境外上市股权激励怎么做？流程、要点、常见问题分析
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本文为 跨境金融研究院 专栏作者 文馨 原创文章 ，仅代表个人观点，欢迎个人转发，机构转载请与我们联系。
本文纲要
一、什么是股权激励计划？
二、7号文登记办理流程
三、7号文登记材料准备时需注意的要点
四、常见问题答疑
随着我国资本市场开放进程的加快，境内企业境外上市的速度和规模一直保持较快速度的增长，与此同时，股权激励计划也作为境外上市公司合理激励公司员工的创新举措，日渐成为市场主流。股权激励形成的资金规模呈现上升趋势，股权激励模式也日趋复杂多样。针对市场的合理需求，外汇局出台相关法规，对境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理进行规范，为市场主体的合法外汇收支活动提供通道。但在具体操作过程中，还涉及股权激励计划后续管理等一系列相关问题，本文从股权激励计划的登记流程说起，再结合业务过程中的常见问题，让市场主体清晰的了解到怎么做。
股权激励计划，根据汇发[2012]7号，是指境外上市公司以本公司股票为标的，对境内公司的董事、监事、高级管理人员、其他员工等与公司具有雇佣或劳务关系的个人进行权益激励的计划，包括员工持股计划、股票期权计划等法律、法规允许的股权激励方式。
这里的“境外上市公司”是指在境外（含港、澳、台）证券交易场所上市的公司；“境内公司”是在境内注册的境外上市公司、境外上市公司在境内的分支机构（含代表处）以及与境外上市公司有控股关系或实际控制关系的境内各级母、子公司或合伙企业等境内机构。“境内个人”（以下简称个人）是指符合《中华人民共和国外汇管理条例》第五十二条规定的境内公司董事、监事、高级管理人员及其他员工，包括中国公民 (含港澳台籍)及外籍个人。
7号文的发布，明确规定了完整的境内个人参与境外上市公司股权激励计划从外汇登记到变更注销的外汇管理操作规程，成为了员工股权激励资金回境和结汇的重要依据。
如果一家企业需要做股权激励登记，首先需要确定一家境内代理机构来负责统筹管理股权激励计划的实施。这家境内代理机构一般是参与该股权激励计划的一家境内公司，全权负责到外汇局办理7号文登记、账户开立及资金划转与汇兑、代理缴税、以及向外汇局报送季报和月报（报送股权激励计划进展情况、账户开立及关闭情况、专用外汇账户收支情况等）。第二，需要确定境外代理机构，用以代理持股员工办理股票或权益的买卖以及相应资金划转等事项。第三，到签约银行开立专用外汇账户，用于后续办理购汇汇出、行权资金收结汇等。
具体业务流程图如下：
境内受托机构到所在地外汇局办理7号文登记时，需提交书面申请，申请书需包含如下内容：几家境内参与公司，分别是哪些；股权激励计划名称、类别；权益授予方式、现金或非现金、是否需要汇出资金购买权益、是否有跨境资金流动等；境外受托机构；上市时间等。已经有年度付汇额度的，需在申请书中写明上年度的额度使用情况。具体可参考下述模板：
一、公司及股权激励计划简介
二、境内代理机构简介
三、境外上市公司股票上市情况
四、股权激励计划说明
五、股权激励计划实施流程
六、参与计划的公司名单及人员
七、权利和义务
八、境内外汇专用账户情况
除书面申请书之外，还需要提供以下三类证明材料：
1.真实性证明资料：境外上市公司在交易所的相关公告、董事会/股东大会相关决议/纪要等；境外上市公司官方网站公告材料，也可以作为辅助证明材料。涉及国有企业等需经主管部门批准的，另需出具有关主管部门的认可文件。
2.授权资料：（1）境内公司授权境内代理机构统一办理个人参与股权激励计划的授权书或协议，及参与公司（含境内代理机构）的营业执照。（2）由一家境外受托机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。需确认该公司是否具备资质，并且与境内公司没有关联关系。
3.雇佣资料：（1）境内公司出具的个人与其雇佣或劳务关系属实的承诺函。（2）人员名单、身份证件号码、所涉股权激励类型及相应的分配数目。
计划开始后超过三个月向外管局递交申请的，还需提供逾期情况说明。
