周江洪 | 数人保证中保证债务免除的涉他效力问题
作者简介
周江洪，浙江大学光华法学院教授，博士生导师。
内容摘要：数人保证情形的保证债务免除是否具有涉他效力，得以从连带债务基本原理及担保保存义务视角予以说明。数个保证人之间就保证债务存在连带之情形，就某一保证债务人的保证债务免除对其他保证人产生限制绝对效。此外之情形，应根据数人保证的不同交易结构分别判断。我国《民法典》上的“担保保存义务”应依其立法目的适度扩张解释，债权人对保证人负有不真正义务意义上的“担保保存义务”。保证债务的免除，若影响到保证人追偿权、代位权实现的，同样构成“担保保存义务”之违反，并因而得以免除保证人相应的保证责任。与此同时，保证人及债权人的意思对于保证债务免除的限制绝对效具有牵制作用。考虑到债权人的意思及其保护，保证人保证债务内部分担份额以均等为原则，只有债权人知道或应当知道保证人之间定有与此不同的分担份额时才得以对抗债权人。
关键词：数人保证；免除；连带债务；担保保存义务
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2022.02.002
《民法典》合同编就数人之债规则作出了重要革新，就连带债务的涉他效力作出了规定。不仅如此，数个保证人之间的关系，《民法典》亦有所关注，较之原《担保法司法解释》第19条也作出了变革，不再推定为连带共同保证，而是依保证合同来确定保证范围。但整体上来看，就数个保证人之间的关系，《民法典》更关注的是债权人的债权实现问题。即使将视野扩至《民法典》物权编担保物权部分，也多是关注数个担保人之间的求偿关系和顺位关系问题。对于就某一担保人所生之事由是否对其他担保人发生效力，《民法典》仅仅是关注到了抵押权的变更和抵押权人放弃债务人自身财产设定的担保等对其他担保人的影响问题。学界虽然关注数人保证情形保证人之间的追偿权问题，但对于数人保证情形保证人相互之间的涉他效力问题并未能引起足够的重视。但在交易实践中，特别是在相关债权回收实务中，债权人为保障债权的快速实现等理由，亦有可能与保证人协商免除部分保证债务，以加速资金的回笼和流转。在司法实践中，亦有不少因部分保证人保证债务被免除而产生的纠纷。与此不同，比较法上亦有立法例对此作出了特别规定。例如，《法国民法典》第1350-2条规定：“对连带保证人之一人给予的免除，不解除主债务人的负担，但就该免除部分使其他连带保证人解除负担”。数人保证情形中保证债务免除的涉他效力在《民法典》背景下应如何解释处理，同样会成为问题。因此，笔者拟结合数人保证的不同类型，就部分保证人之保证债务免除对其他保证人的影响作出分析，以便说明数人保证情形的涉他效力问题并非能通过简单参照适用连带债务涉他效力规则得以充分解释。通常来说，数人保证的不同类型结构、债权人免除保证债务意思的解释、我国法上的“担保保存义务”适用范围的扩张可能性，是影响保证债务免除涉他效力判断的主要因素。
01一、保证债务的连带与否与保证债务免除的涉他效力在数人保证的情形下，保证人依保证合同对债权人承担保证债务。此时，保证人之间就该保证债务是否构成连带债务，是否能适用或参照适用《民法典》第520条连带债务涉他效力规则，是进而决定保证债务免除以及是否具有涉他效力的关键所在。对此，《民法典》第699条构成了分析的逻辑起点。按照一般保证、连带保证与共同保证不同的组合方式，数人保证可存在连带共同一般保证、按份共同一般保证、连带共同连带保证、按份共同一般保证等多种共同保证形式。若考虑到保证范围得以自由约定的问题，亦可能存在保证人就保证债务承担部分连带责任的特殊情形。当然，《民法典》只是规定“同一债务有两个以上保证人”，并未就数个保证人之间的关系作进一步的细分，甚至可能存在保证人之一承担一般保证、其他数个保证人承担连带保证，以及部分保证人为按份共同保证、其他保证人为连带共同连带保证之复杂情形。
《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”在约定保证份额的情形下，保证人依份额各自负担保证债务，其实质就是《民法典》第517条规定的“按份之债”，只不过此时的债务是保证债务而已。在按份债务情形下，因债务人依各自份额承担债务，则按份债务人之一发生的事由并不会对其他债务人产生影响，并无涉他效力。在保证债务情形下，就保证人之一发生的事由对于其他按份保证人而言，并无涉他效力。若债权人免除了某一按份保证人的保证债务，其他保证人仍应在自身的保证份额内承担保证责任。当然，在按份共同保证情形下，若债权人免除了某一按份保证人的保证债务，即使该保证人就主债务承担连带责任保证，因其为从债，与通常的连带债务并不相同，就该保证人发生之事由对主债务人亦不发生影响。即使认为从债之保证债务的免除对于主债发生效力，因保证人所应承担的“连带债务份额”为零，依《民法典》第520条第2款，主债务人的债务并不消灭。因此，对主债务人既然不生影响，对于其他保证人亦不会发生效力。
