史时力求客观，但字里行间仍流露出强烈的自由派倾向。对最高法院急遽右转的趋势，图宾忧心忡忡，也直言不讳，在他看来，最终决定最高法院走向的，将是美国民众手中的选票。选出什么样的总统，就会选出什么样的最高法院，如果要避免最高法院沦为保守派的桥头堡，2008年就必须让一个民主党人来做总统。

如今，自由派选民终于如愿以偿，成功将奥巴马送上总统之位，最高法院也避免了被保守派全面把持的危险。奥巴马本人也是学法律出身，担任过《哈佛法律评论》的编辑，在竞选中，他充分显示出自己的自由派立场，如明确表示支持堕胎，拥护罗伊诉韦德案，认为大法官应当对宪法进行积极解读，希望司法分支发挥积极作用，而不是只做橡皮图章。在施政方面，奥巴马也力求搁置争议，共谋发展，他把好斗的民主党人与共和党人定位为老一代，努力团结早已厌倦政治斗争的新生代。在一次演讲中，他甚至说：“这里没有一个自由派的美国，也没有一个保守派的美国，这里只有一个美利坚合众国（UnitedStatesofAmerica），请注意‘United’的相关意义，这里没有一个黑色的美国和一个白色的美国、拉丁裔美国、亚裔美国，这里只有一个美利坚合众国。”

不过，奥巴马可以防止最高法院继续右倾，但短期之内，恐怕也无法让法院成功“向左转”。原因在于，保守派大法官中，罗伯茨、阿利托尚年轻，斯卡利亚、托马斯年事虽高，但只要身体不出大问题，肯定不会将大法官席位拱手出让。几位早有退意的自由派大法官就不一样了，2009年5月1日，守得云开见月明的苏特大法官宣布，他将于今年6月末退休，奥巴马也因此得到第一次提名大法官的机会。事实上，年届九十的斯蒂文斯好不容易撑到民主党总统上台，也很有可能在最近两年宣布退休，使奥巴马有机会提名一位年富力强的自由派人士作为继任者。至于号称要干到八十岁才退休的金斯伯格何时离职，则要视她的身体状况而定。总之，从目前局势来看，最高法院保守派与自由派的力量对比暂时不会有太大变化，但奥巴马仍可以通过提名联邦法官人选，将更多的自由派法官送入联邦法院系统。

共和党败选后，其在地区众议员的补选中也节节失利。2009年4月，本书的主要人物之一，共和党温和派元老、宾夕法尼亚州参议员斯佩克特宣布转而支持民主党，更是对共和党形成重创。之所以如此，很大程度上是因为共和党长期的极端保守派路线，越来越不受广大派选民的青睐。当然，共和党受挫，并不意味着保守派势力的全面收缩。无论在国会、最高法院，还是底层的基督教福音派组织，保守派势力仍蓄势待发，伺机反击，奥巴马也未必能顺利推行他的自由派议程。2008年1月，英国《经济学人》杂志主编约翰·米克尔思韦特与该刊驻华盛顿站主任阿德里安·伍尔德里奇就曾在二人合著的《右翼美国：美国保守派的势力》一书的中文版导言中写道，尽管共和党注定要在2008年大选中输给民主党，但“右翼美国显然还在那里存在着——虽然受到损伤、愤怒不已，但依然在令人吃惊地争斗着。别将右翼美国一笔勾销。一阵混乱期过后，它肯定会再次崛起，重新获得它在美国政治聚光灯下的位置。”可以说，尽管百年一遇的经济危机正开始重新塑造新的美国政治社会版图，美国的公众意识形态亦有从保守回归温和的趋势，但是，意识形态分歧始终是当代美国的主要矛盾，无论哪一党的总统上台，都无法阻止美国社会文化的进一步分裂。

三

在美国，人们能轻易报出总统的姓名，却可能连一个大法官的名字都说不出。尽管关于联邦最高法院的学术著作已是汗牛充栋，但这类著作多立足于判例或意见，着力于阐述法理，分析意义，很少涉及大法官们的早年经历。至于大法官们的自传或传记，往往偏重于描写他们的个人经历或司法理念，无法完整呈现同时代大法官的群像。更重要的是，大法官们，尤其是现任大法官们，多不愿过多评价自己的同事与工作，有价值的传记只能在事件发生多年，甚至几十年后才能出版，人们或许能从陈年往事中扒出些八卦轶闻，但主要事实已无法印证。现任大法官中，只有克拉伦斯·托马斯2007年底出版过自传《我外祖父的儿子》，并赚取了巨额稿费。不过，托马斯在这本书里只是叙述自己的早年经历，写到1991年进入最高法院后就戛然止笔，对近十六年的大法官经历未置一词。

