建设工程典型案例要旨47：鉴定实施与组织

建设工程典型案例要旨47

鉴定组织与实施

01、签订备案中标合同后，因工程范围发生变化，双方另行签订的协议可作为工程造价的鉴定依据——山东中特防科技发展有限公司与江苏省建工集团有限公司建设工程合同纠纷案

裁判要旨：

本案争议焦点为将《协议书》《补充协议》纳入确定工程价款的鉴定依据是否正确。从当事人意思表示看，存在允许就《建设工程施工合同》变更施工范围后的内容另行签订协议书的合意；从合同约定的不同施工范围和实际履行情况看，江苏建工的实际施工范围超过备案《建设工程施工合同》约定的范围；从权利义务对应看，因中特防公司未按合同约定足额支付工程进度款等原因，导致工程多次停工，相关施工费用上涨，应当承担上述损失或者施工成本。合同实际履行中有施工范围扩大、因建设方原因导致相关施工费用上涨等情形，备案合同价款与据实结算价格之间差距较大，若完全按照备案合同结算，将造成当事人利益失衡。因此，将《协议书》《补充协议》纳入工程价款结算的鉴定依据之中，符合等价有偿原则，据实结算不违反双方当事人的约定和真实意思表示，对任何一方当事人并无不公。因此驳回中特防公司的上诉。

案例文号：（2019）最高法民终990号

02、工程欠款利息及违约金是否属于工程造价鉴定范围？——贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

最高人民法院认为，在中华人民共和国住房和城乡建设部2017年8月31日发布并于2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案《鉴定意见书》所载鉴定范围中的停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程造价鉴定范畴。

案例文号：（2020）最高法民终1131号

03、鉴定机构取得工程造价评估资格，但未取得工程造价咨询企业资质，是否应认定鉴定机构具备相应资质？——浦城县万达置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

最高人民法院认为，蒲城万达公司一、二审中均提出鼎力公司没有取得工程造价咨询企业资质，不具有案涉工程造价评估资格。经查，鼎力公司取得了厦门市发展和改革委员会颁发的工程造价评估资质，且并未有法律、行政法规明确规定只有取得工程造价咨询企业资质才能从事工程造价评估工作，故一、二审法院认可鼎力公司的工程造价评估资格并无不当。

案例文号：（2019）最高法民申6461号

04、鉴定机构担任过鉴定项目咨询人但未自行回避，发包人或承包人也未提出回避申请，事后以此为由提出鉴定意见严重违反程序的，人民法院或仲裁机构可否支持？——四川金海建设有限公司与贵州省慕俄格房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

最高人民法院认为，关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看，鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司（以下简称正合公司）在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托，对案涉项目提出过意见。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的，应当自行回避”的规定，正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定：“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的，且当事人向委托人申请鉴定机构回避的，由委托人决定其是否回避，鉴定机构应执行委托人的决定。”据此，在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。这是因为，鉴定意见作为证据的一种，是否具有证据资格，以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。本案中，原审法院依照法定程序选定正合公司作为鉴定机构，双方当事人均未提出异议。慕俄格公司在原审中将正合公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时，金海公司就已知悉正合公司具有回避事由，但金海公司并未申请回避。金海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议，在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时，还明确表示没有意见。金海公司的以上诉讼行为表明，金海公司在原审中对鉴定意见的客观公正性是认可的。基于此种判断，原审法院将正合公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并不违反法律规定。金海公司的该项再审申请理由不能成立。

案例文号：（2019）最高法民申6023号

05、鉴定机构对地下车库、人防工程面积进行现场勘验的，无需测绘资质——河南天河建设工程有限公司、河南聚尔溢实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

最高人民法院认为，依据中国建设工程造价管理协会发布的《建设工程造价鉴定规程》第5.2.1条“根据项目鉴定工作需要，鉴定机构可组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验”的规定可知，鉴定机构根据鉴定需要可以对地下车库、人防工程面积进行现场勘验，而无需专门的测绘资质。

案例文号：（2019）最高法民申5682号

06、在对结算依据存在重大争议的情况下，鉴定机构可按照各方主张的结算依据分别作出鉴定意见——新疆昆仑工程建设有限责任公司、新疆联合利丰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