另外，依《民法典》第691条规定，保证的范围得以通过保证合同约定。保证人与债权人之间若约定了有限保证，此时是就债权的一部分设定了保证。基于有限保证约定之可能性，对于“没有约定保证份额的”数人保证亦应具体分析，并不必然构成连带共同保证。对此，虽然有学说认为，《民法典》第699条第2分句“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”规定的是连带共同保证；或认为是作为保证人之间连带的“保证连带”；或认为数个保证人之间构成“连带责任关系”；或认为各担保人同时对同一债务提供担保，可认为构成连带共同担保，担保人分别对同一债务提供担保，则只有担保人之间有明确约定时，才能形成连带共同担保。另外，亦有认为此时是“不真正连带共同保证”。但事实并非如此，数人保证的结构类型复杂而多样。例如，虽然各保证人均未约定保证份额，而只是在各自与债权人缔结的保证合同中约定了“保证范围”，其可能会形成各自的保证范围简单相加不超过主债权范围的局面，此时难谓“连带共同保证”。各保证人均为有限保证且相加不超过主债务范围，在主债务人不履行全部债务时，因债权人只能要求保证人在其保证范围内承担责任，本质上与“约定了保证份额”一致，按照约定各自承担保证责任即可。但若主债务人不履行的债务范围小于保证人各自保证范围的简单相加，则因债权人选择向哪个保证人要求承担保证责任不同而可能形成“部分连带”。当然，不管如何，从保证债务免除的涉他效力角度而言，对于得以视为“约定了保证份额”的情形，债权人对于保证人之一的保证债务免除并不具有涉他效力。
如前所述，按份共同保证以外的数人保证并非必然构成连带共同保证。例如，数人之间就可能存在法律效果上与按份共同保证类似的情形。除非各保证人均为无限保证，也只能说是“部分连带”，各保证人仅就各自保证范围承担保证责任；只要约定了保证范围，并不会因其未约定份额就承担超出其保证范围的保证责任。例如，部分保证人为无限保证、部分保证人为有限保证时，不管保证人相互之间连带与否，债务人依其各自约定的保证范围向保证人求偿即可，均得以向“任一保证人主张其保证范围内的保证责任”，但不得超过主债务的范围。也就是说，保证人得以其他保证人通过承担保证责任而消灭的部分主债务对抗债权人的请求，不管保证人之间的关系连带与否，均是如此。各保证人均为无限保证或者虽然各保证人均为有限保证但其保证范围相加超过主债务等情形，亦是如此。因此，从《民法典》第699条第2分句本身难以看出各保证人之间究竟是按份还是连带。该句规范不在于表明保证人之间是否有连带关系，而只不过是表明即使各保证人保证范围相加超过了主债务的范围，债权人也无须依各保证人保证范围之间的比例关系要求保证人承担保证责任，而是可以向各保证人依各自的保证范围承担保证责任而已。若硬要说其为“连带”，除非是各保证人均为无限保证，也只能说是“部分连带”，各保证人仅就各自保证范围承担保证责任，只要约定了保证范围，并不会因其未约定份额就承担超出其保证范围的保证责任。但此种“连带”或“部分连带”，亦会影响债权人免除保证债务情形的涉他效力判断。
以典型的连带共同保证为例，甲乙丙三人为债权人丁的保证人，为戊之900万金钱之债提供保证，且均为无限保证。此时若债权人免除甲之保证债务，依《民法典》第575条规定，甲不再对丁承担保证债务。就主债务而言，如前所述，不管保证人承担的是一般保证责任还是连带保证责任，主债务人的债务并不因此受影响，亦不发生消灭。因主债未发生清偿或类似清偿的效果，其他保证人的保证债务仍然存在。此时，若主债务人不履行或不能履行到期债务的，依《民法典》第699条规定，丁仍然得以请求保证人乙或丙承担保证责任。若仅依此等逻辑，债权人免除保证人之一的保证债务，对于其他连带共同保证的保证人并无涉他效力可言。但是，问题在于此时甲乙丙三人就保证债务构成连带债务。若乙或丙清偿了全部保证债务，此时无须考虑《民法典》第700条规定的“享有债权人对债务人的权利”是否包括主债权的担保权利，亦可依《民法典》第519条的规定，有权就超出自己内部份额部分在其他保证人未履行的份额范围内向其追偿。此时，若认为保证人甲已被免除保证债务而不被追偿，则势必会导致向主债务人追偿不能之风险由乙或丙予以承受的结局。依《民法典》第520条第2款之规定，保证人甲之保证债务的免除，除非其保证债务的内部份额为零，在甲应当承担的保证债务份额范围内，其他保证人的保证债务消灭。从连带共同保证的连带债务性质而言，该推理似乎亦属妥当。但这样一来，又会发生债权人的权利如何保障的问题。假设甲乙丙三人并未约定保证债务的内部份额，依《民法典》第519条，其内部份额均等。此时因丁免除甲之保证债务，且债务人戊不能清偿债务，丁向乙、丙要求承担保证责任，依《民法典》第520条第2款，乙、丙只须负担其中2/3之保证债务。