一般来说，除了开庭审案，最高法院的内部运作向来鲜为人知。

局外人若想了解相关情况，或从事学术研究，只能通过查阅大法官们的判决意见、庭审记录，以及部分公开的备忘录进行。大法官们很少接受访谈，谈话时也很少触及具体个案或司法立场。至于法官助理等工作人员，向来也有“内事不可外扬”的潜规则。1998年，哈里·布莱克门大法官的前助理爱德华·拉扎勒斯曾结合亲身经历，撰写了《紧闭的办公室：当代最高法院的兴盛、衰落及未来》一书。由于身份敏感，坏了“行规”，拉扎勒斯后来出席布莱克门的葬礼时，过去的同僚几乎无人与他说话。

1979年，“水门事件”的揭幕者鲍勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗出版了著名的《最高法院弟兄们》。两位记者采访了数位大法官、一百七十多位法官助理、几十位最高法院雇员，查阅了大量未公开过的内部备忘录、书信、会议笔记、委派某人撰写意见初稿的通知单、日记，以及未发布的判决意见草稿，有几份草稿甚至从未在大法官间传阅过。他们试图用这种方式，推测大法官们在判决背后的情绪、推论、倾向或动机。最终，两位作者以编年体写法，完整呈现了伯格法院的全貌，生动刻画了伯格、道格拉斯、布伦南、马歇尔等大法官的群像，内容涉及最高法院在水门事件、越战文件、色情电影、堕胎、种族歧视等多个领域重要判决的内幕。由于该书掌握了大量第一手资料，第一次开启了最高法院的“神秘之门”，迅速成为当年红极一时的畅销书。

有趣的是，《最高法院弟兄们》刚刚出版时，许多法律权威人士纷纷站出来指责，认为书中内容多是主观臆想或无稽之谈。首席大法官伯格被该书描绘为一个爱慕虚荣、自以为是的庸人，令他懊恼不已。后来，伯格偶然得知该书在华盛顿一家书店被以九十八美分的低价处理，高兴地恨不得开香槟庆祝。然而，根据美国国会图书馆近些年陆续公开的大法官文献档案，《最高法院弟兄们》揭露出的种种内幕不但确有其事，而且只是冰山一角。

事实上，杰弗里·图宾这本《九人：美国最高法院风云》，一样取材自对若干大法官及七十五位法官助理的访谈资料，某种程度上甚至可以说是《最高法院弟兄们》的续篇。《最高法院弟兄们》只是记叙了1969至1975年间的伯格法院，《九人》则以人物列传形式，生动记叙了最高法院从1990年至2007年十七年间的人事更替、提名过程、立场变迁与判决内幕，内容跨越伯格法院、伦奎斯特法院与罗伯茨法院三个时期。文章布局看似无章可循，其实却用心良苦，丝丝入扣，全文如同缓缓拉动一帧帧影像胶片，通过讲述不同人物的经历，串接了联邦最高法院的十七年历史。

图宾试图说明，从1990年到2005年，为什么大法官席位上明明已经坐满了共和党人，最高法院却没有显示出激进的右倾倾向。而在2005年之后，最高法院又是如何急速右倾，蜕变成一个保守派机构，并逐步面临全面沦陷的危险。文中几乎涉及最高法院近十年来的所有重要判例，捎带穿插了联邦党人协会、美国法律与正义中心、“关注家庭”协会等保守派组织的发展历程。

记者不同于学者，除了生花妙笔、深刻洞察，手上还得有“猛料”。

作为一名畅销书作家，图宾善于拿捏材料，讲述故事，许多鲜为人知的珍闻轶事，经他的生动笔触娓娓道来。人们将会在这本书中读到，在计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉罗伯特·凯西州长案中，三位中间派大法官如何联合起来，共同拯救了罗伊诉韦德案；同性恋法官助理如何改变了最高法院的法律文化；为什么首席大法官伦奎斯特那么厌恶米兰达诉亚利桑那州案，却拒绝将其推翻；克林顿为什么最终放弃提名一位政治家出任大法官的想法；右翼保守派势力为什么要坚决抵制艾伯特·冈萨雷斯与哈里特·迈尔斯这两位铁杆保守主义者出任大法官……

