田雷｜重读霍姆斯的反对意见，“从无声处听惊雷”
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这是一篇“短”意见，其语言之精炼，论理之迂回，篇幅之凝聚，足以颠覆你之前对美国最高法院之意见书的全部认识和想象。也许你刚读出一点感觉，就在渐入佳境之际，收尾却不期而至了，让你觉得回味无穷，也有可能是“不明觉厉”。这篇短意见，我指的是霍姆斯大法官在1905年洛克纳诉纽约州案中的反对意见。现在，请允许我全文翻译这篇意见：
我不能同意本案的判决，且认为我有义务去表达自己的反对意见，对此，我深表遗憾。
本案的判决，乃是基于一种我国大部分民众并不待见的经济理论。如若问我是否赞同该理论，那我务必要对之做进一步的研究，深思熟虑后，才能拿定主意。但是，我并不认为这是我的责任，因为我坚信，多数人有权将他们的意见（opinions）写进法律，对于这样的意见，无论我赞同也好，反对也罢，我的立场同多数人的立法权没有一丁点关系。在本院先前的一系列判决中，我们已经做出决议，州宪法和州法可以通过多种方式去规管民众的生活，假如我们是立法者的话，我们可能会认为这些管制方式，如本案中的立法一样，可能是愚蠢的，甚至可能是暴政，或者是对合同自由的干预。礼拜日禁业法，以及反高利贷立法，都是古已有之的例证。一个更现代的立法例是禁止博彩。公民有为所欲为的自由——只要他不干预其他公民同样的自由。在有些流行作家的笔端，此乃自由的信条，但在现实中，这样的自由要受到学校立法和邮政局的干预，每个州或市政机构都可以基于它们认为适当的目的，征缴一位公民的钱财，无论被征缴的这位先生是否乐意，这同样是对自由的干预。第十四修正案并没有将赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》写入宪法。前不久，我们维持了马萨诸塞州的疫苗接种立法（Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11）。对于本院来说，联邦和各州的立法以及司法判决以种种方式限制合同自由，也是为我们所司空见惯的（Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197）。就在两年前，我们还基于加利福尼亚州的宪法维持了该州的一部立法，该法禁止以保证金购买股票或做远期交割（Otis v. Parker, 187 U.S. 606）。我们曾在判决中维持了一部矿工8小时工时日的立法，也是并不久远的历史（Holden v. Hardy, 169 U.S. 366）。在上述案件所涉立法中，有些法律包含了我们法官有可能分享的信念（convictions），或者也可以说是偏见（prejudices）。但，一部宪法并非旨在弘扬某种特定的经济理论，无论是家长主义以及公民和国家之间的有机论，还是放任自由的学说。宪法，是为具有根本不同之观念的人们而制定的，且我们发现某些观念是自然的、常规的，还是新奇的、甚至令人震惊的，我们的宪法判断——也即，包含这些观念的立法是否会同合众国的宪法相冲突——并不能因这样的偶然论断而盖棺论定。
一般命题无法决定具体案件。判决的做出，靠的是判断或直觉，较之于任何能够清晰表达出的大前提，它们更微妙。但我认为，前文所表达的命题，如果能得到接受，就可以带领我们大步迈向本案的结论。每一种意见都想将自己变成一部法律。在我看来，第十四修正案中“自由”（liberty）这个字眼，如果在我们的裁判中被用于严防一种主导意见的自然结果，“自由”就遭到了曲解，除非可以说，所有理性且公道的人士都必定会承认，这部业已写就的立法侵犯了基本原则（fundamental principles）——为我们民族和我们的法律传统所映照的基本原则。不需要研究，我们也可以证明，这样全盘否定的谴责怎么也轮不到摆在我们面前的这部立法。在有些通情达理的人士来看，这部立法是作用于工人或公众健康的适当举措。还有些人士也会支持这部立法，认为它是迈向对工人工时之立法管制的第一步。当然，就后一问题而言，这部立法是否会有不平等之嫌，我认为本院在本案中不必讨论。
