清洁能源基础设施土地合规性关注点
清洁能源发电设备依托土地而建设，在发行REITs时，土地权属、用途、性质、规划以及土地转让限制等议题，是重点合规性问题，影响甚至决定着REITs能否成功发行。风电、光伏发电清洁能源基础设施普遍存在土地性质复杂，存有大量财政补贴，固定资产投资管理相关手续往往存在瑕疵等情况，这都直接影响此类项目开展基础设施REITs项目中合规性审查程序。
本文将结合958号文、证券交易所《公开募集基础设施证券投资基金（REITs）规则适用指引第1号-审核关注事项（试行）》（以下简称“《交易所审核关注事项》”）、基金业协会公开募集基础设施证券投资基金尽职调查工作指引（试行）（以下简称“《基金业协会尽职调查指引》”）等监管规则，分析在风电、光伏发电基础设施项目土地合规中存在的重点关注内容。
一、关于REITs项目土地的法律规定
958号文对于基础设施项目土地使用情况的规定：
“土地使用依法合规：对项目公司拥有土地使用权的非PPP（含特许经营）类项目。如项目以划拨方式取得土地使用权，土地所在地的市（县）人民政府或自然资源行政主管部门应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议；如项目以协议出让方式取得土地使用权，原土地出让合同签署机构（或按现行规定承担相应职责的机构）应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议；如项目以招拍挂出让或二级市场交易方式取得土地使用权，应说明取得土地使用权的具体方式、出让（转让）方、取得时间及相关前置审批事项。
（1）对项目公司拥有土地使用权的PPP（含特许经营）类项目。发起人（原始权益人）和基金管理人应就土地使用权作出包含以下内容的承诺：项目估值中不含项目使用土地的土地使用权市场价值，基金存续期间不转移项目涉及土地的使用权（政府相关部门另有要求的除外），基金清算时或特许经营权等相关权利到期时将按照特许经营权等协议约定以及政府相关部门的要求处理相关土地使用权。
（3）对项目公司不拥有土地使用权的项目。应说明土地使用权拥有人取得土地使用权的具体方式、出让（转让）方和取得时间等相关情况，土地使用权拥有人与项目公司之间的关系，以及说明项目公司使用土地的具体方式、使用成本、使用期限和剩余使用年限，分析使用成本的合理性，并提供相关证明材料。”
《交易所审核关注事项》对于基础设施项目土地使用情况的规定：“第十三条 基础设施项目应当符合以下条件：（一）权属清晰，资产范围明确，并依照规定完成了相应的权属登记；（二）不存在法定或约定的限制转让或限制抵押、质押的情形，且转让已获得有效的审批手续（如适用）；…（五）基础设施资产的土地实际用途应当与其规划用途及其权证所载用途相符。如不一致，基金管理人和资产支持证券管理人聘请的律师应说明其实际用途的法律、法规及政策依据，基金管理人和资产支持证券管理人应当在相关文件中充分揭示风险，并设置相应的风险缓释措施。”
《基金业协会尽职调查指引》对于基础设施项目的土地情况规定：“第十七条调查基础设施资产安全性及投资价值，包括但不限于以下内容：…（三）基础设施资产用地性质、所处区位和建设规划；基础设施资产使用状况；保险购买、承保范围和保险金额情况；基础设施资产各项设施设备现状；基础设施资产维修保养及定期、不定期改造需求或规划等。”
从上述指引规定可见，对于基础设施项目的土地情况规定，关注的重点在于权属情况、转让限制、用地用途等情况。
二、风电、光伏项目的用地相关政策
《土地管理法》规定将土地分为农用地、建设用地和未利用地（详见《土地利用现状分类》GB/T21010-2017）。《国家发展改革委国家能源局关于积极推进风电、光伏发电无补贴平价上网有关工作的通知》（发改能源〔2019〕19号）规定，为推进平价上网，风电、光伏项目应优先利用未利用地。
陆上风电、光伏项目用地各地政策并不一致，一般认为：1）陆上风电、光伏项目升压站、综合楼及风电项目风机基础的用地应按建设用地进行管理；2）光伏项目的光伏阵列、陆上风电项目的吊装平台及施工道路等用地按照不改变原用地性质进行管理，可通过租赁的方式解决用地；3）陆上风电、光伏项目的进场、检修道路用地，均应符合建设用地的要求，不过实践中亦存在利用农村道路或其他现有道路，通过“以偿代征”模式解决用地；4）如果项目用地涉及林地、草地、永久基本农田、生态保护区等各类特殊用地的，还需先行办理相应的审批手续。
