《帝国的失败》（帝国三部曲之二）郑非 著一頁folio 出品广西师范大学出版社2021年11月 第一，近世以来，英国宪政中的第一大特色就是议会主权的无限性以及宪法的软性（flexibility）。戴雪在《英宪精义》中早已指出，英国议会“可以造法，亦可以毁法；而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰的法律之承认，使其有权利以撤回或弃置巴力门的立法。是为巴力门主权的原理所有真谛，不能增多亦不能减少”。换句话说，英国议会自己不受制于其他任何法律，包括宪法本身。“基本法或宪法可被议会修改，一如通常法律，其组织与手续均同。”英国宪法随时可以被议会变易。有学者说，在英国宪法中，没有一宗宪章（charter），更没有一宗法案（statute），无论关系如何重大，是议会不能修改的，又如，在英宪中没有一件司法判决，是议会不能撤废的；没有一条常法的规则，是议会不能毁弃的；没有一项惯例，是议会不能变更的。正是由于这种软性，古今都有学者犹疑，认为英国宪法只有表面（facade）意义。在此意义上，可以说英国政制同古希腊城邦民主有几分相似。使英国政制确有宪政之实、免于动荡颠沛的是政治习惯和政治道德，而这两样都奠基于一个保守主义社会，即以社会层面的稳定弥补政治层面的空失。 第二，英宪中有若干层次，效力不一。英国宪法由重要典章（如《权利法案》）、议会立法、普通法与重要判例，以及惯例构成。一般而言，其受保障程度与效力限度由前往后递减。在一个单一国家之中，这种不成文宪法也许足矣，但是在一个由多元成分构建而成的帝国之中，这种柔性宪法有时就不足以应付局势。后世所有的联邦国家，其宪法都是刚性的，这并非偶然。其原因在于，在一个多元（且大小不等）社会中，要组织政府，势必要消除弱者对强者以大凌小的担忧，也要抚慰强者对弱者摇摆不定的忧虑，这样就必须以确定无疑的正式条文来规范中央与边缘之间的权限划分，以便在发生争执的时候有所凭据。同时也要让宪法获得至尊地位，使得政府中无论是哪一个民意机关都不能单方面掌控宪法的解释与修订权。对于英帝国来说，有这么几个宪法问题是需要回答的：殖民地在帝国结构之中到底处于什么样的地位，是属民还是帝国的共同组织者？帝国的中央机关在哪里？它的管辖权止于何处？当帝国边缘与中央发生冲突的时候，裁定者是谁？自有殖民地以来，由于不列颠宪法的柔性特征，上述问题一直有争议，也使得不列颠宪法不能顺理成章地转型为帝国宪法。让我们从头讲起。不列颠与殖民地之间的关系，有一个显著的特点，就是没有专门立法。17世纪早期，英国政府并没有把殖民地团体当作一个独立的社会和自治体来看待，在他们的眼中，殖民地等同略大一些的特殊海外贸易公司。在相当的程度上，这也是实情。比如马萨诸塞殖民地政府最初在文件中自称“马萨诸塞海湾管辖者和公司”。正因为这种公司性质，殖民地政府最初的权力中心是总督，议会只有参赞之权，但是随着殖民地社会的日益发展，原本只是股东大会的殖民地议会通过自我授权，羽翼渐长，在同殖民地业主与总督的屡次争斗中，逐渐占据了殖民地政治舞台的中心，并开始寻求对殖民地立法的专断权。内战之后，英国政府决心整顿北美殖民地，颁布了《航海条例》，以对殖民地产业及贸易进行控制，进而在斯图亚特王朝复辟末期，打算将殖民地纳入不列颠的行政体系之下。1684年，英国吊销了马萨诸塞海湾公司的特许状，还打算取消所有业主殖民地和自治殖民地的特许状，同时在北美的北部、中部和南部设立三个大政府，以便实行更有效的直接统治。1686年，英国建立了第一个大政府——“新英格兰领地”，囊括北部诸殖民地，废除了当地议会。但此事因光荣革命而中止。光荣革命可以说对北美有两大间接影响：一是民治政府的理念在革命之后成为确立不移的观念。