因乙、丙承担保证责任，就与丁之关系而言，债权人与保证人之间的保证债务消灭；就与债务人戊之关系而言，乙丙对戊享有追偿权，丁对戊享有剩余债权的请求权。但戊本身已陷入无资力之清偿不能状态，债权人丁面临较大的债权回收风险。此种风险是否符合债权人在免除保证人之一保证债务时的具体考量，是否符合债权人之本意，理论上亦有质疑。尤其是被免除保证债务的保证人，若其内部负担的保证债务份额占绝大部分甚至其他保证人的保证债务内部份额为零的情形，债权人就会因连带共同保证人之间的内部负担份额合意而遭受意想不到的损失；尤其值得注意的是，保证人就连带保证债务的内部承担份额的变更，亦不需要债权人之介入，债权人并无从控制保证人之间的内部负担分配问题。也正是因为如此，在肯定免除具有涉他效力的立法例中，不少学说主张应推定连带债务人的内部份额均等，只有债权人知道或应当知道债务人之间定有与此不同的负担份额时才得以对抗债权人。同样，在共同保证人所负担之保证债务构成连带时，亦可以做同样的理解。
当然，2017年修改后的日本民法认为，债权人就连带债务人之一人为债务免除时，通常只是就该债务人不为请求之意思，并不具有也同时免除其他债务人债务的意思。若肯定其绝对效力，有违债权人通常之意思，且弱化债权的效力。为此，修改后的日本民法将免除作为相对效力事由对待。但笔者认为，债务免除原则上具有限制绝对效，但应依当事人之意思确定对其他连带债务人产生的具体效力。其主要理由为：从连带债务的选择性特征来看，若债权人不欲向某一连带债务人为请求，只需选择向其他连带债务人为请求即可，无须刻意向该连带债务人为免除之意思表示。而且，若不承认免除的绝对效力，即使债权人意欲免除某连带债务人之债务，也不能产生债权人所期待的结果，被免除的连带债务人仍然难以逃脱来自清偿了债务的其他连带债务人之追偿，亦不符合被免除之保证人之意愿。因此，笔者认为，债权人的免除，通常都带有免除连带债务人之一所承担份额的意思，至少就该被免除的份额而言，对其他连带债务人也产生效力。当然，如果债权人对某一连带债务人为免除时的意思为免除全体债务人的债务，则全体连带债务人的债务因此消灭。若债权人之意思仅为不向某一连带债务人为请求，则其免除并不产生绝对效力，其他连带债务人仍然承担全部债务，对此作出清偿的债务人得以向“被免除请求”的连带债务人追偿。数个保证人承担的保证债务构成连带债务时，亦得以适用同样的原理。
但数人保证并非必然构成共同连带保证，保证人之间亦可能构成部分连带。例如，甲乙丙三人为债权人丁的保证人，为戊之900万金钱之债提供保证，其中甲之保证范围为无限保证，乙为300万以内的债务提供保证，丙为400万以内的债务提供保证。因债权人丁得以向甲请求全部保证债务，得以向乙请求300万以内的保证债务，得以向丙请求400万以内的保证债务，甲乙丙至少就300万以内的保证债务构成连带。此时，若丁免除甲之保证债务，依前述连带债务涉他效力的基本原理，因乙就其300万保证范围内的主债务未履行部分与甲之保证债务负连带之责，债权人丁之免除在甲被免除之份额范围内对其亦产生涉他效力；同理，对丙亦在400万保证范围之内就甲被免除之份额范围产生涉他效力。但关键在于，此时甲之份额的判断会成为问题。
若从债权人得以预期的角度而言，依各自保证范围的相对比例（如9：3：4）予以划定。但如此一来，若免除甲之保证债务，甲之份额所占比例为9/16，乙丙仅就未履行债务的7/16承担保证连带债务。但该比例关系，有违部分连带的基本原理。一是数保证人之间的保证范围的不同，并不构成当事人之间内部份额分担的比例，保证人之间仍然可以另行约定内部分担比例。例如，数个保证人均承担无限保证之情形，当事人之间得以约定不同的内部分担比例，而并不一定均额分担。二是部分连带之情形，仅就其重叠范围产生连带。就甲与乙的关系言，其在300万的保证范围内产生连带；乙与丙的关系言，其亦在300万的保证范围内产生连带；而甲与丙之间则在400万的范围之内产生连带。也就是说，超出保证范围部分的保证责任承担，即可以向主债务人要求追偿；若为其他保证人利益之目的而承担时，则可依无因管理或不当得利请求其他保证人予以返还；若没有为其他保证人利益之目的而承担的，则可依非债清偿得以向债权人要求返还。据此，从清偿角度而言，仅在重叠范围内产生连带部分的清偿，始得对其他保证人产生消灭保证债务之效力。同样，免除保证债务之情形，其限制绝对效亦仅限于重叠范围之连带部分。即使债权人丁免除了甲之保证债务，亦仅限于其中的300万保证范围内对乙发生限制绝对效，限于其中的400万保证范围内对丙发生效力。此时，若保证人之间未就部分连带的内部份额承担作出约定，应推定各保证人的内部份额均等；若保证人之间就内部份额承担作出了约定，只有债权人知道或应当知道时才得以对抗债权人。