这篇意见书的英文原件仅有617个单词，即使统计我译出的中文版，全篇也没有超过1300个字。这样的篇幅，放到当代美国法学院“法律评论”的学术论坛上，充其量只是论文导言部分的引语段落而已；但，挥舞着那支出神入化的生花妙笔，霍姆斯在这则小短篇中却“心事浩茫连广宇”，字里行间构筑了一个完整的民主、宪制和司法审查观——你可以不同意霍姆斯的“三观”，想必大多数法律人如今也不太可能认同霍姆斯如此灰暗的民主宪制观，但如何理解霍姆斯这篇写于1905年的反对意见，却构成了我们检讨二十世纪美国司法审查历史和理论的一个出发点。就此而言，霍姆斯的错误，非同凡响！
八年前，霍姆斯这样结束了他那预示新时代先声的经典演讲《法律的道路》：正是通过“法律的更深远也更普遍的面向”，法律人才能“听到无垠苍穹的一缕回声，瞥见它那深不可测过程中的一丝微光，领会到普遍法则的一点暗示”。对于我们来说，重读霍姆斯的反对意见，就是要捕捉住霍姆斯所讲的法律的“更深远也更普遍的面向”，在本文中，让我们“从无声处听惊雷”。
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洛克纳诉纽约州案件的判决，是美国联邦最高法院在1905年所做出的一项宪法判决。此案涉及到纽约州在1895年通过的一部最高工时立法，其中规定，面包作坊雇工“每周工作不得超过60小时，每日工作不得超过10小时”。洛克纳，作为一位因违反州法而被处以罚款的面包作坊主，主张最高工时法是对公民合同自由的恣意干预，违反了在内战后写入宪法的第十四修正案，特别是该条内的“正当程序条款”。于是他一路上诉，把案子打到了联邦最高法院。在洛克纳诉纽约州一案中，九位大法官分裂成五比四的对立阵营，以佩克汉姆为首的五位大法官构成勉强多数，他们判定纽约州的立法违宪无效。
在佩克汉姆所传达的多数意见中，五位大法官认为纽约州的最高工时法并非州治安权的“公正、合理和适当的行使”，而是对成年人之缔约自由权的“不合理的、非必要的和无理的干预”。说得简单点，每种职业都危险，而在那些并非特别危险的职业中，政府干预工人和老板两造之间合约自由的立法，“纯属多管闲事（mere meddlesome interferences）”！如果面对这种新生的“阶级立法”，大法官还能若无其事或者袖手旁观的话，佩克汉姆或许不经意的一句话道出了大法官内心深处的爱与怕，“但若是如此，那么我们所有人岂不要任由立法多数派摆布（at the mercy of legislative majorities）”。在最经典的单卷本美国最高法院通史中，哈佛大学的麦克洛斯基教授就这样写道：“这个骑士会立刻发动勇敢的进攻，将所有‘社会主义’恶龙斩于马下，拯救所有‘自由企业’淑女吗？”洛克纳案中的多数大法官以笔为刀，他们要横刀立马，严防美国人走向通往被奴役的道路。当社会的普罗大众已经陷入歇斯底里的状态时，法官就是那“从未松弛的神经；从未畏缩的眼神；从未迷失的思绪；从未犹豫的目标”。
四位大法官构成了洛克纳案判决的反方。哈兰大法官撰写的反对意见得到了另外两位大法官的附署，代表着三位大法官的判断和法律推理；相比之下，霍姆斯的短篇只代表他自己——在洛克纳案判决的那个当下，他是孤家寡人。我们今天重读霍姆斯的意见这篇短经典，但也不能忘记，哈兰的意见也颇有可观之处。要不是和霍姆斯同场竞技，哈兰的判词也足以名垂司法青史。十年前，当联邦最高法院在普莱西诉弗格森案中宣布“隔离却平等（separate but equal）”的学说时，唯有哈兰大法官拍案而起，在反对意见中痛陈，“美国没有种姓制；我们的宪法无视肤色（Our constitution is color-blind）”。那一次，真理掌握在孤军奋战的哈兰手里，历史站在他那边。同霍姆斯一样，老哈兰也是最高法院史上“伟大的异议者”。