如果说各殖民地议会在以前还要从属于王权，在革命之后，其独立性明显提高。以后再以行政手段来实现不列颠对殖民地的控制就变得分外困难，所谓师出无名，必须要在合理性上给个说法。二是革命之后，无论是威廉、安妮还是以后的汉诺威王朝诸王，都立基不稳，斯图亚特王朝复辟风险时时在侧（1715年、1745年两度掀起货真价实的叛乱，直到1746年卡洛登荒原战役叛党被彻底击溃，这项危险才算解除）。“在乔治一世及二世时，不列颠诸大臣的政策，无论对内对外，俱以维持汉诺威王室的命运为前提”，“内阁的举动常恐激起朝代的反革命而受牵制”。在这些年代主政的辉格党人，以罗伯特·沃尔波尔（Robert Walpole）爵士为代表，奉行的信条和政策就是三个字：“不生事”（这当然也跟17世纪的长期争斗后国家亟需休养生息有关）。对外求和平，是沃尔波尔担任几十年首相之职一以贯之的政策。“否则战事一发生则田税必加重，而乡绅必为叛徒做爪牙。”对于北美，沃尔波尔也一样是得过且过的心态。在他任内，议会曾经想向殖民地直接征税，沃尔波尔说道：“我把向殖民地增收税款这件事留给以后继承首相职务的人去干，他们也许比我胆量大。”18世纪早期到中期，殖民地在人口、财富、商业贸易上的突飞猛进为殖民地的自由增添了另外的保障，因为这似乎证明了放任自流做法的正确性。由于帝国中心的这种自我限制，使得中心—边缘关系一时缓和下来，不再如17世纪那么剑拔弩张，很多惯例就此产生。比如，议会在18世纪三四十年代三次拒绝用其立法权威去支持行政机构在北美加强权威的提议（比如说，拒绝支持国王的指令自动在殖民地成为法律这一提议），表现得极不愿意去更改殖民地的宪章和内部管理，而只是把自己的活动局限在为进出口商品定关税，为大英帝国的内部贸易制定法规，以及保障不列颠在殖民地的投资。相应地，殖民地议会也表现出了对中心更多的尊重，很多人承认不列颠议会的立法在北美的有效性，承认不列颠议会在某些领域内是高级立法机构。尤其是当殖民地议会内部就某个议题吵成一团的时候，还会主动寻求不列颠议会的裁决。长期以来的政治实践将不列颠议会的立法范围局限在英帝国整体事务上，而殖民地议会对本地事务有专断权。这可以说在帝国内部建立了某种双重立法体系。这种惯例有没有宪法意义？按道理讲是有的。柏克日后在其著作中说：“从一开始，殖民地便受大不列颠的立法机构的支配，至于它根据的原则，他们则从没有探问过；我们允许他们享有大量的地方特权，至于这些特权又如何与英国的立法权威相一致，我们也不加过问。各种式样的管理机构，缓慢而无定制地在美洲形成。但它们逐渐适应了变动不居的环境。最初单一的王国，后来扩展为帝国，某种帝国的管理权（不管什么种类的），这时已变得大有必要。”“在此期间，双方对这一重叠的立法机构，都不曾感觉到不便；是人不能觉察的习惯和古老的风俗，导致了这一机构的形成，而这些，则正是人间一切政府的重要支柱。这两个立法机构，虽时常发现它在履行着同样的功能，却没有发生过严重的、制度性的冲突。这一切的起因，或许完全是我们的疏忽，但也许是事情自然运行的结果；凡事只要不管它，它往往会自成一局。”习惯成法，大西洋两岸都承认这点。问题在于，同一个惯例，可以从不同方向解释。无论是不列颠一方，还是殖民地一方，都各有一套说法可以对现状提出有效挑战（只不过双方克制住了）。在不列颠议会一方，可以说殖民地本身即来自王室的授权，前身不过是企业法人团体。从历史上看，不列颠确实一直在对殖民地进行管理和调节（尽管程度甚微），这一事实证明不列颠议会的高级属性（殖民地否认不了此种事实的存在）。虽说美洲殖民地在不列颠议会中没有正式代表，但是根据英国宪政传统，长期形成的习惯在某种形式上也是一种“同意”，所以国会为殖民地立法并不违反立法需得到受法律管束者同意这个宪法原则。