有趣的是，作者还在文中穿插了许多鲜为人知的小细节。比如，布雷耶与托马斯虽然立场对立，开庭时却经常互传纸条聊天；金斯伯格与斯卡利亚在审判席上誓不两立，私下却经常一起滑雪、听歌剧；奥康纳一心想给老光棍苏特牵线做媒，经常邀请他出席各种派对；古板的苏特一度想要辞职，考虑到可能没退休金才打了退堂鼓。文中一处描写，简直就是联邦最高法院工作的缩影。某日，斯卡利亚与肯尼迪两位大法官同乘一车赶去开庭，由于道路拥堵，斯卡利亚大法官对司机说：“根据我被赋予的权力，我授权你闯红灯。”坐在一旁的肯尼迪大法官只好提醒他说：“我们可没权力闯红灯啊。”事实上，在最高法院内部，大法官们正是这么相互制衡，一些人想干点儿出格的事，另一些人马上予以制止或平衡。可以说，图宾正是通过这类细节刻画，完美呈现了大法官们黑色法袍下的另一面：肯尼迪的闷骚、伦奎斯特的“赶时髦”、斯卡利亚的孩子气、奥康纳的突发奇想、托马斯的特立独行、布雷耶的长袖善舞、苏特的隐士气质。也正因于此，《纽约时报》才将本书作为2007年的十大好书之一予以推荐。

与传统著作相比，本书另一个出彩之处，是通过大法官们的个人背景、早年经历，对他们的判决意见进行深入解读。比如说，斯蒂文斯向来是最高法院自由派的领军人物，可他却在焚烧国旗案与关塔那摩囚犯问题上，部分赞同了保守派的观点。图宾认为，斯蒂文斯之所以如此，与他的二战从军经历有很大关系。这一分析虽属罕见，却不乏道理。笔者认为，释读重要判例，固然需要明辨事实，阐析法理，但如果能够充分还原历史语境，乃至判例背后法官鲜活的个性、教育背景与生活经历，无疑是种更为完整的阐释方式。

不过，与许多畅销书作家一样，图宾在书中的一些结论，也不可避免地存在感情用事、言过其实的通病，有时甚至无法自圆其说。比如，他非常推崇奥康纳的中间温和派司法路线，认为她更注重通过政治程序解决争议。但是，从1995到2001年，正是奥康纳投票推翻了五十部州法与联邦法律，数量仅列肯尼迪大法官之后。又比如，他认为苏特以约翰·马歇尔·哈伦二世为偶像，并处处模仿他行事，但哈伦二世事实上是位忠实的州权捍卫者，而苏特却主张积极扩张联邦权力。图宾一方面说大法官们私下里关系融洽，却无法解释为什么伦奎斯特病重后，只允许斯蒂文斯和奥康纳二人去他家探访，以及部分大法官勾心斗角的事实。尽管如此，对广大中国读者而言，《九人》仍然是本可读性与资料性很强的著作。

四

对美国联邦最高法院及其运作，中国读者并不陌生。早在1982年，广西人民出版社就曾引进过著名的《最高法院弟兄们》，并将其更名为《美国最高法院内幕》。1990年，商务印书馆还曾出版过亨利·J.亚伯拉罕的《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》。进入二十一世纪，随着中美文化交流增多，大量关于美国最高法院的著作被引进至中国，如罗伯特·麦克洛斯基的《美国最高法院》、伯纳德·斯瓦茨的《美国最高法院史》、莫顿·J·霍威茨的《沃伦法院对正义的追求》、小卢卡斯·A·鲍威的《沃伦法院与美国政治》、亚历山大·M.比克尔的《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》，等等。2009年，北京大学出版社还专门引进出版了《牛津美国联邦最高法院指南》。胡果·布莱克、约翰·马歇尔·哈伦二世、本杰明·卡多佐、桑德拉·奥康纳等大法官的传记，近些年也陆续在国内出版。

当然，除了《美国最高法院内幕》，上述图书多是学术书或工具书，读者也主要是实务人士或法学研究者。然而，在我国，许多非法律专业的读者，同样有了解美国司法及其运作的需求，由于缺乏这类通俗读物，国人对美国法律与政治文化的认识，多来自美国的电视剧，如早期的《法律与秩序》（Law&Order）、《白宫群英》（WestWing）、《律师本色》（Practice），以及近几年的《金牌律师》（Justice）、《律政狂鲨》（Shark）、《波士顿法律》（BostonLegal）。值得一提的是，最近几年，向国内普通读者推介美国最高法院，乃至美国宪政文化方面贡献最大的学者，并非来自法律界。在国内则是政治史学者任东来先生和他的学术团队，他们合著的《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》与《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》，无疑是国内美国最高法院研究领域最优秀的原创读物。旅居海外的林达夫妇、薛涌先生，在引领国内普通读者认识美国的政治、社会、法律文化方面，也起到了难以忽视，也绝对不容替代的作用。从《历史深处的忧虑》、《总统是靠不住的》、《直话直说的政治》、《右翼帝国的形成》到《如彗星划过星空》，十一年来，是他们的著作影响了笔者这一代人的“美国观”。