在普通法秩序内，地方政府历来享有为了公共福祉而限制自由的“治安权”，此乃哈兰立论的基本前提——当然，即便是佩克汉姆也没有否认这一前提。既然自由从来都是受限制的自由，是一种要符合公序良俗的自由（ordered liberty），那么纽约州的最高工时立法是否合宪，就取决于这部立法是否如其所宣称，是保护工人健康以及公众食品安全的适当举措。回答这一问题，需要大法官做出一个判断：面包工人是否是一个危险的工种。如是，则纽约州的立法合宪；反之，则否。今日重读哈兰大法官的意见，我们无法不留意到他直面社会生活的群众路线。在判断面包工人是否是危险工种时，哈兰援引了当时新兴社会科学的研究成果以及纽约州劳工统计局的年度报告，在此意义上，哈兰大法官是社科法学路径的先行者，身体力行地实践着同案战友霍姆斯在《法律的道路》中那先知般的预言：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。”在历数了面包作坊环境之险恶以及工职业病之频发后，最高工时立法当然是为保护工人健康所需的社会经济立法。
洛克纳案的命运是宪法学者众所周知的故事。此案揭开了法院史上洛克纳时代的序幕，自此后，联邦最高法院将自己作为放任自由秩序的守护者，对争讼至大法官处的社会经济立法往往是手起刀落。但在早已感受到时代之变革要求的年轻一代看来，最高法院的老人们已经是进步主义政治最大的绊脚石。霍姆斯，也因他在洛克纳案中的反对票，成为“伟大的异议者”。进入上世纪30年代后，法院守护的旧秩序和民主力量要求的新变革，已经无法再继续折衷调和下去。当罗斯福总统宣布“我们唯一要恐惧的就是恐惧本身”，新政的全盘设计就将保守和变革之间的政策路线分歧上升至宪法对峙，斗争的结局以最高法院戏剧般的“一人转向，挽救九人”而收尾，1937年的西滨旅社案也因此成为宪法教义的历史分水岭。在1936年的总统连任竞选中，罗斯福取得了史无前例的胜利，拿下了除缅因州和佛蒙特州外的全部选举团人票，以人民的声音宣布了洛克纳旧教义的破产，自此后，放任自由的旧宪法秩序一去不复返。只要罗斯福新政作为政治决议存在一天，那么洛克纳案的错误就是不容置疑的。历史，站在了霍姆斯这一边。自新政革命后，洛克纳案的判决错在何处，大法官在现代宪法秩序中如何严防洛克纳案的错误，从来都是美国宪法学在论及司法审查时的核心问题。
2011年，保守派宪法学者伯恩斯坦用心良苦地要从教义学上为洛克纳判决翻案，但即便是如此，其大作开篇第一句话就道出了洛克纳案作为邪恶教义（anti-canon）的象征：“如果你想在法官或法学家聚会时吸引众人目光，不妨试着表扬一下最高法院1905年在洛克纳诉纽约州中的判决。”
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霍姆斯生于1841年。哈佛大学毕业前夕，赶上林肯就任美国第十六任总统，南北战争打响第一枪的历史时刻，在大学毕业纪念册中，霍姆斯在个人小传中匆匆（in haste）写道：“看我家族以及我自己的过往，人生的方向自然是以文学为业……但目前，我正在等待马萨诸塞州兵团的召唤，希望不久后就可以开拔到南方。如果我能从战争中活着回来，我希望可以学习法律，以之为业，或至少作为一个起点。”1864年，这位复转军人进了哈佛法学院，自法学院毕业后，霍姆斯在波士顿地区从事法律执业共15年（由1866年至1881年）。1880年，应洛威尔学会之邀，霍姆斯以“普通法”为题连续发表了12场讲座，讲稿在1881年整理出版——就是至今仍以各种版本重印的《普通法》。