残障 · 融合丨工伤职工社会康复与就业的法治保障及建议
编者按：
近日，乐施会（香港）北京办事处与发展简报共同举办了线上【工伤职工社会康复与再就业研讨会】。希望与法律、社会学领域专家学者、助残公益组织代表、以及企业社会责任的嘉宾，共同探讨如何促进工伤职工的社会康复与再就业状况的改善。
本文根据特邀专家中央财经大学副教授李海明现场分享整理成文，经本人确认同意后对外发布。
一般来说，工伤职工要回归社会或再就业，会面临心理和生理上的两重压力，仔细思考会有很多现实的障碍。
首先，从劳动能力的鉴定角度来看，难点在五级以下。若不考虑级别，只看劳动能力，不同工伤职工的劳动能力差异是非常大的。传统观念多数指肢体残障，但有很多跟心理相关的问题，比如有些职业病，其实是认定不了工伤的，但被迫退出工作岗位却跟职业有很大关系。
其次，工伤职工的就业意愿和支撑也有很大不同。劳动者找工作的意愿不仅是个人的问题，也是家庭和社会的问题。家庭支撑或社会支撑对劳动者找工作是非常重要的。有的人受伤后，如果家庭支撑很充分，他很轻易实现再就业。
另外，是来自就业市场环境的障碍。从就业竞争角度来看，工伤职工多处于劣势，他们往往会受到歧视性待遇，包括一些偏见和社会宽容度不够等。现实中，这个方面的障碍非常明显，影响也很深。
最后，是制度保障方面上的障碍。一个人因工伤失去工作后，再次融入社会需要相应的制度保障。比如，就业能力的培训，回归家庭后的反暴力措施，这一系列制度对工伤职工有没有相应的回应，从这个角度来讲是一个法律问题。
那么，从法律问题的角度来思考，如何化解上面这四个障碍？谁是责任主体，谁是义务主体？工伤职工如果实现回归，主要是自己的问题，还是市场的问题、社会的问题，或者主要是制度的问题等等，很显然这些均是工伤职工社会康复与就业的法律问题。
《工伤保险条例》第1条提到“促进工伤预防和职业康复”。虽然采用了职业康复的概念，但只是一笔而过，没有太多后文。
《工伤保险条例》第30条提到， “工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用”。但这个工伤康复的内涵有多大？从这个条文看来，涉及到医疗机构更多能做的是跟救治有关的康复。
《工伤保险条例》第48条提到，“经办机构按照协议和国家有关目录、标准对工伤职工的医疗费用、康复费用、辅助器具费用的使用情况进行核查”，这里的“康复费用”，虽然是跟医疗费用区分开的，但这个康复费用仍然与医疗救治相关。
从这三个条文会发现一个结论：即使《工伤保险条例》虽然使用了“职业康复”这一概念，但没有可操作的规范。这里强调的康复，也是一般意义上的医疗救治。
另一个较为明显的是，《工伤保险条例》中的“一次性伤残就业补助金”。从现实来看，纯粹给一笔钱解决问题，虽然立竿见影，但长期效果没有评估。换句话说，这笔补助金某种程度上类似于离职补偿，跟再就业关系很小。
我个人认为，《工伤保险条例》作为社会问题的立法，它主要聚焦职灾风险，是一种职灾风险的分摊机制。而且如果没有这项制度，首先是企业承受不了，这可能是问题的关键。所以，工伤法律问题的难点，现实中大多数《工伤保险条例》的疑难案件都是跟侵权交叉在一起，只是各种制度设计上有不一样的交叉模式，这意味着工伤保险的重点必然是医疗救治或经济补偿。至于工伤社会康复，显然制度关注的不是特别多。
当然，我认为这里有一个平衡问题。也就是说，给钱和给相应的非金钱辅助措施如何实现平衡。举个例子，一个域外的工伤赔偿纠纷，劳动者的劳动能力鉴定结论可能大约在7级，劳动者提出了天价的人身损害赔偿请求。
