企业避险：担保合同中违约金条款的效力问题

引言

      债务人借款时，债权人为保证资金安全常要求债务人提供担保，这种需求催生了委托担保市场。专业从事担保业务的公司接受债务人委托后向债权人提供担保。担保公司与债务人的委托保证合同往往约定若债务人未及时清偿债务而发生代偿，需向担保公司支付违约金。委托保证合同中的违约金条款是否能得到法院的支持呢？司法实践中观点各异。本文将结合典型案例进行研讨，以期为企业的风险防控有所裨益。

裁判要旨

      债务人与担保人在委托担保合同中约定的违约金及利息在法律允许的利率范围内有效。违约金和利息之和不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍为限，或者不超过年利率24%。将民间借贷利率限制作为法院认定效力的依据，为认定委托保证合同中违约金条款的效力提供了有益思路，使其既不违背意思自治又可防范变相高利贷。

案 号：（2020）沪74民终944号

案情概要

      1、浦发银行与上海中卉公司签订《借款合同》，并向上海中卉公司发放贷款350万元。

      2、上海中卉公司与杨浦担保公司签订《委托担保合同》，委托杨浦担保公司为其向浦发银行的上述贷款提供担保。双方还约定：若上海中卉公司届时未足额清偿全部债务,导致杨浦担保公司承担担保责任而代偿相应款项的，上海中卉公司应按代偿额日万分之五向杨浦担保公司支付违约金，同时还需要按照每日万分之五的利率向杨浦担保公司支付代偿款的利息。

       3、厦门中卉公司、重庆中卉公司、柯思征向杨浦担保公司承诺，承诺以连带责任保证的方式向杨浦担保公司提供反担保。

      4、上海中卉公司未能按期清偿贷款，杨浦担保公司代为清偿后，诉至法院要求厦门中卉公司、重庆中卉公司、柯思征承担连带保证责任。

争议点

      在案件中，上海中卉公司作为借款人未按约还款，按照合同约定应该支付违约金为万分之五，即年利率18%，一审判决违约金为年利率24%，上海中卉公司认为不合理，不符合合同的约定。在二审中，当事人就违约金的年利率的问题是否合理产生争议。

法院判决

      一审法院认为，浦发银行杨浦支行依约向上海中卉公司放款后，上海中卉公司作为借款人未按约还款，杨浦担保公司根据合同约定向浦发银行杨浦支行履行了保证责任后，上海中卉公司未按约向杨浦担保公司偿还，故杨浦担保公司有权向其追偿，要求上海中卉公司归还代偿款并支付违约金和利息，并将违约金和利息的利率合并调整为年利率24%。由于厦门中卉公司、重庆中卉公司向杨浦担保公司出具了不可撤销信用反担保函，柯思征、曾淑玲向杨浦担保公司出具了个人无限连带责任保证承诺书，杨浦担保公司据此要求厦门中卉公司、重庆中卉公司、柯思征、曾淑玲承担连带保证责任，应予支持。

     一审宣判后，五被告均不服，上诉至上海金融法院。认为相关合同中约定的违约金为万分之五，即年利率18%，一审判决违约金为年利率24%，不符合合同的约定。

      二审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对一审判决中违约金计算利率是否过高的问题,根据一审判决,年利率24%系包含了利息以及违约金,不超过法定利率上限,于法不悖。上诉人要求对利率进行调整依据不足,本院不予支持。

裁判思路

       一审法院认为，浦发银行依约发放贷款之后，上海中卉公司未按约还款，杨浦担保公司依约履行担保责任，向浦发银行代偿本金与利息。杨浦担保公司有权向上海中卉公司追偿，要求上海中卉公司归还代偿款并支付违约金和利息，并将违约金和利息的利率合并调整为年利率24%。

       一审宣判后，五被告均不服，上诉至上海金融法院。认为相关合同中约定的违约金为万分之五，即年利率18%，一审判决违约金为年利率24%，不符合合同的约定。

      二审法院认为，针对一审判决中违约金计算利率是否过高的问题,根据一审判决,年利率24%系包含了利息以及违约金,不超过法定利率上限,于法不悖。上诉人要求对利率进行调整依据不足,本院不予支持。