在殖民地议会一方，可以反驳说，帝国源起于不列颠，且不列颠在人口、财富、技术方面都居上游，那么由不列颠充任帝国事务的管理者固是自然，不过帝国事务与邦国事务要分开。再说殖民地议会和不列颠议会建立于同等的基础上，都是一方民意代表，也都是习惯生成，不列颠议会获得主权也不过是光荣革命之后的事情，与北美殖民地议会同处于某一个时间段，那就应该得到同等待遇，在各自领域内互不干涉。况且在过去，大家都是各行各道。一位殖民地重要人士耶利米·达默（Jeremiah Dummer）在721年委婉地表示，不列颠议会固然有这个权力为所欲为，“但这里的问题并不是权力（power），而是适当与否（right）”，“权力越大，行使起来就要更谨慎才对”。解释虽多，却没有一个各方共同承认的仲裁者。一旦有争执，双方都可以指责对方违宪。不列颠议会是既做运动员又做裁判，而且它是较大一方的代表，此状态自然有失衡的危险。当时的人们已经明显感觉到帝国政治的名实不副。表面上，不列颠可以说是天下共主，鞭策四方。但实际上，帝国明显不是一个单一国家。马萨诸塞总督弗朗西斯·伯纳德（Francis Bernard，1760—1769年在位）在1765年写信给不列颠政府高官，说道：“依我之见，在美洲发生的所有政治罪恶，都源于大不列颠与美洲殖民地之间关系未定这个事实。”他同时指出：“谁来裁决这差异如此之广的分歧？是大不列颠议会吗？不。北美人说这使不列颠议会成了自己事务上的法官。那么是谁？国王吗？他被宪章所束缚……不能反对他自己授权产生的事物。所以，在当下，并没有一个高级法庭（superior tribunal）来决定美洲殖民地的权利和特权。” 帝国宪法仍然处于某种空白缺失状态。这不是一个单一国家，但也不是联邦或者邦联。后世的研究者曾经对这个问题有过争论，安德鲁·C.迈克劳林（Andrew C. McLaughlin）认为此时的英帝国在实际操作中非常离心化，等同联邦。但是罗伯特·W.图克（Robert W. Tucker）和大卫·C.汉德瑞克森（David C. Hendrickson）两位学者正确地指出，仅仅存在权力分立还不足以构成联邦，联邦是中央权威和地方权威根据事先的约定，在各自的领域内行使主权又相互合作的一种政治状态。我们还可以说，联邦是一种所有成员都在平等的基础上同时参与地方政治和全体政治的安排，在一个地域内同时存在两套政府体系。如果权力的划分是由一方单方面决定的话，就不是联邦。假如中央依存于地方，就是邦联。假如地方依存于中央，就还是单一政体。尽管中央可以在相当程度上让地方享有极广泛的自治权，只要授取由人，就只是普通的权力下放（devolution）而已。在美洲殖民地这个例子上，殖民地的权力范围在相当程度上是由不列颠限定的，但不列颠统治的有效性在相当程度上也依赖殖民地政府的配合。在这种情况下，体现的更多的是上下政治体之间的区隔与依附。这样一种政治联合状态，我实在无以名之。应该说，面对英国已经是一个多元帝国这个事实，不列颠的反应比北美殖民地要迟钝。只有极少数不列颠人意识到这一点，其中之一，是托马斯·伯纳尔（Thomas Pownall），前殖民地总督，不列颠政府的中层官员。他在其著作《殖民地管理》（Administration of the Colonies）一书中说道：“大不列颠不应再被视为仅仅是这个小岛的王国，连带着诸多作为附属品的省份、殖民地、定居点以及其他外来部分，而是应当作为一个庞大的海洋体系，包容我们在大西洋和美洲的全部属地，联合成一个单一的帝国。”但是，伯纳尔的这一认知太过超前，几乎得不到同辈人的认可。人们发现，“在英格兰的宪法中寻找线索，来指导殖民地与母国之间的恰当关系，是徒劳无功的”。不列颠宪法已经不再适合“一个扩展了的、多元化的”帝国了。