对于海上风电项目，除风力发电机组及海底电缆确定布置于海域或无居民海岛上外，升压站、箱变及运维站等配套设施可能布置于海域、无居民海岛上，也可能布置于陆地上。置于海域上的风力发电机组、海底电缆，以及升压站、箱变及集电线路等配套设施，涉及占用海域或无居民海岛，按照《海域使用法》等法律规范的要求，需办理海域使用手续。若涉及占用无居民海岛的，根据《海上风电开发建设管理办法》的规定，需依照《海岛保护法》等法律法规办理无居民海岛使用申请审批手续，并取得无居民海岛使用权。布置于陆地上的升压站、配电楼、运维站等附属设施，涉及占用国有土地，按照《土地管理法》等法律规范的要求，需办理建设用地使用手续。此外，在办理海域使用或无居民海岛开发利用使用手续时，需注意关注海域、无居民海岛使用的用途、最高期限的限制。
三、已发行清洁能源REITs的土地合规经验
中航京能光伏REIT发行经验：一是针对划拨地的问题，根据国发〔2013〕24号文，光伏发电项目使用未利用土地所依法办理相关审批后，可以采取划拨的方式用地。所以光伏发电项目中建设永久性建筑用地部分，依法要按照建设用地办理审批手续，可以通过划拨的方式取得。通过划拨形式取得的事项，项目组积极履行了相关程序，按照958号文取得了当地自规局出具的同意项目发行REITs的无异议函。二是针对光伏用地租用集体土地的问题，京能项目组与村民沟通协商，就租赁事宜召开村民大会，并取得当地村民签字表决，重新签署集体土地租赁合同。一方面，土地的年限从表决开始计算又是20年或者更长时间，未来的收益期限也相应地延长。另一方面，进一步了完善集体用地土地租赁决策程序，决议流程完整、公开，为资产的可持续性和合规性打下坚实基础。
鹏华深能源REIT发行经验：相关的政府部门协调支持，来解决相关的土地产权限制，把土地性质转为商品性质，再进行土地分宗，变更土地使用权的主体。具体来看，一是产权转让限制的问题，因为鹏华项目底层资产土地的用途是工业用地，但是土地性质上不是商品性质，所以存在转让的限制，在政府部门的协调支持下，将土地性质转为商品性质，解决了转让限制问题。二是从土地的使用来看，除了一期之外，还有二期、三期的项目，二期在建，三期可能是更远期的规划。所以在这个项目当中进行了土地分宗，为未来项目的建设创造良好条件。
中信建投国家电投新能源REIT发行经验：一是取得项目对应海域和土地的审批手续和使用权证书。项目中H1、H2风电场的海域使用类型为工业用海（电力工业用海），其中H1风电场所涉海域的使用期限为取得海域使用权证书之日起27年，H2风电场所涉海域为取得海域使用权证书之日起28年。项目中H1、H2风电场项目的风电机组及海底电缆等占用海域的，均取得了海域使用权的审批手续和海域使用权证书。对应的H1、H2风电场项目的陆上升压站综合楼、配电楼、附属楼等附属设施，均取得了建设用地使用审批手续和建设用地使用权证。二是与政府沟通协调解决解决土地约定用途和实际用途不一致的问题。作为项目附属设施的运维驿站的建设用地规划许可证和不动产权证书载明的土地用途为工业用地，但在实际使用过程中运维驿站用于运维备件、维修工具等生产物资的存放，以及项目运维办公场所及员工食堂、宿舍等运维、生产及生活相关配套建筑设施，即运维驿站的实际用途与约定的出让土地用途不一致。中信建投国家电投新能源REIT通过项目所在地自然资源主管部门出具土地用途与实际用途无异议的函件，以避免法律风险。
综上所述，清洁能源REITs发行过程中要关注以下问题：一是针对国有土地划拨出让、集体土地租赁等权属问题，以及林地/草地/农业用地占用等用途问题进行充分核查，确保项目满足合规性要求，确保相关手续齐全。二是部分新能源基础设施所在土地用途划分不明，即使有政府背书，也面临因用地政策调整而被要求拆除的风险。关于此类项目，专家建议一事一议进行讨论。三是未来可能有分布在多省市的清洁能源项目申报，涉及多地不同土地政策，需要和各地土地部门进行充分沟通，并取得相关意见，不可回避、模糊处理问题。
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