如果所有的企业都不差钱，只要一受伤就把劳动者供养起来，当然问题很简单，但是现实生活中，任何一个企业都无法承受这样的负担。所以，康复制度的发达恰恰是这种巨额补偿的替代机制。
关于工伤职工社会康复与就业的制度支撑，目前有五种。
第一种是可以通过保险基金的支付来支持社会康复制度。在人社部发的2013年30号文里有可操作性的、指引性的说明。
第二种是一般性就业救助制度。就业救助的制度和形式、政策非常丰富。但在实践中不是专门针对工伤职工的，不能完全依赖就业救助政策，可以辅助其它制度实现再就业。
第三种是一般性残疾人就业制度。 有一个比较典型的制度是残保金制度，实践中有稀奇古怪的操作方法，有的单位会跟残疾人签劳动合同，不让他工作却给他发钱，单位最终在税费上得到优惠。需要强调一下，一般性的残疾人就业制度也不是专门为工伤职工设置的。
第四种是解雇保护制度。尤其是《工伤保险条例》中的解雇与保护规则，有助于工伤职工回到原岗位工作，这个制度如能很好地实施也有利于整个社会形成宽容的再就业氛围。
第五种是《民法典》中公民权利的一般性保护。《民法典》涉及生活的方方面面，职工要回归社会，包括回归家庭，回归社区，回归单位，需要的法律保障是方方面面的，所有的权利都不应该因为职工受伤而出现瑕疵。
除此之外，工伤保障制度仍然存在一些不足。
首先，《工伤保险条例》虽然把“职业康复”放到了第一条，位置极其之高，但根本没有设置系统性的制度保障。要促进职业康复，但如何职业康复却没有规定。
其次，就业保障和残疾人保障等制度，没有特别考虑《工伤保险条例》职工的社会康复和再就业制度，这方面做的还不够。
另外，《民法》《劳动法》对于社会回归和就业的保护是被动的，产生纠纷到法院后这个法律才会显出威力，违法不一定会凸显出什么问题。目前，没有专门的、积极的促进工伤职工回归的制度设计。工伤职工社会康复及再就业需要积极的措施，现行法律还没有规范到这一层面。
关于如何完善工伤职工社会康复和就业保障体系建设，我想提两方面的建议，一个侧重于公，一个侧重于私；一个侧重于制度，一个侧重于实施。
第一个建议：我认为应该有一个合理明确的职业康复制度。法律上既然有这个概念，为什么不填充起来呢？应该增强工伤法和社会保障法的保障力度。在实践中，不少工伤案例都成了一种补偿纠纷的案例。补偿虽然是一大很客观的钱，但这并不能意味着充分弥补，也不意味着可代替长远的扶持。现实生活中有案例显示，恰恰是因为这笔钱出现了更深的家庭矛盾。一次性补偿是传统的赔偿方式，对人的社会化而言，还需要更大程度的社会化扶持措施。
所以，应该丰富职业康复的制度内涵，一个很重要的问题就是实现经济补偿制度和职业回归制度的协调平衡，而且要把后者做大，逐渐将经济补偿转化成社会化的扶持。
第二个建议：就是应该完善工伤职工获得现有权益的支撑体系，加强工伤职工生活和就业的社会支持体系，确保社会保障的法律和政策的全面落地，尤其是针对个体有切实好处的政策和做法能够实际落地。社会保障制度的政策及其庞杂，工伤者个人不可能了解所有政策。应该有一个发达的社会支持体系，比如工伤职工受伤后，有社会组织去扶持他、引导他，告诉他有什么样的钱应该去申请。当然在实践中，有的地方工友申请工伤权益时，窗口会主动核算其他权益，主动告知依据其经济状况可以申请的住房保障等各种补偿，这会更容易让工伤职工感受到温暖。
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