最高院民二庭观点15：关于格式条款认定的理解与适用
第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
【民法典通则编司法解释】：
第九条 合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外，
【条文主旨】：
本条是关于《民法典》第 496条第1款格式条款的认定的规定。
【条文概览】：
《民法典》对采用格式条款订立合同进行了严格的规制:第496条对格式条款的定义及其订人合同的控制问题作了规定;第497条对格式条款的效力认定作了特别规定;第498条对格式条款的解释作了特别规定。实践中存在当事人以未实际重复使用、双方已明确约定该条款不是格式条款，或者合同系根据行政机关、行业协会等制定的合同示范文本订立等为由，主张一方事先拟定且未经对方协商的条款不是格式条款。对此，我们认为，《民法典》第 496 条第1款规定的“为了重复使用”，是指当事人拟定格式条款系为了重复使用之目的，并非要求实际被重复使用。一方当事人仅以未实际重复使用为由主张合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持，当事人需要证明合同条款的可协商性。
格式条款的基本特征是“预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”依规范意旨，“预先拟定”包含了合同相对人无法对条款的内容进行变更之意，拟定的方法为自己拟定或采用示范文本，并无不同，均不改变条款未经磋商而预先形成的事实。因此，即使合同依据合同示范文本制作，也不意味着不是格式合同。实践中，有的当事人为规避法律关于格式条款的规定，在合同中明确约定某些合同条款不属于格式条款。我们认为，法律关于格式条款的规定属于强制性规定，当事人不得排除其适用，故当事人的以上约定不发生法律效力。
【争议观点】：
根据《民法典》第 496 条第1款的规定，格式条款系“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”
关于“为了重复使用”是否是格式条款的构成要件，学理上存有争议，有观点认为，重复使用不是格式条款的构成要件。重复使用仅体现了格式条款的经济功能，即设置格式条款用于在交易中重复使用，以服务于企业降低成本的需求。即使实际仅使用一次的文本，也可以认定为格式条款。不管是为重复使用还是单次使用，只要事先拟定的条款使相对人处于无法影响其内容的境地，就应被视为剥夺相对人自由缔约权的条款而纳入司法控制的范围。另有观点认为，重复使用是格式条款的构成要件。如果不是为了重复使用，即便预先拟定的条款内容不可协商也不能认定为格式条款。因为法律并无设置特别规范对相对人作倾斜保护之必要，只需个案处理即可。重复使用是格式条款的核心要件之一，删除该要件会导致格式条款的规制范围过宽，侵蚀合同自由。在此前提下，又存在客观和主观两种角度的解释。客观角度的解释认为，格式条款需要被现实地重复使用，一次性使用的条款会被排除在格式条款的调整范围之外。主观角度的解释则认为，重复使用是格式条款使用人的目的，是指格式条款的使用目的，并不需要详细考量格式条款实际使用次数，只要格式条款提供方具有重复使用的目的就满足这一构成要件。即认为不应将格式条款局限在实际重复使用的场景中。全国人大常委会法工委对此持主观角度的解释。
关于合同条款符合《民法典》第496条第1款格式条款的定义的规定但该合同系依据合同示范文本制作的，是否可认定为格式合同，司法实践亦存在争议。一种观点认为，合同示范文本一般由行政机关、行业协会等制作，也并未排斥当事人对合同条款的选择自由，故此类合同不属于格式条款。另一种观点认为，此类合同也属于格式条款。只要相对人无法对依据合同示范文本制作的合同的内容进行更改，格式条款是自己拟定还是依据示范合同文本制作，并无实质的区别。
