最高院民二庭观点09：关于竞价订立合同规则的理解与适用

【往期回顾】：

最高人民法院：关于执行案件裁判观点选编（第2辑）

最高人民法院民二庭

关于竞价订立合同规则的理解与适用

【民法典】：

第三百四十二条  通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

第三百四十七条  工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

第三百四十八条  通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。

第四百七十三条  拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

第六百四十四条  招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

第六百四十五条  拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

第七百九十条  建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

【合同编通则司法解释】：

第四条采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。    

采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。

产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。

【条文主旨】：

本条是关于以招标投标、拍卖等竞价方式订立的合同成立时间以及法律责任的规定。

【条文概览】：

本条规定的是以招标投标、拍卖等竞价方式订立合同，如何认定合同成立以及相应法律责任的问题。

招标投标是缔结合同的一种特殊程序，通过招标投标方式缔结的合同适用有关法律、行政法规对招标投标活动的特殊规定。对招标投标行为进行规范的法律和行政法规主要为《招标投标法》和《招标投标法实施条例》。但《招标投标法》及《招标投标法实施条例》主要解决招标投标缔约涉及的程序性问题，对于合同的成立、效力、实质性条款等实体性问题，仍需根据《民法典》合同编的相关规定来认定和处理。本条第1款即规定，采取招标方式订立合同的，合同自中标通知书到达中标人时成立，之后当事人拒绝签订书面合同的，应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。该规定意味着当事人拒绝签订书面合同的法律后果是承担不履行合同的违约责任。此前《招标投标法》第45条虽规定中标通知书发出后一方悔标的应承担法律责任，但未明确此法律责任为缔约过失责任还是违约责任，给司法实践带来一定困扰。本条第1款对此进行了明确。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。规范拍卖当事人权利义务的法律主要是《拍卖法》。除了《拍卖法》有特殊规定的内容以外，对于合同的成立、效力、实质性条款的问题，也要依据《民法典》合同编的相关规定来认定和处理。本条第2款即明确规定，采取拍卖等公开竞价方式订立合同的，合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立，之后当事人拒绝签订成交确认书的，也应承担违约责任。本条第3款是针对前两款原则性规定所作的特殊规定，即产权交易所等机构在主持拍卖、挂牌交易时，如果公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立条件，则合同自该条件具备时成立。    

【争议观点】：

《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……”但在实践中，常常发生招标人或者中标人在中标通知书发出后拒绝签订书面合同的情形。那么需要解决的问题是，中标通知书发出后合同是否成立，成立的时间点如何确认，拒绝签订书面合同的招标人或者中标人应承担何种性质的民事责任。围绕《招标投标法》上述两条规定以及上述问题，理论界及实务界产生很大争议。    

主要存在以下几种观点：

第一种观点为合同未成立说。该说认为，招标人发出中标通知书时（另一观点：中标通知书到达中标人时）合同尚未成立，不产生约束招标人、中标人的法律后果；在招标人和中标人签署书面合同之后，合同才成立并同时生效。因此，拒绝签订书面合同的招标人或者中标人仅需承担缔约过失责任。【我们认为】，该观点难以成立。如果通过招标投标和中标，最终却是在招标人、中标人之间不产生任何合意，那么招标、投标程序就失去了存在的意义。

第二种观点为合同成立但未生效说。该说认为，中标通知书发出时（另一观点：中标通知书到达中标人时）合同成立但未生效，招标人、中标人按照招标文件、投标文件、中标通知书签订合同书后，通过招投标程序成立的合同方才生效。该说将合同书的签订视为招标人、中标人通过招标投标程序成立的合同的生效要件。

对此，【我们认为】，与第一种观点相类似，如果合意达成，但合同未生效需要法律的特别规定，目前没有此类规定，故该说没有法律依据，且与《招标投标法》第45条、第46条规定的中标后的法律效力存在冲突，实际上是否认了招投标程序的约束力。第三种观点为成立预约合同说。该说认为，发出中标通知书后（另一观点：中标通知书到达中标人时），招标人和投标人之间已经成立书面合同并生效，但双方成立的是预约合同，违反合同应承担预约合同的违约责任。