尽管现在已经进入微博、FaceBook、MySpace的时代，但是，许多中国人眼中的美国，仍是威廉·曼彻斯特的《光荣与梦想》中的美国。那个民主、自由、开放、宽容的美国，其实是民主党的美国，或者说是好莱坞式的美国。然而，如果把视野放得更加开阔，我们将发现另一个保守主义的美国，那里的人们反对堕胎、移民、同性恋、政教分立，禁止在学校讲授进化论，支持死刑、个人持枪、种族隔离，对宗教事务有着近乎狂热的虔诚，根本不读什么《纽约时报》、《华盛顿邮报》或《洛杉矶时报》。长期以来，主导美国政治的，正是这个保守主义的美国。也正是这些人，在过去的十次总统选举中，七次把共和党人送进了白宫，并牢牢控制了国会两院。尽管奥巴马在2008年赢得了大选，但在选举之前的民意调查中，仍有41%的美国人认为自己是保守派，只有19%的人认为自己是自由派，而认为奥巴马是自由派的选民，则有60%之多。人们之所以投票选奥巴马做总统，可能是因为布什太糟糕、麦凯恩太老、经济环境太差，而奥巴马能够给人以希望，但是，一旦奥巴马迫不及待地推行自由派政策，右派选民很快就会对他群起而攻之。

正是基于这种文化认知上的差异，人们才很难理解，为什么中国人看起来似乎无关紧要的话题——堕胎、持枪、宗教、种族、同性恋、中央与地方权力——在美国却是自由派与保守派斗争的焦点，而联邦最高法院，则成为左右两派势力终极对决的战场。其实，这恰恰是法治发展不同阶段的产物。在美国，对公民基本权利的保障，已经形成了一个相对严密的防护体系，所有争议最终都可以通过联邦与州的两级司法渠道解决。自马伯里诉麦迪逊案以来，联邦最高法院的功能一直相对固定，大法官们的工作就是解释宪法，审查法律，对公民的权利和义务进行界定。而在中国，司法工作的重心仍是打造一个“公正、高效、权威”的司法制度，司法的地方化、行政化、大众化等问题，始终无法得到有效解决。可以说，我们目前仍处于法治的初级阶段。

的确，与美国相比，堕胎、同性恋从来不是中国法院的主要议题。可是，在初审法院层面，我们仍在探究什么样的举证方式对当事人最公平？什么样的案件不适宜进入法院审理？民事侵权的人身损害赔偿标准能否适用于刑事案件？在上诉法院乃至最高法院层面，我们关注的问题仍然是：上诉法院是否具备事实审的优势？宪法究竟能否在司法中适用？最高法院应当侧重于个案审理，还是政策拟定？伴随近些年的司法改革，最高人民法院收回了死刑核准权，调整了诉讼标的管辖权，改革了民事再审制度，由此导致的结果是，大量案件潮水般涌入最高人民法院，与之对应的，则是刑事审判、审判监督、立案部门的机构扩充，法官数量大幅增加，可以说，我们已经拥有了世界上法官数量最多、案件量也最多的最高法院。

通过司法改革，我们确实解决了许多问题，但新的问题仍在不断出现，到底该如何对我们的最高法院进行职能定位，是使之成为一个全知全能、不断吞吐案件的“庞然大物”，还是只让它负责监督指导与政策制定，仍是一个有待继续深入探索与研究的话题。是的，这些问题已经脱离了这本书讨论的范畴，回到了“中国问题”本身，但这种由此及彼，进而反求诸己的理性反思，正是中国的学者、法官，乃至法律人的责任。“制无美恶，期于适时，变无迟速，要在当可。”中国的司法改革，仍任重而道远。

阅读本书，人们或许可以发现，联邦最高法院已经深深嵌入了美国的政治文化之中。作为美国政治架构的组成部分，最高法院根本无法超脱于政治而存在。总统对大法官候选人的挑选，完全是基于政治利益上的考量，甚至更愿将具有政治号召力的政治家送上大法官席位。大法官的挑选、提名、确认，从来就是一个政治过程。围绕大法官人选的确认大战，也一直是两党政治斗争的延续，这也导致大法官的判决意见必然受到意识形态、政见分歧乃至党派偏见的影响。这一点，在2000年的布什诉戈尔案中体现得尤为明显。也难怪理查德·波斯纳法官在他2008年出版的新著《法官如何思考》中，用一章篇幅讨论了为什么联邦“最高法院是一个政治性法院”，尽管他并不认为司法的政治性就等于党派政治或意识形态。

