Fin Tech 时代的开放市场：竞争政策制度设计的教训
数字化正在彻底改变许多市场的结构，支付服务也不例外。一方面，我们看到创新的新来者进入市场；另一方面，我们可以看到，大型数字守门人（“Big Tech”、“GAFAM”）利用其庞大的客户群和扩展经验带来的网络效应，在银行和支付市场上变得更加活跃。本文分析了形成市场开放规则的途径：竞争执法、立法等。通过对促进创新支付服务市场准入的案例研究，我们确定了不同规则制定模式的基本特征和局限性。我们探讨了它们之间的相互关系，揭示了它们并行存在的好处。中国人民大学金融科技研究所（微信ID：ruc_fintech）对研究核心部分进行了编译。
来源 | University of Mannheim
作者 | Jens-Uwe Franck
编译 | 荆媌
一、简介
数字化正在彻底改变许多市场的结构，支付服务也不例外。一方面，我们看到创新的新来者进入市场；另一方面，我们可以看到，大型数字守门人（“Big Tech”、“GAFAM”）利用其庞大的客户群和扩展经验带来的网络效应，在银行和支付市场上变得更加活跃。因此，现有的参与者，尤其是传统的零售银行认为自己受到来自两方面的压力。虽然最终，他们似乎别无选择，只能调整他们的业务和收入模式，但这并不意味着他们将自己置于这一发展的最前沿。人们总是倾向于以防御性的、保护主义的方式作出反应，并试图设置进入壁垒，屏蔽客户群，并推迟开放银行业务。因此，为了保持市场开放，可能需要采取监管干预措施，给予进入设施的权利，并将他们自己的产品与现有公司或大型数字守门人的产品连接起来。
当然，不仅仅是在支付行业，数字化带来了保护竞争和保持市场开放的新挑战。在欧盟，“数字服务法案包”的立法倡议——最初设想的“新竞争工具”后来被搁置，以取代《数字市场法案》（DMA）提出了关于竞争政策的适当制度设计的问题：竞争执法和立法（事前）监管作为促进竞争的规则制定模式的相对优势是什么？这两种手段应该被理解为替代还是补充？市场数字化所引发的动态变化是否促使人们对这种关系有新的理解？
在这篇文章中，我们旨在阐明影响各种有利于竞争和市场开放的规则制定机制的运作和相互关系的一些因素，以及竞争性、市场开放性规则制定的各种机制之间的相互关系。
本文将通过对支付行业的案例研究来说明和评估在数字化时代不同的市场开放规则制定模式的优点和缺点。在第一个案例中，在职银行试图压制新来者的商业模式，而第二个案例则涉及一家大型科技公司试图保留对其用户群的独家访问。在这两个案例中，都启动了竞争程序，但最终被以竞争为重点的监管所取代。该分析暴露了数字领域中竞争执法的不足，但也说明了为什么竞争执法可以发挥突出的补充作用。
二、支付服务的开放市场：两种情况及两个案例研究
旨在为创新支付服务开放市场的竞争执法和支持竞争的立法为我们提供了很好的说明，说明这两种规则制定模式在范围和效果上的差异，以及两者之间有益的相互作用的潜力。
在这方面，可以区分两种主要情况：在第一种情况下，在位者利用反竞争措施将新进入者拒之门外并压制新的商业模式。这方面的一个例子是，德国银行试图协调扰乱支付启动服务提供者的市场准入；在第二种情况下，大型数字守门人（“Big Tech”）保持并使用对其用户群的（准）排他性访问，以排除竞争——无论是来自现有供应商还是来自Fin Tech。一个例子是苹果公司垄断iPhone的非接触式支付芯片——近场通信（NFC）接口的使用权的政策。
这两个案例都引起了竞争管理机构的注意，并最终导致了国家和欧盟层面上的有利于竞争的监管，我们将依次对这两个案例进行简要说明。
1. 瞄准在职者：支付启动服务和账户信息服务提供者的自由市场准入
从 2005 年左右开始，在德国可以通过所谓的支付启动服务来进行电子商务支付。从一开始就有一个著名的供应商是Sofort AG（后来被Klarna收购）。最初，支付启动服务提供者使用一种被称为“屏幕抓取”的方法。客户必须授权启动服务提供者访问他或她在银行的在线支付账户。支付启动服务提供者验证账户中是否有足够的资金，并启动支付。
对于网上交易商来说，这种服务有两个主要优势：他们可以迅速确定他们的客户已经履行了他们的付款义务，而且商家的费用显著低于信用卡支付等方式；对于客户来说，（相关的）优势是网上交易商将能够立即释放货物或提供服务。
