【论坛实录】刘进一：应包容审慎监管社交电商

刘进一

北京大成律师事务所合伙人、曾任职于中国银行总行风险管理部

编者按

2022年12月27日下午，中国政法大学公共决策研究中心成功举办“蓟门决策”第122期论坛，六位资深研究者受邀探讨“社交电商治理再探讨：行业发展与依法行政”，近2000人在线观看。现推送论坛与谈嘉宾刘进一律师“对社交电商应贯彻包容审慎监管原则”主题发言，以飨读者。

1

1

1

一则案例：层级关系是计酬等级还是推荐等级？

我去年办理了一个组织、领导传销活动罪的辩护案件。这个案件在内蒙古，有十二名被告。辩护的角度之一是传销的层级问题。这个案件中层级并没有构成三级传销的条件。何茂斌在《中国市场监管报》上发表的《分销型社交电商传销行为判断标准实务考察》提出，上下线关系层级指的是计酬层级，即共同参与销售收入分配的层级，而不是人员链自然发展的层级。由此可见，上下线关系层级是计酬层级，体现为一种逐层盘剥获利的关系。

需要注意的是，《中国市场监管报》是中国市场监管总局的官方报刊，其对传销层级的解读代表中国市场监管总局在行政执法中对层级的官方理解。其他学者的观点也指出，传销组织的核心架构是上下线关系，这种上下线关系体现出的层级不是身份等级，而是排他性利益依附关系。

实务判例方面，在广东省高级人民法院（2020）粤行申248号案中，法院明确指出层级计酬提成的特点是，通过先后加入顺序确定金字塔式的提成层级，本人可以从下线吸收缴纳费用中直接获利，还可以从下线吸收的新参加者缴纳的费用中获得提成，吸收的成员越多收入越高等等，这样层级计酬的特点也是传销的重要特征。而在本案中，错误就在于将推荐的层数认定为组织领导传销活动罪的上线对下线具有经济盘剥关系的计酬层级。事实上，该案中推荐人只能获得一次收入，而不能获得永久性的其他提成，这是它与实质上的传销最明显的区别。

任何一个事情不能仅看它的表现，要看它的实质，是不是有社会危害性。比如《刑法》十三条的但书往往可以把它作为一种出罪原则，即是不是真的有社会危害性，如果情节显著、行为危害不大，本来也不应该作为犯罪来处理。总之，通过办理这个案件，我深刻体会到在涉传案件中有很多争点，里面充满着实体和程序的争议，充满着形式和实质的交锋。事实上，就算存在层级计酬关系，也并不能当然认为就属于传销。

1

2

1

实证分析：诈骗型传销与经营型传销的量刑区分

根据《禁止传销条例》第七条有关传销的列举式规定，行政违法意义上的传销可以分为拉人头、收取入门费和团队计酬三种方式。但在《刑法》第二百二十四条之一，组织、领导传销活动罪的罪状中，立法机关并没有将团队计酬规定为一种犯罪行为，而仅保留的收取入门费和拉人头两种形式。两高一部出台的司法解释，将名为团队计酬、实为拉人头的活动仍然按照组织领导传销活动罪处理。

上述规定目的是严密法网，遏制以商品为道具的传销犯罪。但弊端在于，有的电商模式在表面上具有团队计酬的特征，但其每个层级的收入主要源于产品销售，即使按照发展人数提成，其提成收入也限制在一定的数额之内，它们不仅没有扰乱社会秩序，反而拓宽了很多人的收入来源，为商家寻找到产品销路，创造了积极的社会效益。对于这样的商业模式，如果作为违法或者犯罪行为予以处罚显属不当。因此，我认为经营型传销和诈骗型传销应该有实质区别，因为诈骗型传销是没有实际商品而虚构夸大盈利前景，或者虽然有商品，但对商品真实价格做虚假宣传；而经营型传销有真实商品和服务，且未对价格进行虚假宣传，团队计酬属于经营型传销。

我以此为标准进行了案例检索，筛选出合计1242个涉传的裁判文书，然后对这些裁判文书进行实证分析。发现多个对案件量刑有影响的因素按影响力大小进行排序，第一是被告是否为主犯，第二是被告获得利益的金额，第三是被告的涉案金额，第四是是否自首，第五是否是属于诈骗型传销，第六是被告发展层级，第七是是否立功，第八是被告是否认罪认罚，第九是单位是否遭受行政处罚，最后一个是被告发展人数。是否诈骗型传销排名第五，甚至超过了被告发展层级和人数的法量刑情节，具有不容忽视的影响。