在早已位列美国文明经典的《普通法》之开篇，霍姆斯先知般地宣布着一个现实主义的时代即将来临：“法律的生命并非逻辑，而是经验” 。也是在这一年，霍姆斯接受了哈佛大学校长查尔斯·艾略特的邀请，担任哈佛法学院的讲席教授。但学术生活在霍姆斯看来始终只是“残缺不全的生活”，难以“锤炼性格”。一年后，霍姆斯挂冠而去，出任马萨诸塞州最高法院的法官，一干就是二十年，从1899年至1902年还担任过首席法官。虽然晋身为成功的法律人，霍姆斯仍难以忘记他从战场返乡后父亲的嘲讽：“哈！读哈佛法学院，有什么用？律师不可能成为大写的人（A lawyer cannot be a great man）”。甚至直至1901年他被提名至联邦最高法院时，在时人眼中，霍姆斯法官首先是波士顿名流雅士霍姆斯先生的儿子，60岁的他仍是“小”奥利弗·温德尔·霍姆斯。
61岁那年，霍姆斯终于来到联邦最高法院，当他在1905年起草洛克纳案的反对意见时，他还只是这个司法最高殿堂内刚上路的新手。彼时的他，也未必可以想到自己在大法官职位上一坐就是三十年。到了1931年3月8日，霍姆斯九十岁寿辰时，他已经是美国历史上最声名卓著的长者法官，通过当时还是新鲜玩意的广播，霍姆斯的致辞传至美国千家万户。第二年，当霍姆斯从最高法院荣休时，走到人生边上的他已经成为了美国民众的文化偶像——在法律中，他实现了活的伟大的志业。但现在，还是让我们倒拨时钟，回到1905年洛克纳案的案发现场。
霍姆斯的这篇意见书可谓是惜墨如金，读起来很容易停留在回味起来就“不明觉厉”的意境中。说起来也简单，霍姆斯并非是在以案说法，不是在给法学院的新生讲述宪法解释的“ABC”。在起草这么一篇仅代表他自己的异见书时，霍姆斯并不承担着有话好好说的义务——毋宁说，霍姆斯这篇意见书之所以经典，一定程度上也要归功于他在论理时的迂回，让后来者读它难免有众里寻他千百度的求索心路。因此，以下的解读重在勾勒出论理的逻辑和体系，难免要打破意见原文的语序，换言之，我要做的不是注疏霍姆斯，而是要在字里行间阅读霍姆斯。
对于我们而言，破题的一句出现在霍姆斯即将收笔之际：“每一种意见都想将自己变成一部法律（Every opinion tends to become a law）” 。每个人或每个群体都追求把自己的意见写进法律，用法律来包装自己的意见，这是不证自明的道理。若是法律确实是唯一以国家强制力为后盾的社会规范的话，那么将自己的意见写进法律，就不仅是追求利益的最有效手段，甚至是任何现代人以及人之群体的本能，实乃人性使然。但问题在于，我们生活在一个多元社会内，这是现代性为我们规定的基本事实。霍姆斯一语道破了现代政治社会这一基本处境，“宪法，是为具有根本不同之观念的人们而制定的（It is made for people of fundamentally differing views）” 。虽然生活在同一时空内，人和人之间却难以摆脱根深蒂固的差异，不仅各有私利要追求，更麻烦的是三观从一开始就有水火不容的分歧乃至撕裂。用现代政治学的话来讲，就是价值冲突，而立法就是在这种价值冲突的既定格局下求同存异的过程。
立法难，难就难在每一种意见都想成为法律，更棘手之处还在于意见虽然各异，如我们常说“甲之蜜糖，乙之砒霜”，但这些意见却是同样正当的。“意见”也即“opinions”这个词，在霍姆斯的意见内一共出现了四次，是全篇词频最高的关键词。霍姆斯的另一处表达也确切无疑地透露出一个基本判断：“意见”这东西没有对错，也无所谓对错，就好像人的口味，你喜欢还是不喜欢在咖啡里加糖，这是完全自我的判断。在列举了传统或现代的干预立法例之后，霍姆斯这样写道：这些法律所写入的可能是“信念（convictions）”，但也可能是“偏见（prejudices）”。原文中“convictions or prejudices”这种表达方式也在告诉我们，一个人的“信念”，在另一个人看来可能就是“偏见”。