2006年，德国银行协会开始起草专门针对这种商业模式的网上银行条款和条件。这些示范条款和条件在2009年被一个银行协会的伞状组织采用，并推荐给所有成员使用。该规则手册包括对个人安全证书（PIN）保密和安全存储认证工具（TAN）的条款，从银行客户的角度来看，这使得使用支付启动服务似乎违反了他们欠银行的合同义务。在一家支付启动服务机构（Sofort AG）提出投诉后，2010年7月15日，德国联邦贸易委员会（Bundeskartellamt）（德国竞争管理局）对银行协会提起诉讼。2016年6月29日，Bundeskartellamt认为这些网上银行条款违反了TFEU第101条和德国竞争法第1条对限制性协议的禁止规定。该机构在确定上述行为的非法性时，既没有施加制裁也没有采取补救措施。这一决定受到了银行协会的质疑，但最终在2020年4月7日得到了Bundesgerichtshof（德国联邦法院）的支持。
然而，与此同时，欧盟立法机构在其干预方面超过了联邦贸易委员会，或者说——正如我们将看到的——后者反而允许自己被欧盟立法机构超越。通过在2016年对支付服务指令（PSD）的改革，欧盟立法机构确保为支付启动服务的供应商开放市场。
此外，欧盟立法机构通过PSD2规范了支付启动服务（PISP）和账户信息服务（AISP）的提供。（归纳为“第三方供应商”（TPP）一词）。TPPs需要得到国家金融市场管理机构的许可，除非他们已经持有支付服务许可证。此外，PSD2规定了TPP和开户银行之间安全通信的条件。银行必须向TPP提供专门的接口，这使得使用屏幕抓取的方式已经过时，因此银行可以拒绝以这种方式进行访问。
制定技术上成熟和安全的账户访问解决方案并不是一件小事。在欧盟，监管技术标准（RTS）对强大的客户认证和通用安全的开放式通信标准进行了规定，这些标准是在欧洲银行管理局的帮助下制定的，并由委员会在2017年11月通过。
在欧盟支付服务监管框架的这些修正案的解释性备忘录中解释说，立法机构预计这一改革将导致加强竞争从而降低价格和满足客户偏好的产品，并成为竞争政策的一个工具。
2. 瞄准Big Tech：移动支付服务的开放接口
2018年7月，苹果公司宣布它将在德国提供其移动支付应用程序（ Apple Pay ）。实现非接触式支付的NFC芯片被集成在智能手机和其他移动设备中。与谷歌不同的是，凭借其基于安卓的移动设备，苹果不允许竞争性的应用程序访问NFC芯片。因此，如果支付服务提供商想为使用苹果移动设备的客户提供移动支付服务，他们必须整合到苹果的默认钱包应用Apple Pay中，该应用创建于2014年。然而，据了解，苹果公司让支付服务提供商为允许其用户访问付出了巨大的代价，支付服务提供商不得不为通过苹果支付启动的每一笔支付付出大量的入职费和交易额费用。
早在2018年，竞争事务专员维斯塔格就表示，欧盟委员会注意到与苹果公司限制性NFC政策有关的可能的竞争问题。2019年10月，委员会开始调查此案，并在2020年6月宣布开始进行正式的竞争调查。
这些反垄断诉讼被德国的立法干预所超越。最初，在2019年6月，德国政府曾表示，它将把苹果公司对NFC接口的限制所引起的竞争问题送由竞争执法部门负责。然而在许多人看来，2019年11月，德国立法机构通过了一项法律，授予支付服务提供商访问有助于移动和互联网支付的“技术基础设施”的权利，这是一个意外之举。德国《支付服务法》（PSSA）第58a条被称为 “Lex Apple Pay”，因为它的目的确实被广泛理解为向支付服务提供商，特别是德国银行，提供直接访问苹果公司移动设备的NFC界面的权利。
德国立法机构为监管干预提供了理由，希望这种使用权能够促进技术创新，而技术创新又被认为是竞争和经济繁荣的驱动力。因此，与竞争政策的关注点完全一致，监管目标是保护消费者的利益，让他们在现有的支付服务中拥有广泛的选择，包括移动和互联网支付的竞争选择。
2021年6月，德国立法机构修订了“Lex Apple Pay”。这些修订旨在确保，除其他外，访问权也适用于智能手表和智能音箱，而且还包括移动终端设备的按钮分配（音量控制、主页按钮等）和认证单元（面部识别、指纹传感器等）。
三、监管竞争执法的局限性和不足之处
