何兵：被法律人耽误的人生｜大案手记
何兵
中国政法大学教授
中国案例法学研究会副会长
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律师说，交易合法
前几天，到安徽高院出庭。本案二十七名被告，还有七十余名被告另案待审。一审判决被告人犯诈骗罪。主犯系兄弟两人，分别被量刑十五年和十四年，一家全毁了。
（案情会商）
这是一起被律师误导的犯罪。
被告是厦门人，2017年5月，他看见有人搞网络有奖销售，很赚钱，就起意模仿。销售模式是这样的：从正规厂家购入价格较低的茶叶、红酒等，在网站上标价出售。此类产品，市场共同特点是进价低，售价高。一般的商家，通过给中间商较高差价，来促进销售。被告采用一种新的模式，去掉中间商，搞直销，将通常给销售商的差价，拿出来摸奖。客户购买商品时，在获得商品的同时，有一次摸奖的机会。一旦中奖，不仅可以提货，还可以获得购物价格160%的现金。如果没中奖，则只能提货。
被告对交易的合法性心存疑虑，委托一家著名的律师事务所进行论证。律师先是组织了退休法官、检察官和律师，开了场专家论证会。专家们结论是：这是“黑彩”——指非法经营的彩票买卖。在这个基础上，律师出具了书面意见，说这种交易，是一种民法上的“射幸”行为，不违法。“射幸”是一种法律专用名词，民间叫做“碰运气”。街头的“打气球”、“套娃”，保险人到保险公司投保，都属此类行为。
在得到律师的书面意见后，被告大张旗鼓地干起来，经营额有两亿多。2018年4月，软件上线不到一年，安徽省肥西县公安局以诈骗为由，将公司上上下下一百来人，抓捕归案。一审审查起诉期间，合肥市检察院办案人员问被告，是否就诈骗罪，认罪认罚？被告说，我不认。办案人员又问，是否就开设赌场罪，认罪认罚？被告也不认。此时他的刑事律师，还是当初出具法律意见的律师。律师告诉被告，你是无罪的。被告当然坚信，自己是无罪的。
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你是有罪的
我接手案件，分析材料后，认为被告是有罪的，是开设赌场罪。如果定诈骗罪，由于数额巨大，依法在10年以上有期徒刑，甚至无期。如果定开设赌场罪，情节严重的，按《刑法修正案（十一）》之前的法律规定，法定刑在3年以上，10年以下。如果被告认罪认罚，刑期可以在7年以下。
（办案间歇，拜谒包公祠）
第一次会见时，被告不明白“射幸行为”与“开设赌场”的区别。我举了个例子，他马上明白了。
我说：市场进价20元的商品，如果你标价200元，并拿出其中的5元来摸奖，这是有奖销售。客户来购物，以买东西为主，中奖只是附带性的，这叫“以赌促销”，重点在“销”，不在“赌”，这是“射幸行为”。如果市场进价20元的商品，你标价200元，拿出其中的100元，用来摸奖。此时，客户参与购物主要目的，不是购物，而是摸奖。这叫“以销促赌”，重点在“赌”不在“销”，这是“开设赌场”。
我问他：你的客户中，是否有很多人，不提货，不要商品？
他说：有。
我继续问：这些不提货的客户，为什么参与购物，又不提商品？他们为何而来？
被告是个聪明的人，一下子明白。他说，我认开设赌场罪。
我将被告认罪态度的转变，告诉了检察官，希望就开设赌场罪，达成认罪认罚协议。但检察官说：我们诈骗罪的起诉书，已经到法院了，不可能变更，被告只能就诈骗罪，认罪认罚。其实，检察院完全可以变更起诉为开设赌场罪，从而与被告达成认罪认罚的协议。我不知道，检察官为何一意孤行？以前只听说“官无悔判”，现在经常见识到“官无悔诉”。
（办案途中）
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一案倾覆百余家
对于此类案件，究竟构成开设赌场，还是诈骗，此前实务中，各地判决不一。我的分析，还可以理解为一种学理判断。然而，案件尚在一审期间，最高法院发布的指导性案例和最高检察院发布的典型案例，明确此类案件，应定为开设赌场罪。按两高的规定，开设赌场与诈骗的根本区别在于，被告是否控制了赌局的结果。如果被告能够控制赌局的输赢，则设赌只是诈骗的工具，应定为诈骗。反之，则定为开设赌场。本案电子数据清晰地证明，被告根本没有控制输赢。在案十几位被告，自己也参加过所谓“有奖销售”，他们输赢的概率，与其他客户一模一样。在“两高”分别发布案例后，与本案被告使用同一软件，在网络上进行有奖销售的，皆定为开设赌场罪。
最高法院规定，如果判决没有参照指导性案例的，应当在判决中释明理由。一审法院在没有释明理由的情况下，判决诈骗罪成立。此案尚在二审期间。
一、二审开庭时，我看见许多被告，年龄只有二十多，已经被关押三五年不等。他们根本不知道什么叫犯罪，更不懂开设赌场与诈骗的区别，却口口声声地“认罪认罚”。他们在公司只是打一份工，养家糊口。有一名被告，在公司工作不到二个月，工资才拿1000多元，被判了六年。还有一名被告，入职只有一个月，没拿到一分钱工资，竟然也被判了六年。有一个被告说，我从大学刚毕业，出了校门就进了看守所。希望法官看在我年幼无知，不懂法的份上，从轻处罚。还有一名女性被告说，抓紧判了吧，我在看守所，都五年了。你们判了，我到监狱还可以减刑。我男朋友等我结婚，已经五年了。我实在受不了……
（被告的儿子）
这些被告的律师，也认为他们构成犯罪，希望从轻处罚。个别律师甚至没有看卷，就成功地劝被告认罪了。因为我不是他们的律师，无法为他们辩护。但我心里想，他们是无罪的啊。
我国刑法明确规定，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。人民司法的优良传统之一是：“首恶必究，胁从不问。”这些年轻人到公司上班，根本不知道这是犯罪行为。很多人在公司只干了几个月，拿着菲薄的工资，显然符合“情节显著轻微，危害不大”，完全不应该定罪。对于他们，可以依《治安管理处罚法》，予以罚款或者拘留。犯罪分子的帽子一戴上，终生毁了。将来的就业、结婚，甚至他们的孩子，都受到严重影响。
去年，我在襄阳办理一起刑案时，一个被释放的被告给我开车。我和他闲谈，你明年准备干什么？他说，我准备回家帮老父亲种地。我诧异地问，种田能赚钱吗？他说，有什么办法？我被判了罪，打工没人要，干什么都不行。
这些年轻力壮的人，本来是社会发展的新生力量，却成了另类，被迫进入人生的低谷，从社会的动力，变成社会的负担。这样的执法，对于个人、家庭、社会，有什么好处？
由于犯罪扩大化并非偶尔发生，几成全国性普遍现象，我将自己的疑惑，提交给法官、检察官和社会各界讨论。
编辑：王绪加
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