关于“未与对方协商”的理解，学理上亦存在一定争议。多数学者认为，“未与对方协商”必须是对方不能协商的，合同相对人仅能表示同意或不同意，而无变更、修改的权利。如果双方协商确定，则非格式条款。也有学者认为，这种认定标准无限扩大了经营者的博弈地位，忽略了相对人的利益选择和能动性。在日常交易中，处于劣势的消费者和小型企业也可能是选择性地放弃协商，因为这样可节省大量的交易成本。可见，合同相对人在交易成本与合同价值不成比例的情形中，并不关注“事实上能否协商”在合同相对人主动放弃协商权利的情形下，无论从填补意思自治的角度，还是维护市场公平的角度，均无保护合同相对人的必要。故提出以“交易成本一合同价值”关系作为“未与对方协商”的认定标准。若交易成本较高，与合同价值不成比例，则推定不存在个别协商。反之，若交易成本低于合同价值，则即使合同内容事实上没有修改变动，也推定存在个别协商。这种情形下，合同相对人有私力救济的必要和可能的，那么公力救济无须介人。
【理解与适用】：
一、格式条款的发展与规制
人类社会早期，交易并不频繁且主要发生在单个的主体之间，通过单个相互的意思表示即可实现交换，满足日常生产生活的需要。随着人类社会经济的发展，至19世纪时出现大量高度类似的主要以消费为内容的生活关系交易双方均希望简化订约程序、降低交易成本，格式条款应时而生。与此同时，格式条款在某些行业也被广泛使用，这些行业的主体一般具有一定规模且往往具有垄断性，如水、电、热力、燃气、邮电、电信、保险、铁路、航空、公路、海运等行业。
关于格式条款的概念，不同国家、地区的规定不同，但大都将其称为合同或契约，如标准合同、附和合同、加入合同、定型化契约等。我国《民法典》采用格式条款的概念，旨在可以在同一个合同中区分格式条款与非格式条款。格式条款作为社会经济发展的产物，一般具有以下特点:
(1)对象广泛性。为减少交易成本，格式条款往往是面向社会公众发出，交易对象上具有广泛性。
(2)条款持久性。格式条款在拟定时一般经过了认真研究，形式和内容具有较高的稳定性，在较长时期内不发生变化或较大调整。
(3)条款细致性。格式条款往往条款较多、具体细致、内容繁杂。
(4)由合同优势方提出。无论是自行拟定还是采用行业协会制定的合同示范文本，无论是以何种形式表现，纸质形式或者电子形式，往往都是由合同优势方提出。
格式条款的以上特点决定了其具有简捷、省时、方便的优势，有利于降低交易成本。但其弊端也很明显，因为系优势方提前单方制作，缺乏另一方的协商和参与，制作方往往利用其优势地位，拟定有利于自己而不利于交易对方甚至损害交易对方权益的条款，这在合同相对方是消费者时更为突出。这样，格式条款在一定程度上背离了契约自由原则，并对契约正义造成冲击。为维护交易自由和公平，有必要对格式条款的弊端予以规制和防范，从立法和司法上对格式条款进行体系化的干预，旨在控制和防止不公平的格式条款造成合同相对方不合理的利益减损。从法律效果而言，既促使格式条款积极作用的发挥，又控制其对社会正义可能造成的伤害
二、格式条款相关规定是否可以排除适用
民法规范根据能否被当事人借助意思自治排除适用，可以分为任意性规范和强制性规范。任意性规范是指可以借助意思自治排除适用的规范。强制性规范是指因涉及公共利益等原因不得被排除适用的规范。格式条款的规制角度是对基于意思自治的合同拘束力正当性的填补，涉及合同正义及公平合理的市场秩序，《民法典》第496条第1款关于格式条款的定义和认定的规定属于强制性规范，合同订立双方不得排除适用。合同当事人约定合同条款不属于格式条款，实质上是排除《民法典》第496条第1款的适用，不利于公平合理的市场秩序的维护，不利于对交易弱势方权益的保护，故无论合同条款本身的效力如何，当事人仅以双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院均不应予以支持。
三、“为了重复使用”的理解与适用
《民法典》第 496条第1款关于格式条款的定义中沿用了“为了重复使用”的表述，为避免就“为了重复使用”的理解产生偏差，需要对“为了重复使用”的理解与适用进行明确。