在上述两种情况下，旨在促进支付服务市场进入的竞争调查被通过立法解决可疑竞争缺陷的立法干预所取代。这就提出了一个问题：为什么立法机构不相信竞争执法会确保市场的开放？
1. 竞争法的实质性限制
a. 竞争法处理市场力量的反竞争使用问题
TFEU第101条和第102条保护竞争不受使用市场力量的扭曲，在这里，后者不仅必须被理解为一种合法化的拓扑，而且还被载入欧盟竞争法的运作方式中。简而言之，竞争法的适用需要证明一定程度的垄断力和反竞争使用，并在每个案例中确定其反竞争的用途。这在TFEU第102条的案例中是很明显的，因为该条款只涉及 "在内部市场中具有支配地位的企业 "的行为。企业之间以限制竞争为目的或效果的协议或协同行为的形式进行合作。正如对 TFEU 第 101 条的实践分析所显示的，该条款涵盖了反竞争的限制，前提是这些限制是由行使（至少）一定程度的市场力量所导致的。
b. 竞争法只要求在严格的条件下为竞争者的市场进入提供便利
竞争法一般不愿意规定那些积极促进其他公司竞争的行为。传统上，根据欧洲法院的判例法，市场主导企业拒绝允许（潜在的）竞争者使用某种设施（例如Bronner的报纸送货上门计划等基础设施）或投入，只有在该设施或投入是进入邻近市场不可或缺的情况下，才能被视为欧盟第102条规定的“滥用”行为。在这种情况下，设施或投入对于进入相邻的市场是必不可少的，因此，拒绝准入可能会消除该相邻市场的所有竞争。
这段简短的见解足以说明，竞争法存在实质性的限制，当涉及到扶持或促进支付服务提供商的市场准入时，这些限制确实可以起到作用。在某些情况下，这可能会使促进竞争的立法成为必要。
2. 法律的不确定性和延迟的监管效果：以竞争法作为标准
立法机构可以制定包含精确的行为指示（规定和禁止）的条款，即根据规则和标准的二分法制定规则。相比之下，竞争法条款，如《欧盟条约》第101条和第102条，可以被描述为标准：它们在特定情况下的确切含义不能从条款本身推导出来，而是在事前就不清楚。它需要由法院在逐案的基础上划定，因此，司法机构将逐步建立一个竞争规则体系。不过，在最高法院作出裁决之前，这些规则的最终内容仍然是不确定的。这里面的缺陷在于它不仅出现在通过欧盟竞争执法制定规则方面，而且欧洲法院裁决的案件数量相对较少，法院的许多声明都取决于具体事实。因此，立法监管不仅具有适用法律更加清晰和确定的优点，而且还能保证监管效果的及时性。
法律的不确定性和监管效果的延迟是竞争执法的弊端，在数字市场中尤为关键。数字商业模式可能得益于大规模的经济和网络效应。因此，如果没有迅速和及时的干预，不良的市场发展就会很快变得根深蒂固。因此，在数字环境中，一个立法机构将——有充分的理由——更倾向于依靠监管来尝试开放市场和促进竞争结构。
3. 竞争执法部门制定规则的程序和制度限制
促进竞争结构，特别是在数字市场，往往取决于制定积极的标准，促进新技术和商业模式的市场准入。当需要详细的积极指导来补救侵权行为时，竞争执法往往会陷入困境。然而，当涉及到开放市场或商业模式时，则需要这种行为规范。当涉及到开放市场或保持市场开放时，就需要这种行为规范，因此需要界定竞争者必须获得数据或某些设施的条件，或在哪些条件下必须保证数据可移植性或互操作性。
值得注意的是，在支付启动服务案中，当银行协会试图迫使新加入者退出市场时，联邦贸易委员会推迟了对银行协会的诉讼。根据新闻报道，联邦贸易委员会在2011年4月就已经形成了对该案的事实和法律评估的看法，其中已经包含了所有的内容，而这些内容就是后来的法律依据，包含了后来作为其2016年决定的基础的所有内容。在该决定中，该机构认为银行协会的协调和决定是非法的。显然，联邦贸易委员会甚至向银行发出信号，要在PSD2生效后才决定此案。然而，在这样做的时候，当局接受了银行违反竞争法而设置的市场准入障碍在五年内仍然有效的事实。那么，为什么联邦贸易委员会对更迅速的干预和更深远的补救措施犹豫不决？这让我们看到了竞争执法的程序和制度限制。
4. 内部市场的监管碎片化
国家监管干预——不管是通过竞争执法还是立法都可能造成竞争的严重扭曲，阻碍基本自由，从而对欧盟内部市场的运作产生负面影响。如果要通过欧盟层面的规则制定来进行补救，基于欧盟的竞争法只具有有限的协调作用，欧盟的竞争执法就不是合适的选择；如果国家法律规定的更严格的监管措施是基于针对单边行为的（国家）竞争规则的执行，或者是基于追求的国家法律，那么这些措施就不会受到影响。例如，为了在内部市场上为支付服务建立一个公平的监管环境，欧盟立法机构必须借助于监管。这就是为什么支付启动服务的市场准入要求最终由一个统一的欧盟法律措施（PSD2）来规范，以及为什么德国的“Lex Apple Pay”将被纳入欧盟法律，并在DMA适用时将被取代。