争议焦点

     债务人与担保人在《委托担保合同》中约定的违约金和利息条款是否属于有效？

案例总结

      1、上海中卉公司与黄浦担保公司签订的《委托担保合同》不是担保合同，是一种无名合同。上海中卉公司是债务人，黄浦担保公司是担保人，浦发银行是债权人。债务人请求担保人为其向债权人的借款提供担保，担保公司与债权人签订了《借款保证合同》，担保公司就履行了自己的义务。债务人应当积极偿还借款，如果债务人逾期还款，导致担保公司承担担保责任，那么就触发了代偿机制，债务人就违反了《委托担保合同》中约定的义务。

       2、本案中的违约金即系前述约定触发并形成代偿后每日按照代偿额固定利率支付违约金的情形。双方未就偿还代偿款的期限作出约定，一旦形成代偿后，担保人享有要求债务人立即偿还代偿款的权利，故可以理解为代偿之日债务人即构成代偿款偿还义务的违反，则将该违约金视为因代偿款债权而产生，故属于反担保责任范围。

      3、《委托担保合同》约定代偿情形发生后债务人向代偿人支付违约金和利息，这一条款完全是债务人与担保人之间的真实意思表示范围，只要是其利息和违约金的约定总额不超过法律保护的利率上限即应受保护。

      4、法律保护的利率为不超过一年期贷款市场报价利率四倍（2020年8月20日开始施行）或者年利率24%（2020年8月20日之前的规定）。

理论研究

      理论与司法实践中，共有“完全支持违约金”、“支持酌减违约金”、“完全否定违约金”等三种观点。【注意：本案中的《委托担保合同》签订日期为2019年3月28日，在2020年8月20日之前，适用旧规定。】

      第一种，完全支持违约金。即便违约金及利息之和，或者违约金本身超过24%，都有效。理论依据是尊重当事人的意思自治。该观点可能会庇护变相高利贷。

      第二种，支持酌减违约金。将委托保证合同的违约金约定纳入民间借贷规制范畴。法院对超过24%的违约金及利息直接裁定支持24%或同期银行贷款利率四倍以内的部分。或者原告变更诉求，仅请求支持 24% 范围内的违约金及利息，法院予以支持。

      第三种，完全否定违约金。法院认为利息可弥补损失，未支持违约金请求。或法院认为利息与违约金均属于违约责任，同时支持有悖于公平原则。该观点可能有悖于意思自治原则。

      本案中，法院是按第二种观点。判决债务人上海中卉公司支付代偿款和违约金，违约金是按年利率24%计算。委托担保合同中约定的违约金是每日万分之五（年利率18%）计算，利息的利率为日万分之五（年利率18%），利息和违约金之和高达36%，超过了法院保护的范围。法院仅支持24%范围的违约金。

      第二种观点是否完美无缺？支持酌减违约金可能有违民事诉讼法中的处分原则、辩论原则和司法的被动性。因为原告的诉讼请求是将利息和违约金都按照日万分之五计算，这样算下来的年利率是36%。原告请求超过24%的利息及违约金且被告未提出酌减，法院主动支持24%范围内的违约金及利息，可能违反不告不理。最好的办法是法院告知原告变更诉讼请求，将违约金降至24%。

风险防控

      从为他人提供担保的公司的角度来说，为了避免触发代偿机制之后，代偿款的违约金及利息无法追回的风险。小包公建议担保人在《委托保证合同》中明确约定：若债务人届时未按贷款合同及相关配套协议之约定按时足额清偿全部债务，导致担保人承担担保责任而代偿相应款项的，债务人应限期清偿代偿款，逾期应向担保人支付违约金。债务人应按日向担保人支付违约金，或者支付违约金+利息。违约金或者违约金+利息之和不超过一年期贷款市场报价利率四倍。如此一来，担保人代偿后向反担保人主张违约金的诉讼请求得到法院支持的概率就会比较高。

法律规范

      《全国法院民商事审判工作会议纪要》（现行有效）

      55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

       《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（已被修改）（自2015年9月1日起施行）

第二十六条

      借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

      借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（现行有效）

第二十八条

　   借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。

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