我个人认为，这是法官在不得不据法裁判压力下运用自由裁量权使经营型传销被告受到较轻处罚，诈骗型传销被告受到较重处罚，以体现个案正义。尽管如此，司法正义对于正义的补救是有限的，即使法官运用自由裁量权对团队计酬网开一面，但具在移动互联网快速发展的大背景下，新的商业模式、营销方式不断涌现，企业更多利用互联网APP等工具进行展业，团队计酬无处不在。有商业合理性的团队计酬模式也可能被扼杀，创新的先行者也可能被定罪判刑，留下人生污点。

1

3

1

完善建议：对团队计酬应贯彻包容审慎监管

综合来看，我认为我们应该借鉴域外经验对团队计酬监管制度进行改革，贯彻包容审慎监管，我有以下几点建议：

第一点建议，设定合理的拨出比例。所谓拨出比例是付给经销商奖金占公司营业额的百分比。如果拨出比例过高，商品售价就会相应大幅度提高，达到一定程度就会与实际价值脱节，商品就容易沦为诈骗的道具。我们可以参考美国《反金字塔促销法案》的规定，设定50%的拨出比例，如果超过了，结合其他因素分析很可能是一个金字塔欺诈，如果没有超过，我们应该给予更多的包容。

第二点建议，修订完善《禁止传销条例》，将原来模糊的概括团队计酬表述融入50%拨出比例的数量，让传销和适当的团队计酬之间有明确的分水岭，既方便监管机构统一执法，也方便法官区分合法的团队计酬和名为团队计酬、实为拉人头的传销犯罪。

第三点建议，探索推进网络直销立法。我国的《直销管理条例》及其配套的一系列部门规范性文件具有浓厚的线下监管特点。例如严格限制直销商品范围，限制直销员推销活动的范围，限制直销培训场所等。在当今信息化网络时代，各类带有团队计酬性质的微商不断涌现，上述监管制度已经不适用于现阶段的发展，直销企业为应对电子商务的挑战，正在寻求线下直销与线上直销融合和转型发展。所以，为了规范网络直销行为，就应该对《直销管理条例》进行大刀阔斧的修改。

第四点建议，不能什么事情都包容审慎，要有所区分、分类监管。对于金融案件、金融业务还是应该严格地进行监管，这一点也反映到了国务院办公厅《关于促进平台经济规范健康发展指导意见》第五条第三款，即涉及金融业务，必须依法接受准入管理。。因为金融具有资金融通性、涉众性和易受损失性，它更加脆弱，风险也更具有传染性，因此不能像实体经济那样大力“放管服”，对于金融类的平台要小心谨慎，严格市场准入，将风险控制在源头。

第五点建议，必须采取措施遏制滥用职权等政府寻租行为。我有一个朋友是国企老总，也是我的一个客户，他结合自身经历说政府不可信。过去关于P2P的监管就是一个教训，P2P在中国没能经营好的一个重要原因是好平台反而被官员“榨油水”。在国家尚未对P2P平台全面清退的2019年3月，我结合网贷天眼数据，系统统计了6488家网贷的情况，发现问题平台受行政处罚平均每家是0.21次，正常平台受行政处罚的次数平均每家是0.44次。也就是说，表现更好的平台反而比表现不好的平台遭受到更多的行政处罚。行政处罚作为一只“有形之手”本应该惩恶扬善，克服市场失灵，但是数据却表明行政处罚没有起到积极的作用，反而成为个别官员寻租的工具。某网贷公司法务高管跟我讲过，他们这个公司在运营过程中有一个账户2000多万被冻结了。被冻结之后，当地的行政机关就跟公司讨价还价，最后双方达成一个交易，公司花400万元交了行政处罚并放弃听证，换得政府解冻2000万元的账户。如此环境之下，企业怎么能经营得好呢？

《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》和《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》都倡导“包容审慎监管”。有些地方政府还制订了首次轻微违法行为不予行政处罚事项清单。《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》要求规范涉企行政检查和处罚、全面推进监管执法公开，对未履行、不当履行或违法履行监管职责的，严肃追责问责；涉嫌犯罪的，移送有关机关依法处理。只有将这些要求落到实处，行政权力才能得到有效约束，包容审慎监管的效能才能充分发挥出来。

整理：林义杰

编辑：王绪加

本文为“蓟门决策”原创文章，转载需联系公众号后台。

欢迎分享、点赞、在看！

往期推荐

1.【论坛实录】李啟珍：趋利性执法、机械化评判，是社交电商治理的最大威胁
2.前沿 | 何兵 周海洋：检察官统一调用制度的实践反思
3.评论 | 周海洋：抗诉天团组成违法，芜湖案路在何方
4.【论坛实录】李小恺：与执法人员探讨电子证据问题，为何很难？
5.【论坛实录】 武长海：认定社交电商是否传销，绝不能只看形式

关注我们，获取更多决策资讯！

微信公众号

新浪微博

蓟门决策Forum

微信号 : jimenjueceluntan

新浪微博：@蓟门决策