香港法院：不能证明仲裁条款无效时应提交仲裁
摘 要：2022年4月8日，香港地区法院就Silver King China Ltd v. Huy Yun Shiu And Others [2022] HKDC 301案作出判决。法院认为，原告未能证明仲裁条款无效或无法履行。根据香港《仲裁条例》（下称“《仲裁条例》”）第20.1款和第20.5款，法院将把争议事项移交仲裁解决，并中止案涉的诉讼程序。
案情提要
原告系香港九龙某一楼宇G/F, 1/F, 2/F层的业主（所有人），第一被告系3/F层业主，第二被告系办公楼的业主立案法团（业主组织），第三被告系办公楼的管理公司。2021年8月18日，原告起诉三被告违反了《大厦公契》（Deed of Mutual Covenant, 下称“DMC”）以及香港《建筑物管理条例》（Building Management Ordinance, 下称“BMO”），理由是：（1）第一被告因未能妥善维护三楼屋顶的状态而导致原告的楼层漏水；（2）第一被告在办公楼的公共区域违法改建，而第二、第三被告未对第一被告的违法改建行为采取任何措施。
2021年8月30日，第二、第三被告主张原告的索赔应当根据DMC第16条的规定通过仲裁解决。原告则认为根据索赔的性质（包括滋扰、疏忽、违反DMC和违反BMO），让法院来审理是适当的。2021年9月3日，第二、第三被告请求法院中止诉讼程序，并主张原告与三被告之间的争议应当通过仲裁解决，第一被告同意该主张。
核心争议
三被告认为原告与三被告之间的争议属于DMC第16条的适用范围，并且根据《仲裁条例》第20.1款，争议应当通过仲裁解决且法院诉讼应当停止。原告则认为，第三被告并非是DMC第16条的当事方，针对第二被告和第三被告的请求并不属于DMC第16条的适用范围。《仲裁条例》第20.1款的适用将剥夺公众知晓建筑物安全与管理的知情权，因此该条款也不应当适用。
裁判与理据
（一）关于适用的法律
DMC第16条约定了适用1963年《仲裁条例》，但法院认为应当解释成争议发生时有效的《仲裁条例》，即2011年修正后的《仲裁条例》。理由是：依据先例，法院将采用“合情且合理”的解释以反映仲裁条例修正案下仲裁的最新发展（The court would employ a sensible and reasonable construction that caters for the development of arbitration as reflected in amendments to the Ordinance）。2011年《仲裁条例》第20.1款引述了联合国《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（下称“《示范法》”）第8条，“（1）就仲裁协议的标的向法院提起诉讼时，一方当事人在不迟于其就争议实体提出第一次申诉时要求仲裁的，法院应让当事人诉诸仲裁，除非法院认定仲裁协议无效、不能实行或不能履行”。对此法院指出，如果《仲裁条例》第20.1款的条件满足，法院应当将该争议转向仲裁并中止诉讼程序。
对于《仲裁条例》第20.1款的理解，法院引用了Lau Lan Ying v Top Hill Company案的判决，认为应当由主张仲裁协议无效或无法履行的一方当事人承担证明责任，该证明标准是很高的。同时，法院也应当对构成阻止《示范法》第8条/《仲裁条例》第20.1款下强制中止适用的情形作狭义的解释（(i)once the party seeking stay for arbitration has brought himself within section 20(1) of the AO, it is for the resisting party who contends the arbitration agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed to establish so, and [the] standard of proof is a high one, and (ii) the court should construe such bar to mandatory stay in Article 8 of the Model Law (and section 20(1) of the AO) narrowly.）。根据该原则，原告负有证明仲裁协议无效或无法履行的责任。但原告仅需进行初步证明即可，而不需要是结论性的（The applicant would only need to show a prima facie case, not a conclusive case）。