政治哲学家麦金太尔尝言：“现代政治不可能有真正的道德共识……现代政治是通过其他方式而进行的内战。”而这种无根基的多元主义，正是霍姆斯人生哲学的底色——如果你愿意用霍姆斯的话来说，这种人生哲学，也同样只是他的“意见”、“信念”或“偏见”而已。又过了14年，在1919年的艾布拉姆诉合众国案中，霍姆斯在另一份名垂青史的反对意见中再次阐释了这种人生哲学：“如果你对自己的前提或权力确信无疑，且全心全意要求得到某种结果，那么你自然会把自己的意愿（wishes）表达在法律之中，且扫荡所有的反对力量。”反过来，正是因为一个人的“信念”很可能是另一个人的“偏见”，所以切莫压制“意见的表达（expression of opinions）”。也是在此基础上，霍姆斯引出了他的宪法试验论以及著名的“观念的自由市场（free trade in ideas）”模型。
既然多元主义是立法政治的前提，在这种前提下，一个人愿意燃尽生命为之奋斗的“信念”，可能恰是另一个人甘愿牺牲自我去消灭的“偏见”，那么现代政治怎么办？立法从何而来？为什么立法政治没有沦为赤裸裸的暴力冲突？在霍姆斯看来，答案也就在意见的自由市场中。虽然霍姆斯写道，“第十四修正案并没有将斯宾塞先生的《社会静力学》写入宪法”，但他本人却是斯宾塞意义上的社会达尔文主义者，相信的是各种意见在立法过程中相互交锋，如自然选择一样优胜劣汰，最终形成的立法就体现了霍姆斯所谓的“主导意见（dominant opinion）”，而民主的立法就是这种“主导意见的自然结果”。就好像洛克纳案所争议的最高工时法，既然面包坊工人群体在立法竞争中取得胜利，那么故事原本就应到此为止。简言之，民主的立法过程要求“多数人有权将他们的意见写进法律（the right of a majority to embody their opinions in law）”，在立法这件事上，多数人说了算——即便多数人可能是错误的，邪恶的，或麻木的。当洛克纳主张最高工时法限制了他的合同自由，多数大法官也基于第十四修正案所保护的“自由”支持了洛克纳的诉求时，霍姆斯冷峻地告诫他的同事，现代社会如果说还有自由，最大的自由就是多数人的立法权，任何以自由为名而对多数人立法权的干预，都是在曲解自由。如此，我们方可理解霍姆斯在写给拉斯基的信中抛下的那句狠话：“如你所知，我总在说，如果我的公民同胞们想要下地狱，我也只能施以援手。这就是我的工作。”
“我的工作”，其中的“我”指的是担任联邦最高法院大法官的霍姆斯。这是霍姆斯的夫子自道：多数人可能是错误的，邪恶的，麻木的或疯癫的，承载着他们意见的法律有可能会把整个社会拖入万劫不复的境地，但即便如此，即便身为法官的“我”有此判断，判断归根到底也只是我的意见而已，是我的确信，也可能只是我的偏见。在霍姆斯的道德世界中，信念的另一个名字就是偏见。无论法官怎样看待多数人的意见，多数人都有权将他们的意见写入法律。至于以佩克汉姆为代表的多数大法官，当他们宣告纽约州的最高工时法违宪时，他们所依据的其实并不是宪法，而是斯宾塞《社会静力学》中的社会达尔文主义，是霍姆斯所说的“一种我国大部分民众并不待见的经济理论”。但一种理论，只要还没有被宪法化，就仍只是一种大众或小众的“意见”而已，法官无权以自己的意见去否定民主的立法。这也就是霍姆斯所说的：“我们发现某些观念是自然的、常规的，还是新奇的、甚至令人震惊的，我们的宪法判断——也即，包含这些观念的立法是否会同合众国的宪法相冲突——并不能因这样的偶然论断而盖棺论定。”在此意义上，霍姆斯之所以认为最高工时法不违宪，不是因为他同情终日奔忙在工厂流水线上的雇工，也不是因为他相信最高工时法可以有效地保护工人权益，就是因为多数人在立法过程中说了算，主导意见被写入法律乃是大众民主的天经地义。当佩克汉姆感叹道，若是我们现在不对这样的邪恶立法手起刀落，那么“我们所有人岂不要任由立法多数派摆布”，霍姆斯恐怕是在心中冷笑，任由多数人摆布，可能正是民主社会的命运，大法官的干预也无济于事，“问一句，我们以为我们自己是谁啊？”——罗伯茨首席大法官在2015年对其多数同事的批评，也许说出来霍姆斯当时的心声。