以内部份额均等为例，或许有人会认为若免除了甲之保证债务，就乙而言，其中的300万部分构成连带，甲的内部份额为100万，依《民法典》第520条第2款规定，丁免除甲之保证债务使得甲负担部分之保证债务部分消灭（100万），乙仅需在200万的范围内负保证债务；就丙而言，与甲在400万的范围内构成连带，甲之保证债务的免除使得甲负担部分之保证债务部分消灭（133万），丙仅需在267万的范围内负保证债务。同样，若免除了乙之保证债务，此时乙之内部份额亦为100万，就甲与丁均产生保证范围缩减100万之效果。但此时需注意的是，保证人之间的连带并非是保证范围的连带，而是保证债务的连带。而保证债务的从属性决定了其范围并不能事先确定，而应依债务人的清偿情况而定。假设债务人部分清偿，履行了其中的540万，债权人就剩余的360万要求保证人承担责任。此时就因债权人丁免除了保证人甲之保证债务，故其只能向乙或丙要求承担保证责任，但其请求亦受制于各自的保证范围约定。此时，丁若向乙请求承担保证责任，最多得以请求300万，但因甲之保证债务的免除产生的限制绝对效，一方面乙得以主张连带部分的1/3的保证债务消灭，另一方面得以主张其保证范围仅为300万。此种情形与前述保证范围的直接扣减并无不同。但就丙来说，丁若向乙请求承担保证责任，最多得以请求400万，而此时的主债务剩余额为360万，但因与甲构成保证债务连带，就该范围的保证债务亦得以主张债务免除的限制绝对效，主张甲应承担之1/3份额的保证债务消灭，故仅需承担其中的240万，而不是以保证范围为基础核算的266万。总之，就保证债务的部分连带而言，虽然同样可以适用《民法典》第520条第2款之规定，但其限制绝对效仅限于重叠范围内的连带部分且仅限于保证债务的内部份额部分，而并非是保证范围的内部份额部分。
在数人保证中，保证人承担不同保证责任方式的情形亦需特别考虑。部分保证人的保证方式为一般保证、部分保证人的保证方式为连带责任保证，若免除部分保证人的保证债务，涉他效力上有必要作出特别说明。假设甲乙丙三人为债权人丁的保证人，为戊之900万金钱之债提供保证，其中甲的保证方式为一般保证，乙丙为连带责任保证。此时，保证人甲享有检索抗辩权（《民法典》第687条）。除非存在保证人甲放弃检索抗辩权等《民法典》第687条第2款规定的例外情形或者是保证人甲未行使此等检索抗辩权，保证人甲之保证债务与乙丙的保证债务并不处于同一层次，甲乙丙三人似乎难以就保证债务形成连带关系。但从债务的性质来看，附有抗辩权本身并不会改变债务的性质，债权人丁仍然得以向甲主张保证债务，符合《民法典》第518条规定的“债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务”的连带债务基本特点。实际上，甲作为一般保证人享有的检索抗辩权是专属于“债务人自身的抗辩”，该事由仅具相对效力并不对其他连带债务人发生效力。也正因为保证方式的不同并不影响保证人之间保证债务的连带，此种情形若免除保证人之一的保证债务，与前述分析并无不同，这里不做特别展开。但值得注意的是，若免除了一般保证人之保证债务，其承担的内部份额，应当将“就债务人财产依法强制执行仍不能履行”作为保证债务内部分担的前提，而不是以债务人不履行的债务范围为内部分担的前提，否则有违一般保证之基本原理。
数人保证亦可能出现保证债务的标的不可分之情形，无法在复数债务人之间进行分割，甚至是需要保证人共同协力才得以履行之协同之债。依债法原理，债仅可以部分履行还不足以导致其可分，只有当分割的“部分”可以由各个债务人分别履行或者向各个债权人分别履行时，该债方为可分，否则为不可分。依《民法典》第681条“保证合同是……保证人履行债务或承担责任的合同”。该“履行债务”亦表明，保证人所承担的保证债务，也可能是被要求履行主债务人同样的给付，因此，理论上亦可能面临不可分之状况，甚至面临协同之债的可能性。对于协同之债，多认为具有共同实施性，往往无内部分担和追偿问题，协同债务只有在转化为连带债务或者按份债务后才有内部追偿或分担问题，协同债务本身不存在该问题。因无内部分担问题，即使协同之债得以参照适用连带债务之规定，《民法典》第520条第2款规定亦无适用之余地。此种情形，若债权人免除某一保证人的保证债务，其他保证人履行保证债务非借助该被免除债务保证人之协同实施，将导致保证债务无法履行。因此，此种情形的免除，对任一保证人均不能产生保证债务部分消灭之效果，不生免除之效力；除非对所有保证人为免除，否则不发生保证债务免除之效果。当然，何种情形的保证债务得以构成协同之债，仍有必要进一步思考。