【我们认为】，这一观点较前述观点更有利于保护当事人的交易安全和合理预期，也更符合合同成立的基本理论，但忽视了预约合同是当事人约定将来在一定期限内订立本约合同，而非法律规定当事人在一定期限内订立书面合同，且在招投标的过程中，当事人并没有先订立预约合同再订立本约合同的意思。实践中之所以常常将书面合同理解为合同（本约）的成立要件，是因为误将这里的书面合同认为是《民法典》第469条规定的书面形式或者《民法典》第135条规定的特定形式。事实上，投标文件、中标通知书都是书面形式，因此，即使法律、行政法规规定某种合同应当采用书面形式（如建设工程合同），投标文件和中标通知书也已经满足书面形式的要求。第四种观点为合同成立并生效说。该说认为，通过招标投标以及发出中标通知书，招标人和投标人在要约和承诺方面已经达成一致,书面合同成立并生效，当事人悔标、拒不承认中标结果、拒不签订合同书的，应当承担未按合同约定履行的违约责任。本条规定采纳了该种观点。    

《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖时落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”第52条规定：“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。”由此，关于拍卖成交与成交确认书是何关系，拍卖合同何时成立也有不同观点：一种观点认为，拍卖师落槌拍定时，拍卖合同成立；另一种观点认为，拍定之时，拍卖合同还未成立，拍卖成交确认书签订之时，拍卖合同才成立。理由大致同前述招标投标合同的成立之争。

【理解与适用】：

一、采取招标方式订立的合同何时成立及相应法律责任如何认定

采取招标投标方式订立合同过程中，当事人之间的合同文本可能包含招标文件、投标文件、中标通知书、另行订立的合同、实际履行的合同等多个文本。如何认识和确定这些合同文本的效力，当事人产生争议时应以哪份合同文本为依据确定权利义务关系，是司法实践中争议较大的问题。尤其是招标文件、投标文件以及中标通知书所构成的书面文件在当事人之间是否成立合同、当事人拒绝签订书面合同应承担何种法律责任等问题，如前所述，一直存有争议。【我们认为】，应当依据《民法典》的规定，从分析这些合同文本的法律性质出发，探讨合同成立的时间以及相应法律责任问题。    

（一）招标文件、投标标书、中标通知书的法律性质

《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”招标投标作为订立合同的一种特殊方式，首先也应符合一般合同的订立规则，其合同订立过程也体现了要约和承诺的一般法律特征。在招投投标合同订立过程中，通常要经过招标、投标、评标、定标几个阶段，分别形成招标文件、投标标书、中标通知书等三份主要文件。下面以建设工程招标投标为例，对三份主要文件的法律性质进行阐述。

招标文件是建设单位向投标单位发出的供其参加投标所需要的一切情况的汇总。从《招标投标法》的规定来看，第19条明确规定招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。实务中，招标文件一般包括三部分：

一是招标公告或投标邀请书、投标人须知、评标办法、投标文件格式等，主要介绍招标项目的基本情况及招投标活动的程序规则；

二是工程量清单、设计图纸、技术标准和要求、合同条款等；

三是其他供投标人了解的项目信息，如项目地址、水文、地质等。因此，从招标文件的组成看，其主要内容在于招标公告，主要目的是希望投标人向招标人发出订立建设工程合同的要约的表示。《民法典》第473条也已明确，招标公告属于要约邀请。因此，招标文件是招标人邀请投标人向其提出签订合同的要约，其法律性质是要约邀请。    

投标人获悉招标公告或者收到投标邀请书后，从招标人处领取招标文件，编制投标文件，组织投标，其目的是向招标人作出希望与招标人订立合同的意思表示。《招标投标法》第27条规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。因此，投标标书的内容一般都具体确定，且一般都承诺：一旦经招标人承诺，则投标人要受到其投标标书的约束；在投标文件发出后的投标有效期内，投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。因此，一旦中标，投标人将受投标书的约束。综上所述，投标行为符合《民法典》第472条关于要约的规定，投标文件的性质属于要约。

中标通知书是在投标有效期内，招标人以书面形式向中标人发出中标通知的文件，在向中标人发出中标通知书同时，招标人还需将中标结果通知未中标的投标人。中标通知书的内容包括中标人名称、项目名称、中标价、工期、工程质量、签订合同时间等内容。招标人一旦向投标人发出中标通知书，法律意义就是招标人对投标人发出的要约予以接受的行为表示，招标人不得对投标条件进行修改，且一经作出即受投标标书的约束。该行为符合《民法典》第479条、第480条关于承诺的规定。