不过，对上述问题，我们不妨从两个方面来观察。首先，我们不能用美国司法的政治化，来对其它国家司法的政治化进行片面解读，甚至认为法治国家“不过如此”，真若如此，就完全背离了译者翻译本书的初衷。美国最高法院之所以具有浓重的政治色彩，与它在宪政架构中的地位，及其自身功能息息相关，它处理的案件，多数涉及宪法问题，联邦最高法院可以通过解释、适用宪法，审查乃至推翻国会及各州法律。而宪法问题，从来就是政治领域的核心议题。在这个问题上，司法与政治无法割裂，也不可能割裂。而在中国，法院的政治化，来自执政党对司法工作的绝对领导，最高人民法院固然拥有一定的政策制定功能，却并不具有适用宪法乃至司法审查的权力，最高人民法院处理的主要是复核、再审乃至请示案件，在此过程中，仍然要行使事实审查的职能。考虑到中美两国国情、政体皆有差异，我们很难说哪种“政治化”更科学合理，但将其混为一谈，试图以甲之存在性论证乙之合理性，显然不是一种科学的态度。另一方面，任何法治都不是完美的法治，在司法与政治的关联这一领域，我们必须区分哪些是法治问题，哪些是政治问题，哪些又是制度本身无法解决的问题。法治的实质，在于节制公权，保障民权，而不是与政治一分为二。正如一位法学家所说，“评价法治的标准从来不是完美，不是没有阴影和错误，远离卑下和怯懦、消灭权谋和猥琐，而是就整体而言，在特定历史时空中，它是否合乎情理地没有更好的替代。任何法治都不可能是一块玲珑剔透、洁白无瑕的羊脂玉雕，而可能如同龙门石窟的卢舍那佛，尽管水迹、霉斑、风蚀，甚或有残缺，但在它面前，仍令人肃然起敬。”

五

年少时读威廉·曼彻斯特的《光荣与梦想》，读到罗斯福去世，便觉索然无味，就像星殒五丈原后的《三国演义》，群雄受招安后的《水浒》，虽然打得还是一样热闹，却已没了读下去的兴致。这种感觉在翻译本书时，体现得尤为明显。比如，当我译到奥康纳辞职，伦奎斯特去世时，也几乎失去了翻译热情。

2005年之后，中间派大法官黯然离去，新的保守派大法官陆续登场，而且是罗伯茨、阿利托这样呆板乏味的保守派。后面的故事，已很难令人提起精神。然而，历史的发展就是这样，它随波逐流，从不按我们的喜好而运行。英雄人物不会因为人们爱戴他们，就站在固定位置岿然不动。时光如梭，如今的联邦最高法院已渐显平庸，很难再出现一个像沃伦、布伦南或奥康纳这样的领军人物。然而，哪怕面目可憎，当代史仍然是我们必须体验，也必须亲历的历史。在这个没有英雄的年代里，人们只能寄希望于良好的制度与民主的力量。

记得自己刚刚从事司法工作时，曾有过撰写一部《最高人民法院史》的雄心壮志，这一想法多次窜至心头，甚至还打算去寻访离退休法官，搜集各类口述历史。可惜的是，碍于种种主客观原因，这注定将成为一个无法实现的梦想。几年后，偶然得到翻译这本彼国最高法院历史著作的机会，也算了结一小半心愿。

对我而言，翻译《九人：美国最高法院风云》这本书，相当于系统学习了一次美国司法制度与政治文化，也使我更加坚信：精读原著，对研习任何一门学问都大有裨益，哪怕对象是一本非学术著作。不过，在未来日子里，我更希望能够翻译一些关于美国上诉法院或初审法院的作品，又或相关法官的传记或著作，目前正在进行的工作，就是翻译勒尼德·汉德法官的《自由的精神》。他被称为“美国最伟大的法官之一”，却没有过出任最高法院大法官的经历。其实，美国最高法院的历史，更多是给我们一个管窥美国政治文化或宪政问题的窗口，更实用、更经验，更具借鉴价值的法律问题，反而蕴藏在初审法院与上诉法院的司法过程中，我期待着翻译这类作品的机会。也希望在未来的审判或研究工作中，吸取更多的真知与感悟。

最后想说的是，我想把这本译著，献给一名警员编号曾经为4214506的武汉警察。1999年冬天，大学刚刚毕业的他正在寒冷的武汉街头佩枪巡逻，他对未来有无限憧憬，却又充满迷惘。我想，他一定乐于读到一本这样的书。

2009年5月18日

于最高人民法院

本文为《九人：美国最高法院风云》译者序。

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