如果上面准备的材料内容不一致或者不能够说明交易真实性时候，需要提交相关补充材料。补充材料包括但不限于境外上市公司组织架构图、资金流向的说明、股权激励计划公告、劳动关系承诺函、境内公司授权书、相关主管部门批件（如有）、股价截图、相关证照复印件、银行证明（如需）、情况说明（如有）等，需要依次对照提供相关文件。
1.境外上市公司的境内孙公司的员工，是否可以参与股权激励计划？
答：根据汇发[2012]7号文中的定义，“境内公司”是在境内注册的境外上市公司、境外上市公司在境内的分支机构（含代表处）以及与境外上市公司有控股关系或实际控制关系的境内各级母、子公司或合伙企业等境内机构。因此，与境外上市公司之间存在直接股权关系的公司，均可以参与股权激励计划。
2.境外上市公司的境内VIE公司的员工，是否可以参与股权激励计划？
答：从股权结构上讲，境外公司和VIE公司没有明确的股权关系，而是通过协议控制的关系来控制公司。根据汇发[2012]7号文中的定义，协议控制的公司是不能参与股权激励计划的。
3.公司的人员变动频繁，如果参与股权激励计划的员工人数增加或者减少，算不算重大变更？是否要求在3个月内到外汇局办理变更？
答：参与股权激励计划的员工人数增加或者减少，算是重大变更，需要在3个月内到所属地外汇局办理变更登记。
4.企业去年曾经办理过股权激励计划登记，核准了额度。如果额度不够用了，可以申请新额度吗？
答：以前外汇局要求每年核准额度，现在并不强制要求每年申请，如果当年的额度没有用完，可在用完之后再去外汇局办理变更登记增加额度。
5.如果参与股权激励计划的某员工辞职了，能不能立即将股权激励计划持有的股票变现汇回？
答：具体行权要求，需要看该公司股权激励计划中的相关约定。例如，是否有限售期、员工离职之后的权益如何处理等等。如果按照该公司原计划中的约定，允许立即行权，则可以变现汇回。
另外，需要注意的是，境内个人参与股权激励计划汇往境外的投资本金及其在境外产生的投资收益等变现所得，原则上应在变现后6个月内汇回境内。
6.如果员工已经辞职，辞职的时候限售期还没到，股权激励计划注销了之后，还能出售吗？
答：股权激励计划注销之后不能行权。员工可在离职之前了解清楚股权激励计划的相关要求，以免带来损失。
7.行权收益对应的税务怎么处理？
答：境内代理机构境内专用外汇账户资金结汇后，可以将代扣代缴税费对应的资金结汇划转至境内代理机构人民币账户，以便向税务部门支付代扣代缴的个人所得税，剩余部分则可以按照实际金额划转至员工个人境内账户。
8.员工持股计划的外汇收入是否占个人结汇额度？
答:如果由当时办理股权激励计划登记的境内代理机构统一办理结汇，并将结汇所得人民币资金划给个人，则不受5万美元的年度结汇额度限制。如果由代理机构将股权激励计划汇回的外汇划给个人，则个人结汇仍存在5万美元年度便利化额度限制。
9.境外红筹结构中，境内居民参与境外公司股权激励计划的相关法规，应该做37号文登记，还是做7号文登记呢？
答：根据是否上市区分为：上市前汇发[2014]37号文；上市后汇发[2012]7号文。在法律实践中，如果要做7号文登记，需要提供充分的法律文件证明股权激励计划授予时间、成熟时间、行权时间均在境外公司上市日之后实施；同时严格要求参与境外上市公司股权激励计划的境内居民与法条规定中的境内公司签署了劳动合同并提供社保缴纳证明。
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部分课纲：
课题：37号文与7号文外汇登记和红筹结构搭建（特殊目的公司境外投融资及返程投资）
一、37号文外汇登记
1、37号文登记的类型：创始人与境内个人参与未上市公司股权激励；
2、37号文登记对红筹架构搭建及公司重组步骤的影响；
3、37号文登记的流程与审核要点分析；
4、37号文登记的年度信息申报及注意事项；
5、办理37号文变更登记及资金调回；
二、7号文外汇登记
1、7号文登记的对象：境内个人参与境外上市公司股权激励；
2、7号文登记的审核要点分析；
3、7号文的变更登记及事后信息申报；
三、37号文与7号文登记的异同比较；
四、37号文、7号文、ODI备案资金调回的涉税处理。
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