若果真如此，要大法官有何用？司法审查权，在佩克汉姆看来是自由的利器，到了霍姆斯手里就只是为多数人背书的橡皮图章。那能否说所有的民主立法在霍姆斯看来都是合宪的？或者说多数人不可能为非？关于这个问题，霍姆斯这样写道：“在我看来，第十四修正案中‘自由’这个字眼，如果在我们的裁判中被用于严防一种主导意见的自然结果，‘自由’就遭到了曲解，除非可以这么说（unless it can be said），所有理性且公道的人士都必定会承认，这部业已写就的立法侵犯了基本原则——为我们民族和我们的法律传统所映照的基本原则。”这里的“除非可以这么说”是举重若轻的表达，霍姆斯以此引入了一种例外情形，也就是民主的立法“侵犯了基本原则”。当这种情形出现后，法官就不再需要尊重“主导意见的自然结果”，就可以改变其袖手旁观的姿态，甚至能从节制转向能动。事实上，这后半句话意义重大，正是有了这半句话，霍姆斯才没有退回到彻底的多元主义立场，因为政治归根结蒂仍有不可改变的基线，也就是霍姆斯所讲的“为我们民族和我们的法律传统所映照的基本原则（fundamental principles as they have been understood by the traditions of our people and our law）”。若是有违“基本原则”，即便是多数人意志所凝结成的立法，也可能是违宪的。
民主的立法就是要多数人说了算，而宪政则要求大法官判断多数人立法是否违反我们社会的基本原则，若是总结霍姆斯的立宪民主观，至此已经是一个及格的答案。但也仅仅是及格而已，因为这种概括完全停留在霍姆斯的论述脉络里。在这篇短意见中，霍姆斯对“基本原则”只是一笔带过，只是说基本原则的界定要根据“我们民族和我们的法律传统”，但霍姆斯本人也承认，“一般命题无法决定具体案件”，如果我们按照霍姆斯的方法来向霍姆斯发问，难题就在于到底如何判定“基本原则”，由谁来决定哪些传统构成了界定“基本原则”时的根基？至少在洛克纳案的反对意见中，霍姆斯最终回避了这一难题——虽然他有基于个人意见所形成的霍姆斯版的“基本原则”。
霍姆斯，作为一个多元主义者，当然不会忘记问题之所在，因此在他的笔下，我们民族和我们法律的“传统”是一个复数的传统（traditions）。基本原则之所以复杂难辨，难就难在每个人或每个群体都能在“传统”中找到他的价值。伊莱教授在《民主与不信任》中曾写道：“无论他是否充分意识到，他有可能去‘发现’的，事实上都是他自己的价值。”因为“传统”从来不是留置在历史中等待后来人去发现的东西，现实主义者当然明白，一方面，历史上的多元传统催生出当下的多元价值，但另一方面，对于我们来说甚至是更重要的一方面，当下的多元价值也会制造出历史上的多元传统。理解了这一点，我们就要承认，“基本原则”学说的提出没有解决任何现实的问题。也许正是因此，在霍姆斯的构想中，判断一部立法是否违反基本原则并不完全是大法官的事，而是要求“所有理性且公道的人士都必定会承认（a rational and fair man necessarily would admit）”。这是一个极严格的要求，客观地说甚至是不可能达到的标准：一部立法再离经叛道，也很难为所有公道人士一致谴责，多少都能在社会某个角落找到那么点零星的认同。由是观之，霍姆斯所理解的“基本原则”在构成方式上非常接近罗尔斯的“交叠共识”：一种原则要想被认定为是基本的，应是社会所有群体在其小传统内都有迹可循的。