讲法说理丨​刑事有效辩护二：定罪之辩

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 本期主题 ：刑事有效辩护二：定罪之辩
 上线律师 ：湖北长久律师事务所 张博律师

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有效辩护之二：定罪之辩，常见的有重罪改轻罪、多罪改单罪等，不常见的有无罪辩护。下面介绍律师是怎么运用这些辩护方法的。

一、定罪之辩依据：罪刑法定原则

罪刑法定原则是指：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
其表现在：1、决定犯罪成立的，不仅在于社会危害性上，更在于刑事违法性，如果一个行为具有危害性，但刑法没有明文规定，能否评价其构成犯罪？不能。2、司法人员不能任意解释刑法，司法裁量权应当得到有效的控制。罪刑法定原则一个基本要求是法律规定的明确性，让国民能够理解法律的含义，避免不教而诛。有的朋友就会问：“我不懂法，杀人了犯不犯法？”故意杀人当然犯法，正当防卫就不犯。3、刑法不得溯及既往，意思是，刑法的规定只能适用于其公布之后实施的行为。4、罪刑法定原则不仅决定罪与非罪，同样决定此罪与彼罪，比如说，甲看中了乙的汽车，找几个小流氓吓唬说，我们老大看中了你的车，20万买下来，别给脸不要脸，乙感到害怕，将40万的宝马车卖给了甲，构成强迫交易罪，而不是抢劫罪。
罪刑法定原则的具体评价在犯罪构成要件上，即犯罪的主观方面（故意、过失、意外）、客观方面（行为、行为对象、危害后果）、犯罪主体（刑事责任年龄、刑事行为能力）、犯罪客体（刑法分则有规定，比如抢劫：即侵犯他人人身权，也侵犯财产权）。

二、辩护方法分为：无罪之辩、轻罪之辩、少罪之辩

【无罪之辩】分为：“行政违法”辩护法“但书规定”辩护法“违规行为”辩护法“要件欠缺”辩护法

A、行政违法辩护法

《治安管理处罚法》第2条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安处罚。由此可见，对于一个危害社会的行为，要么属于行政违法，要么属于刑事犯罪，不可能同时符合二者的条件。对于有些行为，只是行政法律规定为治安处罚的，则不构成犯罪。

咱们从前述条款中可以看出，可以以行政违法辩护的罪名包含了扰乱公共秩序罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪（轻伤以下的）、小偷小摸（数额不够、次数较少的）等都可以做无罪辩护。但朋友们不要以为知道了刑法条文规定不为罪就可以了，还需知道司法解释中有无将该行为法律拟制为犯罪。总之，咱们知法、学法不要犯法就对了。

B、“但书规定”辩护法

《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

什么是情节显著轻微危害不大呢？有的罪名有司法解释规定，比如盗窃，盗窃未遂属于情节显著轻微危害不大，一般不构成犯罪，除非是盗窃数额巨大的财物、珍贵文物等。通常分为三种情况：1、因案情特殊而显著轻微，事出有因，或是没有严重违反社会规则：比如妻子在不知道丈夫将老家的房子借给他人居住的情况下，将他人物品搬出，具有非法入侵他人住宅的行为，但事出有因，情节显著轻微，不以犯罪论处。2、刑事司法解释中认为不构成犯罪的，比如我刚才讲的盗窃未遂，除非是数额巨大的财务、珍贵文物等。3、因为犯罪后的积极表现而情节显著轻微：常见的信用卡诈骗罪，恶意透支信用卡，虽然达到了定罪的标准，但在立案之前能够偿还全部款息的，可以不追究刑事责任。

C、“违规行为”辩护法

不是所有具有违法性、危害性的犯行为都构成犯罪。比如说李某经营讨债公司，被以非法经营罪抓捕，而非法经营罪要求违反国家规定，但没有相应的国家规定作为依据，因此其单纯经营讨债公司的行为不构成犯罪。但朋友们听了就不要以为可以经营这类公司，显然讨债公司不是合法经营的范围，会受到工商部门的处罚哦。另外，你在经营讨债公司时，如果非法获取公民个人信息、故意伤害、非法拘禁等，仍有构成犯罪的风险。

D、“要件欠缺”辩护法

这种辩护方法要求较高，上期节目我讲了张四的故事，张四设立咨询公司，冒充某著名证券公司的名义经营推荐股票业务，客户买股票涨了，给张四咨询费，买股票跌了，就拉黑客户。一审法院按诈骗罪定罪，但诈骗罪的构成要件是虚构事实，骗取受害人财物。在这里张四是非法获得了客户购买股票增益的款项，换言之，如果客户购买股票亏了，张四无钱可赚，客户因为购买张四推荐的股票而赚钱，客户基于该行为没有亏损。因此，客户能否评价为受害人，当然不能，因为购买股票受益了。因此，张四获得财物的行为要件与诈骗罪的犯罪构成要件不符，张四不构成诈骗罪。但国家对于从事证券业务有明确规定，张四明显违规，且数额巨大，构成非法经营罪。