从上述分析可以看出，建设工程招标投标过程中形成的招标文件、投标标书、中标通知书三种主要法律文书，正好对应显示了完整的要约邀请、要约和承诺等书面合同形成过程。

（二）合同成立并生效的时点是中标通知书发出时还是中标通知书到达中标人时    

《招标投标法》第45条第2款规定：”……中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”从该款文义看，中标通知书自招标人发出时起发生法律效力，即在中标通知书的生效规则上采取的是发出主义。而我国《民法典》对于有特定相对人的以非对话方式作出的意思表示，生效规则采到达主义。《民法典》第137条规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效……”第139条规定：“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”解读上述条款内容，对于穷尽所有联系方式仍然联系不到对方当事人的情况，法律允许当事人以公告方式向对方发出意思表示，且公告发布时立即生效，即意思表示生效采发出主义；对特定相对人以对话方式，如面对面讨价还价的意思表示生效采了解主义，即意思表示生效时间是相对人知道其内容的时间；对特定相对人以非对话方式，如书面通知方式的意思表示生效则采到达主义，即意思表示到达相对人时生效。招标投标是订立合同的一种特殊方式，但其关于要约、承诺等意思表示效力的规定理应符合民法的一般规则。《民法典》第484条第1款规定:“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”中标通知书的法律性质是招标人出具的书面承诺，其意思表示方式属于对特定相对人（中标人）以非对话方式（书面通知方式）作出，采到达主义生效规则更符合法理。故本条第1款规定“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”，明确了中标通知书自到达中标人起发生法律效力。

（三）中标通知书到达中标人时成立的是本约合同还是预约合同

如前所述，关于中标通知书到达中标人后成立的中标合同性质亦有两种观点。第一种观点认为仅成立预约合同，当招标人与中标人依据《招标投标法》第46条之规定，自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同时才成立本约合同；第二种观点认为，中标通知书到达中标人后即成立本约合同。本条采纳了第二种观点。    

预约合同是指约定将来订立一定合同的合同。《民法典》第495条规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”预约合同和本约合同的主要区别是订立合同的时间和目的不同：预约合同是权利义务实际确定之前，提前达成合同关系；而本约合同是对实际权利义务的确定。

中标通知书到达中标人后仅成立预约合同的观点，不符合《招标投标法》的规定，也与实际做法不符。根据《招标投标法》的规定，招投标过程本身即为合同双方对招投标合同关系所涉权利义务实质性事项磋商的过程，中标通知书到达后招投标合同实质性内容即达成合意，此后另行订立的书面合同不得背离招投标文件记载的实质性内容。这与《民法典》第495条所列举的认购书、订购书、预订书等权利义务实际确定前的预约合同情形有本质区别。实践中，存在中标通知书发出后，招标人、中标人未签订书面合同，中标人经招标人同意即可开始进场履行义务的情况。如果认为当事人之间只是构成预约合同，中标人的义务也不过是按照招投标文件订立合同而已，其完全不必进场。另外，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，此为《招标投标法》的规定，而非当事人达成的将来签订合同的预约合意，即当事人之间并不存在预约合意。因此，本条第1款规定“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”。    

（四）中标后，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应承担违约责任还是缔约过失责任

《招标投标法》第45条第2款规定：”……中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”此处的“法律责任”是违约责任还是缔约过失责任，并未明确规定，这也导致实践中对违反中标承诺应承担的法律责任性质存在两种不同观点。

第一种观点认为，应当承担缔约过失责任，理由是中标通知书到达中标人后合同尚未成立，招标人与中标人双方仍处于合同订立过程中，因此任何一方在此阶段反悔，仅承担缔约过失责任，只有双方根据《招标投标法》第46条的规定订立书面合同后，中标合同才能成立，此后的毁约才应承担违约责任。

第二种观点认为，中标通知书到达中标人后中标合同即成立，招标人与中标人双方事实上已进入履约阶段，因此任何一方违反中标承诺，都应承担违约责任。从本条第1款”采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”的规定，可以推断出本条明确了任何一方毁约的法律责任在性质上属于违约责任，而非缔约过失责任。