《民法典》第 496条第1款关于“为了重复使用”的表述，主要是从格式条款的通常外在表现予以描述。即格式条款的提供方通常是基于重复使用进而提高交易效率的目的而拟定的格式条款，也正是因为要重复使用，相对方往往对格式条款的内容没有进行实质磋商并修改的余地。关于“为了重复使用”是否应规定在格式条款的定义中，产生了一定分歧。在《民法典》编纂过程中，合同编草案稿一度在格式条款的定义中删去了“为了重复使用”。起草者认为，“为了重复使用”只是格式条款的通常表现形式，并不是其本质特征。格式条款的本质特征是“未与对方协商”，因此即使不是“为了重复使用”，只要合同相对方无法对合同条款施加影响，没有对合同条款进行修改的余地，也可以称为格式条款。立法部门经过深思熟虑，最终选择保留了“为了重复使用”的表述。主要是因为针对删除“为了重复使用”的理由，有意见认为，将“为了重复使用”与“未与对方协商”并用，有利于将其实质特征与外在表现较好地统一起来，明确判断标准。“为了重复使用”是“未与对方协商”的外在表现，删去“为了重复使用”，就会使如何认定“未与对方协商”变得模糊不清、难以判断。例如，实践中有很多合同都是由一方提供、另一方签字确认，删去“为了重复使用”，将增加区分这类合同与格式合同的难度。立法部门同时强调，“为了重复使用”不是指实际重复使用，并非要求当事人去证明真正实际重复使用了多次，只要格式条款提供方具有重复使用的目的，不论实际使用的次数是多少，都可以认定为“为了重复使用”。
关于“为了重复使用”的举证责任问题，由于“为了重复使用”之目的属于主观判断，假如合同的相对方需要承担证明对方提供格式条款系为了重复使用之目的，会不合理地增加合同相对方的举证难度。因此，应由格式条款的提供方证明合同条款不是为了重复使用之目的，合同条款具有可协商性。格式条款提供方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但格式条款的提供方确有证据证明该条款虽然是由其预先拟定，但不是为了重复使用而预先拟定的除外
四、格式条款的实质特征
格式条款最实质的特征在于“未与对方协商”。关于“未与对方协商”的理解，则需要结合格式条款的立法目的。法律之所以要控制格式条款的订人和内容，是为了防止一方利用其优势地位，强行加人权利义务不均衡的条款，而这背离了作为合同法基础的意思自治。①按照契约自由原则，当事人有权自主选择与谁订立合同、自主决定合同的内容。但格式条款的提供方为了追求交易的便捷和高效，利用优势地位，事先拟定合同条款，合同相对方在合同订立过程中处于附从地位，只能选择接受或拒绝签订合同，不能实质影响合同条款的具体内容。相对方虽然在合同上签字予以确认，但并非其真正的内心意思表达。②格式条款在外表上符合契约自由的形式，但实质上破坏了契约自由原则。
需注意的是，从文义本身来看，“未与对方协商”也包括相对人能协商而不协商的情况，但从立法目的看，此时不应适用格式条款。“未与对方协商”的条款是指合同相对人不能协商的条款，合同相对人没有能力影响条款的内容，仅能表示同意或不同意，无变更、修改的权利，而非能够协商而不协商的条款。“未与对方协商”的认定标准在于“是否进行事实上的协商”，核心在于是否协商，或者说合同最终文本是否体现了双方的真实意思“预先拟定”和“未与对方协商”同样也是外在表现和实质特征的关系。格式条款通常在订立之前已经预先拟定，这些预先拟定的条款反映了合同内容未经磋商而预先形成的事实，故合同相对人无协商之可能。“预先拟定”是格式条款的外在表现，格式条款的“预先拟定”是为了证明格式条款的“未与对方协商”，而“未与对方协商”是格式条款的实质特征。但需要注意的是，格式条款的最终认定不应简单以一方“预先拟定”为标准，单方事先拟定好条款也并不等同于合同的订立未经过平等协商。
【实务问题】：
一、合同示范文本是否属于格式条款
合同示范文本是指通过有关行政部门或行业协会主导而制定，为当事人订立合同时提供参考的合同文本。合同示范文本的推广对完善合同条款、明确当事人权利义务、减少因当事人欠缺合同法知识而产生的纠纷均具有积极意义。但这并不意味着合同提供方采用合同示范文本一定不属于格式条款，合同示范文本虽为缔约之示范，为行业协会或相关政府部门拟定，但合同条款未必全部做到了公平、公正。格式条款的“预先拟定”在于合同提供方在合同条款磋商之前已经拟定好了合同条款的具体内容。至于格式条款是合同提供方本人拟定还是由行政机关、行业协会、公证机关等第三方制定并不影响对预先拟定因素的判断。换言之，合同提供方采用第三方的合同条款并不影响对该合同条款性质的认定。在认定合同示范文本是否格式条款的问题上，仍应回到格式条款本身的法律属性上来。例如，在签订合同示范文本时，合同相对人是否可以协商这些合同条款。如果合同示范文本不具有可协商性，合同相对人不能够自由地协商合同条款，那么，合同示范文本就属于格式条款。反之，合同示范文本不属于格式条款。因此，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