02二、保证人与债权人的意思表示与保证债务免除的涉他效力在数人保证中，亦可能因保证合同当事人之意思而出现以其他保证人提供保证或者存在共同保证人为前提而缔结保证合同之特殊情形。具体而言，缔结保证合同时以共同保证人的存在或者以获得其他共同保证人的保证为保证合同的明示或默示的“必须条件”之情形。此时，若债权人免除其他保证人之保证债务，会构成对以此为前提的保证人的“保证合同”上的义务违反。当然，该义务违反究竟是构成不真正义务违反，债权人承受被免除之保证债务份额之不利益，而不得向以共同保证人存在为前提的保证人要求承担该份额之保证债务（免除的限制绝对效），抑或是因契约违反而导致以共同保证人存在为前提的保证人得以合同条件（目的）难以实现，解除保证合同，理论上仍然存在争议。但不管如何，此等保证债务的免除，受制于特定的保证交易架构，并不当然等同于前述连带共同保证债务之保证债务免除。笔者认为，既然以其他保证人的存在作为保证合同缔结的前提，此时因合同条件发生了根本变化，与保证债务之免除不同，而是合同基础条件不再存在，保证人得以要求退出（解除）保证合同，而不仅仅是限制绝对效之发生。当然，亦有人可能会主张，在数人保证之情形下，保证人之所以缔结保证合同，本身就是对存在数个保证人进而得以分摊保证债务具有相当的预期，免除部分保证人之保证债务，同样构成保证人意思之难以实现。但从法律行为和意思表示的一般原理来看，此种期待若未成为法律行为的内容，而只是作为动机存在，难以约束保证合同双方当事人；只有明示或默示地成为合同内容之一部分，才有可能成为合同的条件。因此，即使是数人同时与债权人在同一份保证合同上签字，也并不表明保证人之间以其他保证人的存在作为保证责任承担的前提；而与债权人分别签订保证合同之情形，保证合同签订时间在后的保证人，亦并不表明其他保证人的存在是其签订保证合同的前提。总之，保证人与债权人在同一份保证合同约定保证之情形、保证人与债权人分别签订合同情形、先后签订合同情形、保证人之间相互不知情情形、保证人之间相互知晓其他保证人的存在但尚不足以构成对剩余债务予以担保之期待等各种情形，需依保证合同的解释予以确定，只有以其他保证人的存在作为前提的意思内容作为明示或默示的意思表示构成保证合同内容之时，才有上述判断的成立。
另外，因债权人意思表示解释之不同，亦可能出现债权人只是表示不向特定的保证人请求承担保证债务，而并非免除保证债务之意思表示。此时，其他保证人并不能因此援引《民法典》第520条第2款之限制绝对效。当然，依《民法典》第699条之规定，“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，如同连带债务的选择性特点，数人保证之保证债务之请求亦具有选择性特点，债权人得以向任一保证人为请求。此时，若债权人不欲向某一保证人为请求，只需选择向其他保证人请求即可，无须刻意向该保证人为“免除”或“不为请求”之意思表示。因此，在解释此等意思表示时，应从严解释，在免除抑或不为请求有异议时，应解释为“免除”。不过，值得注意的是，若债权人仅是向特定保证人“不为请求”之表示，其他保证人虽然不能主张免除的限制绝对效，但若因“不为请求”而导致出现该特定保证人在保证期间内未主张权利且符合《担保制度司法解释》第29条第2款规定之情形，则其主张“在不能追偿的范围内免除保证责任”。
从当事人的意思角度来看，在保证债务免除时的涉他效力中，债权人的意思亦是需要关注的问题之一。债权人之所以免除部分保证人之债务，有时纯粹是为了更加方便交涉，通过免除部分保证债务而促使该保证人部分履行，进而得以回收债权，以加速资金的回笼和流转。因此，若因债权人免除部分保证人债务而发生限制绝对效，致使其他保证人在该保证人份额范围内免除保证责任，此时亦可能影响债权人之预期。这在通常的连带债务中更是明显，免除部分连带债务人债务进而发生限制绝对效导致债权在相应范围内消灭，并不一定符合债权人免除债务之预期。但与通常连带债务不同，部分保证债务的免除仅导致保证债务部分“消灭”的限制绝对效，而不会导致主债权本身减少，只是该债权的担保力度或保证范围的减额而已。保证债务免除的限制绝对效，对于债权人的影响较之连带债务中的债务免除要小。但不管如何，债权人并不一定知晓保证人之间的内部份额，若被免除的保证人债务份额占比较高，此时可能会给债权人带来意想不到的不利。因此，考虑到债权人的意思及其保护，前述学说主张具有其合理性。即推定共同保证人的内部份额均等，只有债权人知道或应当知道保证人之间定有与此不同的负担份额时才得以对抗债权人。
03三、担保保存义务与保证债务免除的涉他效力保证债务免除的涉他效力问题，还需考虑债权人免除部分保证人债务的行为是否构成“担保保存义务”的违反；若债权人之行为构成此等义务的违反，其法律后果又当如何。