最高人民法院认为，双方当事人对案涉桩基基础工程款结算依据存在争议，昆仑公司认为应当以其与山西冶金岩土工程勘察总公司签订的《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》作为结算依据；联合利丰公司认为应当以其与昆仑公司签订的《联众国际大厦建设工程施工补充协议》作为结算依据。在双方对结算依据存在重大争议的情况下，鉴定机构可按照双方主张的结算依据分别作出造价鉴定作为法院裁判依据。

案例文号：（2019）最高法民终1863号

07、无证据证明鉴定人符合法定回避情形的，对回避申请不予支持——云南光远建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

裁判要旨：

最高人民法院认为，双方当事人在原审中对于鉴定机构的资质、鉴定程序均未提出异议，光远公司对《鉴定意见书》的一审质证意见为认可其真实性、合法性。光远公司申请再审称本案鉴定机构的法定代表人与新龙公司的委托诉讼代理人为父子关系，但其未能就本案鉴定人存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的法定回避情形进行举证，其该项再审申请理由无事实依据，依法不能成立。

案例文号：（2019）最高法民申5826号

08、司法鉴定的依据是《建设工程造价鉴定规范》——中国水利水电第五工程局有限公司、大唐甘肃祁连水电有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

最高人民法院认为，案涉鉴定人未适用2018年3月1日起实施的住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》，而是适用中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》。前者系新制定的国家标准，其效力高于作为协会标准的后者，其内容更加详细、程序更加规范。在鉴定机构出具鉴定意见之前，前述国家标准已经发布，应当以此为据进行鉴定，更有利于查清本案事实，解决本案争议。

案例文号：（2020）最高法民终852号

09、鉴定机构不具有司法鉴定许可证，仍然可以接受法院委托在其资质许可范围内进行工程造价鉴定——濮阳陶富房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

裁判要旨：

最高人民法院认为，本院经审查认为，汇成公司是法院在征得陶富公司和濮银公司同意后所委托的鉴定机构，符合鉴定法律程序要求。汇成公司就案涉工程进行的造价鉴定并非《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年修正）第二条所规定的需要登记管理的司法鉴定业务范围，汇成公司是否具有司法鉴定许可证不影响其根据法院的委托在其资质许可范围内进行工程造价鉴定。

案例文号：（2020）最高法民申1913号

10、鉴定费由承担举证证明责任的当事人承担——唐龙刚、万正军建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督

裁判要旨：

最高人民法院认为，《国务院诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。唐龙刚、万正军一审中申请的鉴定以案涉工程实际产生的劳务费为内容，系属唐龙刚、万正军的主张范围，其应承担该主张的举证责任，负担该鉴定相关费用；鉴定费不同于诉讼费，亦不属于案件受理费，故二审法院依据上述规定未将该费用由双方当事人分担，并无不当。

案例文号：（2020）最高法民申5354号

11、发包人对竣工图有异议，法院应当作出明确认证后再移交鉴定机构——贵州恒鑫硕泰置业有限公司、重庆市凌志装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

最高人民法院认为，贵州恒鑫公司在鉴定材料质证期间明确提出不认可竣工图，一审法院应当先对竣工图能否作为鉴定依据进行认证。一审法院未作出明确认证即将竣工图移送鉴定机构，程序存在瑕疵。

案例文号：（2020）最高法民终449号

12、人工费损失在无支付证明等证据证明的情况下，鉴定机构可按社会平均工资计算。

裁判要旨：

最高院认为，人工费损失，吴川建筑就实际工资仅提供工资花名册和员工身份证复印件，无其他证据佐证，本院不予支持。鉴定机构依据相关文件按社会平均工资计算，符合法律规定，认定计算期限合理，本院予以认可。

案例文号：（2019）最高法民再196号

2、工程造价司法鉴定依据的材料应当由人民法院组织当事人进行质证，经质证不能作为鉴定依据的，不能移交司法鉴定机构作为鉴定依据。案涉合同系分包合同，双方明确约定以发包方委托审计的工程造价作为合同双方结算依据，故秦皇岛三建公司制作的关于工程造价的签证，经由转包人二十二冶天津公司签署盖章报至发包方，发包方未予确认的，不能视为二十二冶天津公司已认可了秦皇岛三建公司报送的签证，作为双方之间结算的直接依据，也不能作为司法鉴定的直接依据。