（二）关于本案争议是否属于仲裁条款的范畴
关于仲裁协议的当事人，法院强调，尽管并非所有诉讼当事人都书面签订了DMC，但没有争议的是，DMC第16条仲裁条款是原告和第一被告、第二被告之间的仲裁协议。对于第三被告是否是仲裁协议的当事人，法院认为，第三被告是作为代理人履行第二被告在DMC下的义务，并且原告在其诉讼请求中亦认为第三被告受DMC的约束，因此DMC第16条同样约束原告和第三被告。
关于争议焦点是否属于仲裁条款的范畴 ，法院认为，在原告针对第一被告的诉讼请求中有关第一被告违反DMC的主张，明显是原告与第一被告之间关于DMC的争议；即使是有关滋扰、疏忽的主张也涉及的是原告与第一被告作为楼宇共同所有人的权利和义务，属于DMC第16条的适用范围。在原告针对第二被告、第三被告的诉讼请求中，法院指出原告关于第二被告、第三被告违反DMC第7条和第8条的主张明显涉及DMC；原告关于第二被告、第三被告违反BMO的主张同样属于DMC第16条的适用范围。因此，法院认为三被告已经证明存在《示范法》第8.1款/《仲裁条例》第20.1款下的中止诉讼程序的情形，除非原告能够证明DMC第16条是无效的或无法履行的。
（三）关于是否存在仲裁条款无法履行的情形
根据DMC第16条，仲裁庭在当事人共同同意的情况下由独任仲裁员组成，否则由两名仲裁员组成，每一方当事人各指定一名仲裁员（a single arbitrator in case the parties agree upon one, otherwise to two arbitrators, one to be appointed by each party to the difference, and their umpire ...）。原告主张DMC第16条在本案中无法履行，理由是本案涉及四个当事人，如果由每一方当事人各指定一名仲裁员将导致仲裁员人数超过二人。
法院认为，在当事人未能就指定独任仲裁员达成合意时，当事人可以努力协商由一个中立和权威的机构，如香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre，下称“HKIAC”），来指定独任仲裁员。如果各方当事人均合理地行事，达成该项选择将不存在困难。此外，当事人还可以进行讨论，就指定程序达成一致，以适应本案的情况。若当事人最终无法就指定程序达成一致，《仲裁条例》第13条、第24条下的机制将适用。而根据《仲裁条例》第13条、第24条，若当事人无法就指定程序达成合意，HKIAC将采取必要的措施以保证仲裁员的指定。因此，法院认为并不存在仲裁条款无法履行的情形。
（四）关于是否应当根据《仲裁条例》第3条的原则拒绝中止诉讼程序
原告主张《仲裁条例》第20.1款下的中止诉讼程序是不能适用的，理由是若将争议提交仲裁，会违反司法公开原则和侵犯公众寻求、获取信息的权利，而这将违反《香港人权法案条例》（下称“《人权法案》”）第16.2款。
法院指出，如果有其他法律对《示范法》第8条/《仲裁条例》第20.1款进行排除，那么强制中止诉讼程序条款将无法适用。但《人权法案》第7.1款明确约定，本法案仅约束政府和公共机构，以及代表政府或公共机构行事的人员。本案中的当事人并不属于该条例的适用对象。对于原告主张的仲裁员属于一个公共机构（a public authority），法院认为其并不能提出支持该主张的任何依据。因此《人权法案》并无适用的空间，本案不存在排除适用《仲裁条例》第20.1款下的强制中止诉讼程序条款的法律依据。
案例评述
关于作者
张振安
上海市协力律师事务所高级合伙人
上海进出口商会副会长、上海海事大学和上海交通大学等高校研究生指导老师，上海律协仲裁专业研究委员会副主任，中国-新加坡争端解决联合机制工作组专家团成员，曾经有14年在宝钢从事技术、国际贸易、涉外投资、海洋运输和法务工作和管理经验，以及22年法律、律师和仲裁员工作经验，担任16个国外（地区）仲裁机构（HKIAC、SIAC、KCAB、AIAC、VIAC等）、80多个国内仲裁机构仲裁员（CIETAC、CMAC、BIAC/BAC、SHIAC、SCIA等），专注于WTO/反倾销、反垄断、国际贸易、海商、国际投资、建筑工程、国际金融、知识产权等领域法理研究与法律服务实践。
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