保证合同为单务合同，保证人负有保证债务，但债权人对于保证人原则上并不负义务。但就单务合同的性质来说，指的是仅一方当事人负给付义务，而并不表明另一方当事人不负担任何义务。对方当事人存在特定的义务，只要不是对待给付义务意义上的给付义务，仍不妨其为单务合同。例如，《民法典》第509条第2款规定的“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。另外，以DCFR、2017年修改后的日本民法为代表，比较法上亦日益关注债权人对保证人的说明义务和保护义务。此等附随义务或保护义务，即使在保证合同中亦同样适用，并不能以保证合同为单务合同为由否定债权人负有保证合同上的此等义务。若违反此等义务，债权人应当承担保证合同上的合同责任。当然，免除保证人之一的保证债务，通常并不构成此等义务之违反。不仅如此，债权人亦可能承担不真正义务，“担保保存义务”就是其典型的代表。债权人违反此等义务虽然不至于向保证人承担责任，但应承受因此而引起的自身的不利益。作为不真正义务，该义务的存在并不妨碍保证合同的性质仍然为单务合同。
从比较法立法例来看，有不少规定涉及债权人的“担保保存义务”。例如，《德国民法典》第776条规定：“债权人抛弃……为该债权存在之质权或对共同保证人的权利的，在保证人本可依第774条从所抛弃的权利中请求补偿的限度内，保证人免除责任。即使所抛弃的权利在保证承担后才发生，也适用前句规定。”依该条规定，如若债权人抛弃其他担保，并有损于保证人求偿，则保证人免于承担责任。该规定虽然并非针对债务免除，但免除同样产生保证债务消灭之效果，与担保权利的抛弃具有相似性，具有一定参考意义。《日本民法典》第504条亦规定：“（1）存在就清偿享有正当利益之人（本款中简称“代位权人”）之情形，债权人因故意或过失而丧失担保，或使之减少时，其代位权人代位时在因担保之丧失或减少而变得不能受偿还之限度内，免除其责任。其代位权人为物上保证人之情形，就自其代位权人处受让担保标的财产之第三人及其特定继承人，亦同。（2）就债权人丧失担保或使之减少者，参照交易上之社会通常观念被认为有合理理由时，不适用前款规定。”此处的担保，包括物的担保和人的担保，但不包括以债务人责任财产为对象的一般担保。作为过失评价的障碍事由，此处的“合理理由”应当结合债权人行为的合理性与法定代位权人对于代位的期待利益予以考量。若肯定保证人相互之间的追偿权和法定代位，债权人免除保证债务时若不存在“交易上之社会通常观念被认为有合理理由”，亦可能构成担保保存义务之违反，其他保证人可据此主张免除其相应的责任。当然，因《日本民法典》将债务免除修改为相对效力事由，保证债务免除并不影响其他保证人的求偿，因此也就不会存在该条的适用问题。但若就债务免除采取限制绝对效，保证债务的免除，则完全有可能构成“担保保存义务”的违反。
我国《民法典》第409条、第435条在一定程度上也规定了担保权人特定的“担保保存义务”，在担保权人放弃债务人自己提供的财产担保时，其他担保人在担保权人丧失优先受偿利益的范围内免除担保责任。虽然两处规定的“其他担保人”既包括提供抵押、质押担保的第三人，也包括为债务人担保的保证人，两处的规定均旨在保护保证人等其他担保人的合法利益，在一定程度上体现了债权人对“其他担保人”的“担保保存义务”，但与《德国民法典》与《日本民法典》不同的是，我国《民法典》仅就债务人自身提供担保之情形规定了“担保保存义务”，而并没有就数人保证情形的数个保证人之间的关系层面规定“担保保存义务”。但从“担保保存义务”的制度目的来看，其本身主要是为了保护保证人等代位权人之期待，以免其遭受不测之损害。而之所以可能遭受不测之损害，就在于承担了保证责任的保证人或其他担保人会因债权人之行为而导致追偿或法定代位权的减损或落空。我国相关释义书也认为，“因债权人丧失优先受偿的权益而未能受偿的债权，就要由保证人来承担保证责任，这就会加大保证人的保证责任”。从这层含义上来说，即使我国《民法典》就债务人自己提供财产担保情形以外的“担保保存义务”没有作出规定，若保证人的追偿权或法定代位权会因债权人之行为而减损或落空，此时将《民法典》第409条、第435条规定的“担保保存义务”依其立法目的适度扩张并无问题。问题在于，数人保证情形中保证人之间的相互追偿问题，历来是我国民法学界和实务界的争议焦点所在。
在数人保证的情形下，保证人相互之间是否具有追偿权，自原《担保法》《担保法司法解释》及原《物权法》以来，学说争议、实践分歧一直存在。《民法典》的颁布亦并未消除这一争议。若将保证人之间的追偿权扩展至混合共同担保领域，既涉及人的担保，又涉及物的担保，关涉物权编担保物权与合同编保证合同之间的联动问题，其争议更是复杂。