因为我们“具有根本不同之观念”，最终能确立为基本的原则在政治光谱上就是极狭窄的（thin）波段，反过来说，扩展基本原则并不是一件好事，一招不慎就有可能造成共同体的撕裂。而且，若要成为基本的原则，在表述上也要尽可能抽象化，因为具体的陈述会造成想象空间的匮乏以及对某些群体的排斥。但问题在于，当大法官判定多数人立法是否违反基本原则时，他们还是要通过“解释”而赋予抽象的原则以实体内容，至此，终点又回到了起点。作为一种解释理论，霍姆斯的“基本原则”学说是失败的，因为它并没有解决眼前的问题，如果要基于霍姆斯只言片语的基本原则来审查立法，结果还是难免伊莱教授所讲的：“我们喜欢罗尔斯，你们喜欢诺齐克。我们赢了，6比3，立法撤销。”
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但基本原则学说的无效并不意味着霍姆斯的失败。很可能，霍姆斯自己都不相信基本原则学说可以指引大法官的司法审查实践。自内心深处，霍姆斯是一位道德怀疑主义者，作为一位“理性且公道”的成年人，他所确立为基本的原则必定是极稀薄的，也正是因此，有违基本原则的立法，在霍姆斯三十年的最高法院生涯中，实在是屈指可数。在此意义上，基本原则学说更像是一个修辞，而不是方法——学理上说多了，反而会造成基本原则在司法实践中被泛化，这恐怕是霍姆斯最不愿意看到的事，所以一笔带过是最合理的选择。但即便是意识到这一点，霍姆斯之节制程度仍超乎常人想象。只要读一下霍姆斯在1927年巴克诉贝尔中传达的多数意见，他在后世的粉丝想必会大跌眼镜，怀疑自己也许读到了假意见。弗吉尼亚州的立法要求对弱智人士施以强制绝育的手术，但就是这么一部如今看来践踏人性尊严的立法，霍姆斯仍选择了维持其合宪性，他在判词中写道“社会可以阻止低能者去繁衍他们的后代”，其中的名句“三代弱智，你还要怎样（Three generations of imbeciles are enough）”更是霍姆斯难以抹除的污点。为什么这么判？原因很简单：即便是强令智力低下者绝育这样的邪恶法律，也并没有违反霍姆斯心中的基本原则。别忘记，霍姆斯说过：“如果我的公民同胞们想要下地狱，我也只能施以援手。这就是我的工作。”
宪法学理上的解析也许只能到此为止，说到底，宪法发展的历史进程，并不取决于我们学者的慎思明辨，而更多地是基于各种政治力量的交汇和偶合。洛克纳案判决后，最高法院进入了黑暗的洛克纳时期，在漫长达三十年的周期内，多数大法官以前所未有的能动姿态判定相当一部分社会经济立法违宪无效，只是因为他们发现其中所包含的观念是“新奇的”，或者是“令人震惊的”。最终要等到罗斯福新政，这种洛克纳框架内的解释之争最终激化为新旧两种宪法观的对决；而罗斯福总统对最高法院的碾压式胜利，既宣布了洛克纳时代一去不复返——洛克纳路线的法院现在已经是“旧”法院了，同时又让霍姆斯的反对意见成为了新时代司法哲学的第一块基石。只要洛克纳案仍是错误的，霍姆斯的反对意见就会是美国法官的必读经典。更进一步讲，虽然我们经常会为美国最高法院的司法能动鼓与呼，但回到二十世纪美国司法审查的理论脉络内，司法节制学说毫无疑问才是真正的主线。霍姆斯的天才之处就在于，他只用了600多个单词就完成了这篇意见，但细读美国法官和法学者自此后的论述，再长篇大论的高头讲章都好像是在为霍姆斯做注释。在2015年的同性婚姻案中，现任首席大法官约翰·罗伯茨书写了洋洋洒洒十多页的反对意见，翻译成中文接近两万字，但无论罗伯茨首席文采再飞扬，从法理上去解读，他所展开的论述仍然没有逃出霍姆斯的手掌心。