二、格式条款认定的举证责任分配
举证责任分配是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险在当事人之间进行分配的制度。一般而言，凡主张权利或法律关系存在的当事人，需对产生权利或法律关系的特别要件事实负举证责任。否认权利或法律关系存在的对方当事人，则需对阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任。主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，需就存在变更或消灭的特别要件事实负证明责任。在大多数案件中，按照以上标准分配举证责任能够获得公平合理的结果，但对于少数例外情形，需对证明责任实行举证责任倒置或者调整。
格式条款双方往往在信息掌握程度和经济地位上均存在巨大差距，合同相对人修改条款的交易成本有时远超合同价值，如消费者与经营者之间的消费合同。此时格式条款认定的举证责任分配需要倒置，以此保护弱势相对人的实际权益。具体从证明责任而言，格式条款的相对方若主张条款不成为合同的内容或未订人合同，需要证明相关条款为格式条款。而从证明标准而言，此时相对方通常只需就“预先拟定”“为了重复使用”“不能协商”提供初步证据即可达到证明的要求。转而应由主张合同条款并非格式条款的合同提供方，承担证明合同条款并非预先拟定、不是为了重复使用、可以进行协商的责任。如合同提供方能证明其愿意协商合同条款并将此告知了合同相对人，合同相对人能协商修改但其放弃协商修改，致使作为合同谈判基础的格式条款未经任何修改的，不应认定为格式条款。反之，即使合同条款经过了部分修改，但因欠缺自由协商，仍应适用格式条款的规定。
【最高人民法院司法解释起草小组《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用】：
※格式条款的认定
实践中存在当事人以未实际重复使用、双方已明确约定该条款不是格式条款或者合同系根据行政管理机关、行业协会等制定的合同示范文本订立等为由主张一方事先拟定且未经对方协商的条款不是格式条款。
【我们认为】，根据民法典第四百九十六条第一款的规定，“为了重复使用”仅仅是当事人拟定格式条款的目的，并非要求实际被重复使用。此外，格式条款的基本特征是“预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”，因此，即使合同依据合同示范文本制作，也不意味着不是格式合同。实践中，有的当事人为规避法律关于格式条款的规定，在合同中明确约定某些合同条款不属于格式条款。此外，根据《解释》第9条第2款的规定，法律关于格式条款的规定属于强行性规定，当事人不得排除其适用，故当事人的约定不发生法律效力。
【最高人民法院民二庭、研究室编著《民法典合同编通则司法解释》理解与适用】：
※关于格式条款的举证责任
举证责任分配是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险在当事人之间进行分配的制度。一般而言，凡主张权利或法律关系存在的当事人，需对产生权利或法律关系的特别要件事实负举证责任。否认权利或法律关系存在的对方当事人，则需对阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任。主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，需就存在变更或消灭的特别要件事实负证明责任。在大多数案件中，按照以上标准分配举证责任能够获得公平合理的结果，但对于少数例外情形，需对证明责任实行举证责任倒置或者调整。