虽然《民法典》第699条未规定数个保证人之间能否追偿的问题，但《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”因保证人“享有债权人对债务人的权利”，文义上构成法定债权移转，只不过所移转的债权在“保证人得以向债务人追偿”的范围内存在。若是债权发生移转，则依《民法典》第547条，此时除非该从权利专属于原债权人，从权利亦发生移转。也就是说，债权人对其他保证人享有的权利亦随之发生移转。但如此一来，则会发生即使是按份共同保证之情形，保证人亦具有追偿权之不合理的结论。不仅如此，若数个保证人之间构成所谓的“连带共同保证”，保证人之间的关系当可以参照适用《民法典》第519条之规定，亦可推出连带共同保证的保证人得以就超出自己保证份额部分在其他连带共同保证人未履行之份额范围内追偿。据此亦不能完全否定保证人之间相互的追偿权。与此不同，《民法典》第392条只规定了对债务人进行追偿，并未如第700条一样规定“享有债权人对债务人的权利”，被认为在立法原意上否定担保人相互之间的追偿权。第392条的规定，一方面似乎可用以否定担保人相互之间的追偿，但另一方面则恰恰说明第700条“享有债权人对债务人的权利”旨在表明其与第392条不同，在第700条的情境下则承认保证人之间相互追偿的可能性。但如此解释，又势必面临无法解释物上保证人（提供担保物的第三人）与保证人具有不少共同之处却依第392条无法享有担保人之间相互的追偿权。
面对上述难题，存在各种观点。有学者主张，以《民法典》第700条为依据认为《民法典》承认了混合共同担保人相互间享有追偿权的观点是不成立的；认为债权的法定移转，亦存在着保证人承受债权人对主债务人的债权之说和取代债权人法律地位之说的分别，而《民法典》第700条恰恰采纳了前一学说。该学说还认为，因担保人之一承担担保责任，其发生债的消灭结果，从属于该债权的担保亦告消灭，不会发生向其他担保人的追偿。不仅如此，若允许追偿，会发生多轮追偿而徒增交易成本、搅动法律秩序的问题。亦有学者认为，从理论上应支持能够求偿，但我国立法和学理最近的通说采取否定说。但亦有学者明确主张《民法典》第700条构成了保证人内部追偿权的法律依据，认为保证人“有权向债务人追偿”包含双重追偿权，即保证人对债务人之追偿权和保证人之内部追偿权；后者在数额上以各担保人应分担的内部责任份额为限。亦有释义书主张，否定担保人相互之间的追偿权是否合理，本质上系法政策选择问题，但基于体系解释和立法解释，立法者否定了共同保证人之间相互的追偿权。亦有释义书将其做类型化区分，认为多个保证人之间有无相互追偿权应与混合共同担保做体系化解释，人保中的多个保证人之间也不应该有追偿权，除非当事人有特别约定。若多个保证人之间明确约定为连带共同保证，则参照第519条保证人之间相互有追偿权；若是第699条第2分句情形的“不真正连带共同保证”，相互之间没有意思联络的情况下，保证人之间相互追偿缺乏法律上的请求权基础。与此类似，也有观点认为，共同担保人之间的追偿权问题，在《民法典》的背景下实际上演变成共同担保是否构成《民法典》规定的连带责任或者连带债务的问题，除担保人之间就追偿问题另有约定外，仅在构成连带共同担保时，担保人之间才有相互追偿权。但亦有学者认为，按份共同保证与连带共同保证的不同之一就在于对其他保证人能否享有追偿权。在连带共同保证中，债权人有权请求全部或者部分保证人承担全部保证责任，如果部分保证人承担了全部保证责任，则其有权要求其他保证人承担相应份额。相关释义书也认为，《民法典》第700条规定的“享有债权人对债务人的权利”乃是“清偿承受权”，若不承认保证人之间的相互追偿权，其与保证人对债务人的求偿权并无二致，无须对此作出规定，并以此为由认为亦享有债权人对其他担保人的从权利。也有学者认为应协调《民法典》第700条与第392条之间的关系，认为第392条虽未规定共同担保人享有相互追偿权，但第700条规定保证人对债务人追偿时，债权人对债务人的权利法定移转于保证人。结合《民法典》第700条与第547条、第468条，可以得出保证人对其他担保人享有追偿权之解释结论。第700条可以类推适用于物上担保人对保证人及其他物上担保人的追偿。共同保证构成连带债务，可以适用《民法典》第519条之连带债务追偿规则。其他共同担保情形即便不构成连带债务，亦构成类似于连带债务的连带担保关系，可以类推适用第519条。就《民法典》第700条与第519条的关系而论，共同担保人相互间的法定原始追偿权适用第519条，债权人对其他担保人的担保权利法定移转适用第700条，但担保权利法定移转的范围受第519条第1款及第2款第1句前半句的限制。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的部分规定违背《民法典》上述规范体系，在方法论与价值论层面上需要检讨。
从司法实践来说，虽然在《民法典》颁布前的不少判决中分歧较大，但最高人民法院试图统一其解释。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条明确否定了担保人之间的相互追偿，除非在担保合同中约定了可以相互追偿。但《担保制度司法解释》第13条则试图体系性地解释保证与担保物权，虽然总体上持否定性意见，但肯定了个别情形的追偿和分担。