这么讲，不是说霍姆斯是全能全知的，众所周知，这位进了法院的复转军人更喜爱哲学，他从不读报纸，他在最高法院的战友布兰代斯曾劝他在休庭期可以深入工业市镇，亲身感受下现代工业的生产环境，对此，霍姆斯的回应是“我憎恶事实”；也不是说霍姆斯的反对意见一劳永逸地解决了法官如何释宪的问题，上文关于“基本原则”的分析可以表明，霍姆斯甚至连自己提出的问题都没有解决，更何况，他的节制学说在实践中基本等同于放弃司法审查，既没有预判出美国最高法院在20世纪的发展轨迹，也确实犯下了过犹不及的错误——但即便是错误，霍姆斯也错的伟大，因为他正确提出了关于司法节制的全部问题，自此后，如要探讨司法节制，我们要么必须在霍姆斯意见所设定的框架内来分析，如果不这么做的话，我们必须要给个说法。这就是霍姆斯的高明之处，一个多世纪过去了，沧海桑田之后，我们在问题意识上还是无法超越霍姆斯，他还是我们进入二十世纪司法审查史的一个关键切口。
从1905年的霍姆斯到2015年的罗伯茨，在这一头一尾之间是一段美国版的长二十世纪的司法节制故事。司法节制学说的兴衰有其周期，无法脱离同时代的司法审查实践来谈：洛克纳时代三十年，保守派大法官当道，于是我们可以看到进步主义的学者苦心造诣地经营着节制学说。即便是袁世凯总统的宪法顾问弗兰克·古德诺，也在同中国相遇之前出版的《社会改革和宪法》一书内声称：“当法院在判决案件中宣布这种法律违宪时，法院所做的事实上就是用他们的智慧去取代立法机关的智慧，虽然他们嘴上从来不承认。”罗斯福新政奠定新宪法秩序后，最高法院开启了一段由自由派大法官说了算的日子，于是保守派和自由派的学者河东转河西，保守派学者如罗伯特·博克成为后沃伦时代批判司法能动主义的理论旗手。里根总统上台后，共和党开始向联邦司法系统输送保守派的力量，当伦奎斯特法院在克林顿时代发出另一轮司法革命的信号后，终点终于又回到起点，自由派学者开始重新祭起了司法节制理论——由于距离我们更近，这一时期相关的学术文献，我们更熟悉些。当我们在新世纪——尤其是在宪法司法化第一案（齐玉苓案）后——转向美国寻找先进理论时，却发现美国宪法学界正在大谈司法节制，甚至斯坦福和耶鲁两所法学院的院长都是主张还宪法于人民的人民宪政主义者，但不要怀疑自己读的是假书，我们只是刚好遇到这一周期轮回的新阶段而已。
这么说，司法节制在20世纪美国的故事，原本就不是一篇文章所能处理的问题；让我们中国学者在今天去讲述这个美国故事，又多了一重的纠葛，情节更加扑朔迷离。本文最多只能说是司法节制学说的一篇前言，虽然任何一种学说理论都无法脱离历史进程中的政治变动而独立存在，但还是要承认，司法节制学说有其理论内核，有其任由政治变革和政党轮替而不变的信条。至于这信条是什么，没有人比波斯纳大法官讲的更精彩：
“宪法解释‘愤怒’学派的理论之父是詹姆斯·塞耶，其最著名的实践者就是霍姆斯。当然，霍姆斯的立场不等同于塞耶的立场；同样，卡多佐和法兰克福特的立场也不只是霍姆斯的翻版，虽然上述四位先贤有着共同的信条。‘愤怒’学派告诉我们，如要正当地压制政府的民选分支，主张宪法权利的诉讼方仅做出了周全的论证，尚且是不够的；该方的法律论证必须令人完全信服；提出的违宪主张，必须是确切无疑的（塞耶的立场），或者是令人反胃的（霍姆斯的‘呕吐’标准），或者是震撼良知的（法兰克福特的标准），或者是上述立场的一种综合（参见霍姆斯在洛克纳案中的反对意见）：任何理性人都不会为之辩护的东西。如果我们将司法节制理解为大法官应尽可能避免去撤销民选分支的措施，那么愤怒学派基本上等同于司法节制学说。在此意义上，若是一位法官在面对政府民选分支时甘愿退居次席，只有在他的正义感完全被激怒时，才不得不行动起来，我们就可以说这位法官是节制的。”
—End—
本文原载于《师大法学》（2017年第2辑，总第2辑），原题目为“短意见的长历史——重读霍姆斯大法官在洛克纳诉纽约州案中的反对意见”。转载自“雅礼读书”。特别推荐购买此刊仔细研读。该选文只做推荐作者相关研究的书目参考，不得用于商业用途，版权归原出版机构所有。任何商业运营公众号如转载此篇，请务必向原出版机构申请许可！
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