格式条款双方往往在信息掌握程度和经济地位上均存在巨大差距，合同相对人修改条款的交易成本有时远超合同价值，如消费者与经营者之间的消费合同。此时格式条款认定的举证责任分配需要倒置，以此保护弱势相对人的实际权益。
（1）具体从证明责任而言，格式条款的相对方若主张条款不成为合同的内容或未订入合同，需要证明相关条款为格式条款。
（2）从证明标准而言，此时相对方通常只需就“预先拟定”“为了重复使用”“不能协商”提供初步证据即可达到证明的要求。转而应由主张合同条款并非格式条款的合同提供方，承担证明合同条款并非预先拟定、不是为了重复使用、可以进行协商的责任。
（3）如合同提供方能证明其愿意协商合同条款并将此告知了合同相对人，合同相对人能协商修改但其放弃协商修改，致使作为合同谈判基础的格式条款未经任何修改的，不应认定为格式条款。反之，即使合同条款经过了部分修改，但因欠缺自由协商，仍应适用格式条款的规定。
【典型案例】：
参考案例01：杨某某诉某航空公司服务合同纠纷案
【裁判要旨】：
《会员手册》的效力和格式条款的认定。考虑到航空运输业的特殊性及会员服务内容较多，航空公司将权利义务内容统一写入《会员手册》，通过邀请参加、邮寄会员卡并开通服务热线、航空公司app应用程序、官方网站等方式发出要约，相对人可以决定是否选择加入该计划，若以一定行为表示承诺即与某航空公司形成合同关系。《会员手册》虽系航空公司单方提供的格式条款，但航空公司已履行提示和说明义务，相应条款中亦不存在免除合同提供方义务、加重相对方责任、排除相对方主要权利等情形，故《会员手册》内容合法、有效。
【案例文号】：（2019）沪01民终11751号
参考案例02：张某诉某银行信用卡中心信用卡纠纷案
【裁判要旨】：
（1）从金融机构角度来说，格式条款简化业务程序、降低缔约成本、提高交易活动效率，可以预先分化风险、维护交易安全、预估潜在的法律责任。而意思自治原则是私法领域最为重要的基本原则，强调主体地位平等和意思自由。从本质上说，意思自治原则和格式条款都是为了交易的顺畅和便捷而服务的，两者的出发点一致。但从金融消费者角度来说，由于格式条款排除了消费者协商的可能性，在事实上形成了对消费者的强制。
（2）在金融交易中，既要尊重格式条款所体现的意思自治，又要特别保护金融消费者以维护实质的公平。法院裁判应保护金融消费者的知情权并应注重司法的规范成本效应，可以引导金融机构针对性地明确合同条款、变更短信通知模板、改进系统清算运行、培训员工专业服务等内容，促进金融机构以更优质的服务对待更多客户。
【案例文号】：（2015）沪一中民六（商）终字第54号
参考案例03：单某某诉乳山某热力公司供用热力合同纠纷案
【裁判要旨】：
供热企业在《供热须知》中规定用户须按照建筑面积缴纳供热费用，排除用户选择按照用热量缴费的权利，系合同格式条款，属于无效条款，对用户不发生法律效力。
【案例文号】：（2022）鲁民再191号 / 再审
参考案例04：某环境公司诉某保险公司保险纠纷案
【裁判要旨】：
保险合同多采用格式条款，认定保险合同中格式条款的效力，不应当拘泥于文本内容，而应当探究合同当事人的真实意思表示、确定合同对当事人发生何种法律效力，充分关注于合同订立的背景、合同签署的细节、合同表现的形式、合同具体的履行等多方面因素，综合判断合同内容是否已发生实质性变更，以确保裁判结果的公平。保险公司于同日出具了两份保险单，保险销售人员和经办人员均相同，保险单内容除被保险人信息外均相同。保险公司事后以不符合保险条款约定的雇员定义为由拒绝理赔，有违公平诚信原则。
【案例文号】：（2020）京02民终3611号
参考案例05：昆山某电子材料有限公司与某财产保险股份有限公司上海分公司、某财产保险股份有限公司财产保险合同纠纷审案
【裁判要旨】：
雇主责任保险合同中的“自动承保新员工条款”作为格式条款，如果用语模糊，存在不同解释的，法院应当结合具体案情依法作出有利于被保险人的解释。
【案例文号】：（2015）沪二中民六（商）再终字第1号