案例文号：（2019）最高法民申1737号

13、工程造价鉴定并不属于司法鉴定登记管理范围——辽宁日月房地产开发有限公司与盘锦市城建建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，对于法医类、物证类、声像资料类鉴定，以及司法部商“两高”后确定纳入司法鉴定登记管理范围的鉴定类别，人民法院应当在司法行政部门编制的鉴定机构名册内，根据案件的具体情况，选择鉴定机构委托鉴定；对不属于司法鉴定登记管理范围的其他类鉴定，根据专业机构的资质等级、综合能力、社会信誉、服务质量等，择优纳入委托鉴定机构信息库，供人民法院在开展对外委托工作时选用。本案工程造价鉴定并不属于司法鉴定登记管理范围。辽河司鉴所具有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业乙级资质证书，一审法院委托其对案涉工程进行造价鉴定，符合法律规定。

案例文号：（2016）民申1218号

14、法院为查清案件事实依职权委托鉴定，因发包人拒绝缴纳鉴定费导致鉴定无法进行的，法院可将承包人提交的工程结算书作为工程价款支付依据——海南芭伊奥投资股份有限公司与四川华海建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案系因芭伊奥公司欠付华海公司工程款而引起的纠纷，案涉工程实际造价既是本案应予查明的基本事实，亦是正确认定芭伊奥公司欠付华海公司工程款数额的前提。对于案涉工程价款的数额，华海公司已提交《工程结算书》《结算资料》等证据加以证实，已对案涉工程价款的数额完成初步举证证明责任，而芭伊奥公司对《工程结算书》《结算资料》提出异议，在芭伊奥公司和华海公司对案涉工程价款经协商未能达成最终一致的审核意见，而双方当事人又均不申请鉴定的情形下，一审法院为进一步查清案件基本事实，妥善处理本案纠纷，依职权委托鉴定，符合本案实际，并不违反法律规定。后因芭伊奥公司拒绝交纳一半鉴定费，致使鉴定程序终结，无法继续进行，在芭伊奥公司未提交有效证据证明华海公司提交的《工程结算书》所载案涉工程造价明显不能成立的情形下，法院根据华海公司所提交的《工程结算书》中所载案涉工程造价予以确认，无明显不当。

案例文号：（2018）最高法民申3196号

15、擅自修缮的工程将失去质量问题鉴定条件。

裁判要旨：

《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”；第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。

可见，我国法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人就此的救济途径是有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建、减少报酬、承担违约责任、赔偿损失等。但发包人在未有证据证明已向施工人发出修理或返工、改建的通知的情况下，擅自对工程进行修缮，存在履约不当，且在不能证明自己具体修缮的部位及修缮的具体工作内容的情况下，要求对施工方已完工部分进行质量问题司法鉴定，因此时工程已不能反映施工方完工时的原貌，将失去鉴定的基础。本案提醒广大开发单位，在履行建设工程施工合同时，不但要诚信履约，还要正当履约，并且要有证据保存、保护意识，否则，一旦发生诉讼，将可能承担举证不能的法律后果。

16、求然房产公司与歌山集团公司建设工程合同纠纷

裁判要旨：

在本案诉讼过程中，根据求然房产公司的申请，法院依法委托鉴定机构对涉案在建工程的质量是否合格进行鉴定，因求然房产公司未缴纳鉴定所需的费用，鉴定机构遂终止鉴定。据此，求然房产公司主张工程存在质量问题依据不足。

17、对于变更部分，承包方有签证证明工程量而发包方提出异议的情形下，申请鉴定的责任在于发包方——黑龙江牡安建设集团有限公司与陕西龙飞陶瓷科技有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

发包方认为依据谁主张谁举证的原则应由承包方提出造价鉴定申请，若承包方不申请造价鉴定，致工程造价无法确定，应按举证责任判决驳回承包方的诉讼请求。但从双方合同约定可知工程总造价应依据合同＋变更的方法计算，若进行鉴定也只能对工程变更部分造价进行鉴定，对于变更承包方据签证已计算确定，发包方若认为承包方偷工减料，工程量与约定及签证不符，应由其申请鉴定，以鉴定结果证明其主张，但二审经本院释明，发包方仍坚持不申请鉴定，若故应由其承担举证不能的后果，即工程总造价以原审认定为准。

18、建设工程施工合同纠纷案

裁判规则：

鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。

案例来源：《最高人民法院公报》2012年第09期

案例文号：（2011）民提字第104号