四、竞争法作为立法的补充
1. 关于立法规则制定的（机会）成本
仅从相对的执行成本来看，立法规则的制定是越值得的，因为既定的规则随后会越频繁地被应用。在个别情况下，对于罕见的应用，竞争执法的信息和执行成本相对较高（与执行事前规则相比），相对来说不那么重要。这可能是德国立法机构通过“Lex Apple Pay” 的原因之一，类似似乎还没有人提议对轮渡公司进入渡口进行监管。
2. 合法化的不同模式：竞争执法作为规则制定的（更）技术官僚的方式
虽然澄清这个问题超出了本文的范围，但独立机构非多数地位的一个方面在这里是有意义的：如果一个规则的形成是（或被认为是）更技术化和更少政治化的，这可能对有利于竞争的干预被接受和事实上被其对象和利益相关者接受的方式有意义。因此，我们在这里考虑的是合法性的一个功能层面。公众是否接受一项措施而不需要被强迫？这里的重点不是争论一种规则制定方式（本身）比另一种更充分。但是，由于其不同的合法化模式和与之相关的某些效果，它们在民主规则制定体系中可以发挥不同的作用，有时甚至是互补。
3. 竞争执法工作的开拓者：为立法规则的制定提供依据
竞争执法可以为开放市场的监管铺平道路。联邦贸易委员会对德国银行的卡特尔诉讼说明了这一模式：由于各种原因，竞争主管部门可能会提前掌握信息。
a. 市场参与者报告竞争的不足
b. 收集市场情报：竞争主管部门作为事实调查者
c. 竞争主管部门（应该）了解自己在强制开放市场方面的局限性
在设计竞争政策时，关键是要认识到，竞争主管机构在实际的竞争缺陷和解决这些缺陷的现有机制的局限性方面可能具有信息优势。因此，应该承认并鼓励他们除了作为竞争执行者的角色外，还在政治领域发挥倡导竞争的作用。
4. 将竞争执法作为后备选择
如果通过立法监管来解决竞争不足的问题，那么竞争执法作为一种后备选择具有重要作用。由于已颁布法规的实质性限制，诉诸竞争法的需要是可能存在的。立法干预从来没有完美的成功，而且市场和对竞争问题的挑战也在变化。因此，监管的调整是有时间差的。例如，这可以从以下事实中看出：早在2021年6月，即生效后不到半年，德国立法机构就认为有必要修改“Lex Apple Pay”，以确保该条款真正具有预期的影响力。
仅仅通过私人诉讼权来执行立法机构制定的市场开放规则，通常可能会造成严重的执法缺陷。因此，最好也能保持公共执法。虽然竞争执法的操作方式与有利于竞争的法规的执行不同，但平行的目标和所要求的“有利于竞争的精神”表明，竞争管理机构在这方面应被赋予更突出的作用。
五、总结
当它被用来开放市场，并被证明有必要建立准入权时，竞争执法将受到各种内在限制的制约。
一方面，承认这些固有的局限性对于调整与竞争执法有关的雄心壮志是很重要的；另一方面，这些发现表明，有可能改进竞争程序的设计，以促进其建立市场开放规则的能力。竞争管理机构的补救权力可以得到更明确和更广泛的定义，因此可以在竞争程序中增加一个允许并促进利益相关者和外部专家参与的可选轨道，并提供公开听证会。
此外，我们已经看到无论如何，竞争执法的可用性必须发挥重要作用，并成为对有利于竞争的监管的补充。
这些发现揭示了竞争执法和有利于竞争的监管之间的互补性的各个方面。即使立法机构选择通过监管的方式来解决竞争缺陷，竞争执法也可以发挥重要作用。此外，有很多情况表明，竞争管理机构在执行有利于竞争的法规方面应发挥更重要的作用。
英国的开放银行倡议表明，当涉及到开放市场时市场调查可能特别有效，而竞争执法作为一种监管工具往往会遇到其限制。与竞争执法相比，市场调查为（潜在的）对象和利益相关者提供了更多的机会来参与规则制定过程。但这仍然意味着，与立法规则的制定相比，该程序往往不那么政治化而是更加技术化。然而，在保护竞争需要真正迅速的、全市场的干预时，后者仍然是首选。
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责编/张谦
编译/荆媌
排版/孔煜