许身健：正当防卫与故意杀人之争

许身健

中国政法大学教授、法律硕士学院院长

文章来源：本文节选自许身健教授的《零容忍的权利》（清华大学出版社2014年版）。

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最近，读了哥伦比亚大学法学教授佛莱切《地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人》一书，原书标题为A Crime of Self-defense，直译为“自卫的犯罪”，转意为“防卫过当的犯罪”， 很显然，原书名并没有中文书名那样意味深长。该书评析的是戈茨枪击案，案情本身并不复杂：1984年圣诞节前，戈茨乘坐纽约地铁坐在四个黑人小痞子旁边，而其他乘客则躲到车厢另一头。一个痞子向戈茨要五块钱，戈茨问他要什么，他说：“给我五块钱。”戈茨大叫：“我给你们每人五块！”说罢，向四个痞子开了枪，其中一个人的脊椎被打断。当年，纽约地铁每天发生38起刑事案件，人们对于为非作歹者恨之入骨，戈茨拔枪所向的四个家伙确实是一向劣迹斑斑，属于危害社会的渣滓。事后，戈茨被《纽约邮报》称为“地铁义警”，纽约市长也夸他是义警。戈茨向警方自首之前，公众纷纷向警方打电话表示支持。当然，在民主开放的社会里，人们的意见不会铁板一块。美国有色人种促进会的负责人称向黑人青年开枪的戈茨为“三K党夜袭队员”，当时的里根总统则说：“人人擅自执法，那么文明会面临崩溃。”总统所言不无道理，他的关切和一般人确不同。人们常说：“在美国，一切问题都会化成一个法律问题， 哪怕是政治问题。自然，在有些国家，很多问题化为政治问题， 哪怕是纯粹的法律问题。”解决戈茨案所发生的争议，司法发挥了独特作用。

戈茨案的控辩双方针锋相对，争论核心在于正当防卫问题，双方争论并非在传媒、在网络，没有意气之争，也见不到律师的抱头痛哭。法庭是双方兵戎相见之处，双方争论的是事实与法律，而不是凭借道德判断压制对方。佛莱切说：“法律的独特特征并不在于其规则和命令，而是通过法律辩论和刑事审判，我们得到机会来阐明和提炼我们对于一些存在分歧问题的看法。法律为我们提供了语言和概念来提炼我们的反应、表达我们的判断，以及让我们跟那些与我们有不同意见的人展开辩论。法律应该理解为一种程式化的对话形式。”双方争议首先在于被害人是否存在抢劫行为，控方认为被害人只是索要五美元，而没有采用暴力获以暴力相威胁。其次，关于防卫是否超出必要的限度，控方提出，相比向被害人开枪，是否有不那么极端却有效的反应？有必要开枪吗？是否亮一下枪就够了，因为戈茨曾两次在街上凭亮枪即吓退抢劫者。控方上述观点的出发点在于，被害人尽管有违法犯罪行为在先，但是，他们自身的权益也不容忽视。说到底，正当防卫目的并非惩罚，而是制止不法侵害。

把社会争议法律化的好处是什么？显然，社会争议引发的纠纷需要解决，通过司法途径解决纠纷的好处正如佛莱切教授所言：“这些相抗衡的对立力量，最终导入精心准备的司法辩论和惯常的司法策略式渠道之中。司法制度往往将恶意理解的愤怒，转变成对诸如刑事责任与公平程序之类更宽泛问题的程式化辩论。文明的崩溃并未到来，因为，防卫自己不受地铁里的威胁的问题，可以表达为一个超越情感与本能冲突的问题。”双方争议焦点在于戈茨防卫行为的合理性问题，决定权最终交给了陪审团，由12个人代表民意决定戈茨的行为是否极端、是否不合理、不可接受？控辩双方在陪审团面前费尽心思地要证明被害人和加害者是什么样的人，控方力图证明戈茨开枪“不是一个典型的纽约人以一种合适的、有限的方式对挑衅所作出的反应。”而辩方则要证明被害人是一伙无法无天的惯犯，如果戈茨不出手，他们很快会转入暴力抢劫。

事实问题交给陪审团之手，陪审团代表的是人民的声音， 但是，也绝非直接可以和媒体画等号。我们现在常说如果某某案件交给陪审团肯定会作出某某判决结果。这样比拟不一定恰当。遴选陪审员的核心条件就是对于案件没有偏见，不能盲从公众意见，而一旦担任陪审员之后，既不能阅读传媒对案件的报道也不能与亲朋好友交流对案件的看法。人们总是说司法要尊重民意，但是，问题是到底什么是民意？传媒表达的就是民意吗？即使贯彻尊重民意的原则，也有一个问题难以解决，民意是变化的，令人难以捉摸。戈茨枪击案就反映了民意难测，最初，大陪审团认定戈茨行使正当防卫权利，仅构成非法持有枪支罪，纽约市长对此决定赞不绝口。但是，人们常说从伟大到可笑只有一步，戈茨犯了得意忘形、言多必失的毛病，他主张给纽约市民发两万五千支枪自卫，还说对差点要了一个小痞子的命并不后悔。他的邻居揭发他是个种族主义者，曾声称要收拾“黑鬼”，有人指出，当时小痞子只不过是要点小钱花花，戈茨何必下此狠手，公众意见扭转于得知戈茨当时对受伤者说“你们好像活得不错嘛，再吃一枪”之后。代表民意的大陪审团增加了故意伤害、故意杀人未遂两项指控。

相形之下，当下网民的脾气是颇为火暴的，认为自己对于案件的看法是绝对真理，对于不同意见极尽谩骂，对于案件事实的认定可以凭媒体报道的几句话便信心十足地指点江山，好像自己就是洞察一切的上帝。实际上，多项心理学试验表明，即使是目击证人的证言也有很大的不确定性，这就是为什么法庭调查证据需要采取交叉询问这样的质证程序。读完这本近300页的书，了解了戈茨枪击案的来龙去脉，心里想到，什么时候我们的法律人能够就一个案件做到如此条分缕析，那个时候，估计网民也不会情绪化，不再把法律问题道德化了。法律人要职业一点，要开启民智，须知，有几流的法律人就有几流的网民。

编辑：王绪加

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