【轻罪之辩】分为：

主观要件辩护法：故意犯罪→过失犯罪

行为方式辩护法：占有型犯罪→使用型犯罪

主体身份辩护法：特殊主体→一般主体

犯罪手段辩护法：暴力型犯罪→平和型犯罪

犯罪目的辩护法：特殊目的→一般目的

犯罪形式辩护法：组织型犯罪→松散型犯罪

客体区分辩护法：复杂客体犯罪→简单客体犯罪

单位犯罪辩护法：自然人犯罪→单位犯罪

A、主观要件辩护法：故意犯罪→过失犯罪

这里主要指间接故意与过失之间的区分，比如：张某乘坐李某出租车，在车内抽烟，火机造成车内饰物燃烧，李某下车拨打110，为防止张某逃跑，用中控锁将张某锁在车内，五分钟后，李某拿到灭火器来灭火时，张某已死亡。如果单从李某锁车的行为来看，李某明知车内起火将张某锁至车内，系故意，但李某又有灭火行为，综合评价，李某是为了守护自己的财产利益却忽视了乘客的生命安全，导致了张某死亡的后果，系过失致人死亡。

B、行为方式辩护法：占有型犯罪→使用型犯罪

集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，两罪的共同点在于都有集资行为，不同点是，一个是以非法占有为目的的骗，一个行为人有相应的经营能力，有一定的支出，偿还了利息和部分本金。再比如贪污罪与挪用公款罪，贪污罪具有以非法占有为目的，不打算归还，而挪用公款罪主观上只是暂时使用公款，具有还款的意愿。

C、主体身份辩护法：特殊主体→一般主体

这里特殊主体常指国家工作人员，主体不同，罪名也不同，比如贪污罪，特指国家工作人员才能构成，如果非国家工作人员，可能构成职务侵占、诈骗、盗窃等，其罪名明显较贪污罪轻。

D、犯罪手段辩护法：暴力型犯罪→平和型犯罪

比如说抢劫→抢夺，明显暴力程度不同，抢劫→盗窃、敲诈勒索，敲诈勒索→诈骗。强制猥亵、侮辱→侮辱。手撕小三是强制猥亵还是侮辱，前者有性侵害相关，后者贬损他人人格、名誉为目的，区别较大。

E、犯罪目的辩护法：特殊目的→一般目的

比如说，强奸（未遂）→强制猥亵，强奸系以发生性关系为目的，强制猥亵不是；绑架→非法拘禁，绑架系以勒索钱财为目的限制他人人身自由，非法拘禁不是。传播淫秽物品牟利罪→传播淫秽物品罪，从字面上就可以理解。

F、犯罪形式辩护法：组织型犯罪→松散型犯罪

比如说组织卖淫罪→引诱、容留、介绍卖淫罪，前者有将众多卖淫女组织起来、统一管理的行为。再比如说开设赌场罪→赌博罪，前者为赌博提供了据点，一般开设赌场需要较大的投入，需要一个预备阶段，然后实施，说明主犯犯意比较坚决。

G、客体区分辩护法：复杂客体犯罪→简单客体犯罪

比如说寻衅滋事罪→故意伤害罪、敲诈勒索罪，前者实施的动机不在于他人的人身或获取他人财产，而在于满足自己逞强好胜的心理，犯罪对象具有不特定性，客观上对社会管理造成一定的影响，比如某地打人事件，行为人与受害人也不认识，无故殴打他人，并随意殴打旁观和劝架人员，其与故意伤害罪有明显区别，客体上即侵害了他人身体，也侵害了社会管理秩序。还有以危险方法危害公共安全罪→故意毁坏财物罪。

H、单位犯罪辩护法：自然人犯罪→单位犯罪

我们都知道，自然人犯罪与单位犯罪，同一罪名以单位犯罪量刑较轻，两者区分的要点在于：1、个人以进行违法活动而设立公司，实施犯罪的，不是单位犯罪。2、盗用单位名义事实犯罪，违法所得由个人私分的，不是单位犯罪。在这里举个例子大家就明白了，张四租赁场地、购置设备进行新能源设备生产，而后为解决资金链问题，进行了非法吸收公众存款活动，以公司名义对外吸收资金，支付利息，款项进入公司账户，这是单位犯罪。

【少罪之辩】分为：

吸收关系辩护法

竞合关系辩护法

牵连关系辩护法

法定一罪辩护法

A、吸收关系辩护法，指从行为上的吸收来辩护，强奸罪→强制猥亵侮辱他人罪。

B、竞合关系辩护法，指从罪名上的吸收来辩护，冒充国家工作人员的身份，实施多起诈骗行为，这里就不能以招摇撞骗罪和诈骗罪并罚，招摇撞骗罪吸收诈骗罪。

C、牵连关系辩护法，是指实施某一犯罪行为后，该行为本身或结果又构成另一罪名，只能定一个罪。最常见的盗窃后销赃，盗窃属盗窃罪，销赃属掩饰隐瞒犯罪所得罪，属于牵连关系，以盗窃罪论处，从一重罪。通常牵连的新罪名系现罪名评价为无期待可能性。

D、法定一罪辩护法，指有些罪名的罪状中包含了另一行为，如果另一行为单独达到了定罪标准，也不能按照数罪并罚。比如，妨害公务罪致人轻伤的，不能评价为妨害公务罪和故意伤害罪，只能以妨害公务罪一罪论处。

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来源：襄阳广播电视台、襄阳市律师协会

审核：襄阳市律师协会  胡青松

主办：襄阳市律师协会

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