从未来发展来看，学说纷争和实践分歧仍会持续。虽然要肯定所有情形的数个保证人之间的追偿权并不合理，如按份共同保证之情形；但若完全否定保证人之间相互的追偿权，亦不符合《民法典》第700条刻意规定“享有债权人对债务人的权利”的立法旨趣，亦不符合连带债务相关原理。因此，虽然是否仅限于《担保制度司法解释》第13条规定情形的相互追偿权以及得以追偿的范围如何等问题，仍有进一步思考和开拓之余地，但从“担保保存义务”的视角来说，由于存在保证人之间得以相互追偿的情形，债权人就某一保证人保证债务的免除，完全有可能因造成其他保证人之权益减损而构成“担保保存义务”的违反，其他保证人因而也得以要求免除或减轻相应的保证责任。实际上，未在保证期间内主张权利而导致其他保证人丧失追偿权之情形，《担保制度司法解释》第29条第2款规定的对于其他保证人的涉他效力，与“担保保存义务”所关注的保证人对追偿或代位之期待的保护一脉相承，同样是债权人“担保保存义务”之具体体现。最高人民法院在出台该司法解释时也是从因债权人之行为而引起的追偿不能角度所做的考量。
当然，并不是所有的保证债务免除均会构成“担保保存义务”的违反。《民法典》第700条明确规定保证人得以“追偿”及“享有债权人对债务人的权利”，但是“不得损害债权人的利益”。所谓的“不得损害债权人的利益”原则上与《民法典》第519条可做类似理解。例如，清偿了部分债务，但并没有消灭全部债务之情形，保证人清偿后取得的追偿权、债权人权利或地位，并不能损害债权人之权利，因此其权利后于债权人的权利。例如，保证人之一清偿了超过自己份额的部分债务，债权人的债权并未全部得到满足，此时，若被追偿的债务人自己或其他担保人之一提供了物的担保，债权人享有抵押权，因该保证人“享有债权人对债务人的权利”，也因此享有作为从权利的抵押权。但若该抵押权实现的价值不足以清偿全部债务时，根据“不得损害债权人利益”的规则，尚未得到完全清偿的债权人优先。“不得损害债权人的利益”的限定条件的存在也表明，当保证人利益与债权人利益相冲突时，原则上应首先尊重债权人之利益。基于同样的理由，在判断“担保保存义务”违反与否时，债权人行为的合理与否仍然值得考虑。若债权人的免除乃是为了债权回收之必要，与部分保证人进行和解等而免除部分保证债务，此时具有经济合理性，亦无侵害其他保证人权益之故意或过失，此时却因连带债务免除限制绝对效的参照适用而导致债权人利益面临遭受损害之可能。也就是说，可能会存在着虽无“担保保存义务”之违反，却因连带债务规则的参照适用而导致债权人利益受损之局面。因此，从民法典体系融贯角度来说，数人保证情形即使构成连带共同保证，保证债务的免除是否均得以参照连带债务规则而适用限制绝对效规则，将来仍有进一步商榷之可能。
综上所述，数人保证情形保证债务免除的涉他效力，可以从连带债务基本原理、担保保存义务等多个角度得到部分说明。从连带债务基本原理出发，数个保证人之间就保证债务存在连带之情形，得以参照适用连带债务的涉他效力规则，就某一保证债务人的保证债务免除对其他保证人产生限制绝对效。但是，并非所有的数人保证，保证人之间就保证债务均构成连带，应根据数人保证的不同交易结构分别判断。按份共同保证及与此类似的交易结构并不产生涉他效力；保证人之间就保证债务部分连带之情形，仅就重叠范围内的连带部分产生限制绝对效；不可分的保证债务，对任一保证人的保证债务免除均不产生保证债务消灭之结果。此外，保证人之一的保证责任方式为一般保证并不影响保证人之间保证债务的连带。从担保保存义务角度而言，我国《民法典》上的“担保保存义务”应依其立法目的适度扩张解释，债权人对保证人负有不真正义务意义上的“担保保存义务”。因债权人原因致使保证人追偿权、代位权减损或落空之局面，得因“担保保存义务”之违反而免除保证人相应的保证责任。保证债务的免除，若影响到保证人追偿权、代位权实现的，同样构成“担保保存义务”之违反。与此同时，保证人及债权人的意思，对于保证债务免除的限制绝对效具有牵制作用。以其他保证人的存在作为前提的意思内容构成保证合同内容之时，保证人之一的保证债务免除并不限于限制绝对效，保证人得以退出保证合同。债权人的意思表示不构成“免除保证债务”而仅为“不为请求”时，不得援引保证债务免除的限制绝对效。考虑到债权人的意思及其保护，在保证债务免除的情形下，保证人保证债务内部分担份额以均等为原则，只有债权人知道或应当知道保证人之间定有与此不同的分担份额时才得以对抗债权人。
当然，上述结论均是立足于我国《民法典》及《担保制度司法解释》等现行规范展开的分析探讨，尤其是以《民法典》第520条第2款规定的连带债务免除情形的限制绝对效为前提展开的分析。但从立法论上而言，因限制绝对效的存在，有可能会出现债权人虽无“担保保存义务”之违反，却因连带债务规则的参照适用而导致债权人利益受损之局面，需要做适当平衡。而且，从立法论上而言，若就债务免除如同部分比较法立法例一样采相对效力，则上述结论亦有再商讨之余地。此类问题，都有待将来作进一步的探讨和分析。
责任编辑：赵毅
图文编辑：张盼盼
审核：李中原
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