违约责任与缔约过失责任的法律后果有本质区别：对于缔约过失责任,相对人仅可以主张信赖利益损失赔偿，例如投标人撤销投标的，招标人可以不退还其投标保证金；而对于违约责任，守约方除直接损失外，还可以主张合同的履行利益损失赔偿。实践中经常发生招标人不重视中标通知书的法律效力，在中标通知书发出后无正当理由不与中标人签订中标合同，且不愿承担违约责任的情形，应当引以为戒。    

二、采取拍卖等方式订立的合同何时成立及相应法律责任如何认定

《拍卖法》第3条规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。据此，拍卖是通过组织多人公开对某一物品进行竞价，获得物品最高市场价格，以期实现价格与物品本身的价值相一致的一种有效方式和商品流通的一种重要形式。以发起拍卖是否任意区分，拍卖可分为任意拍卖与强制拍卖。任意拍卖是公民或者法人基于自由意志，将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的行为，核心特点是价高者得。强制拍卖是有权机关基于国家的强制力对特定当事人的财产实施的拍卖，典型的如网络司法拍卖。以拍卖渠道划分，拍卖可分为实物拍卖与网络拍卖。实物拍卖是传统拍卖类型，拍定方式是拍卖师落槌。按照国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2016年4月5日发布的《网络拍卖规程》给出的定义，网络拍卖系通过网络以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，其拍定方式是电子交易系统自动确认最高应价者。

（一）拍卖公告、拍卖成交确认书的法律性质

根据《拍卖法》第45条、第46条、第47条的规定，拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告，拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布；拍卖公告应当载明下列事项：拍卖的时间、地点；拍卖标的；拍卖标的展示时间、地点；参与竞买应当办理的手续；需要公告的其他事项。第48条还规定，拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。关于拍卖人在拍卖前刊登或者以其他形式发出的拍卖公告的法律性质，《民法典》第473条明确规定，拍卖公告属于要约邀请。    

对拍卖成交确认书的性质与效力，相关法律规定不够具体，实践中因成交确认书引发的纠纷屡见不鲜，故需进一步明确。拍卖成交确认书是我国国内拍卖界的习惯做法，在域外拍卖活动中并不多见。拍卖成交确认书的出现可以追溯到1987年，当时在拍卖过程中，以落槌来宣告交易成功，一诺千金并没有一纸文书作证明，万一拍卖某方反悔，证据难觅，因此就设计了拍卖成交确认书以作拍卖成交的证据。此后便有了拍卖成交后买受人当场与拍卖方签订拍卖成交确认书的规定。对于拍卖成交确认书具有何种法律效力历来存在争议：一种观点认为，签订拍卖成交确认书后拍卖合同才成立；另一种观点认为，传统拍卖中，拍卖师落槌后拍卖合同就成立了，拍卖成交确认书只是一个书面凭证。对于该争议，有观点认为，不宜将拍卖成交确认书看作一个独立合同。其主要理由是：拍卖本质上是一种买卖，一个买卖合同会涉及多个方面的内容，包括合同双方当事人的基本情况、合同标的、标的数量、标的质量、价款、佣金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。每个方面都需要通过合同双方用要约和承诺的方式来确定,上述内容均确定后合同成立。在拍卖过程中，通过公开竞价的方式实际上只确定了主要因素即合同的价款。剩下的内容，如合同标的、数量、质量、佣金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容如何确定，都是需要再行确定的。因此，将拍卖成交确认书认定为不是一个独立的合同更为合适。我们赞同上述观点。

拍卖活动中，竞买人提出最高价应价后，拍卖师落槌确认，也即作出承诺，拍卖即成交。为将这种成交合意确定下来，并顺利实现拍卖标的的交接，拍卖人应当立即与买受人签订拍卖成交确认书。拍卖成交确认书既是拍卖成交的书面证明，也是买卖双方履行义务的依据。如前所述，    

首先，拍卖成交确认书不是一个独立的合同，而是拍卖成交合同的一个组成部分。

其次，拍卖成交确认书是对拍卖成交这一事实进行的书面确认，而不是拍卖合同成立的必备条件。买受人与拍卖人签订成交确认书的前提是拍卖合同已经成立，相当于拍卖成交后的后合同义务，不能因为没有签署成交确认书就可以免除买受人的违约责任。

最后，特殊情形下，拍卖成交确认书可视为拍卖合同。实践中，有的拍卖机构将拍卖标的的名称、数量、成交价格、佣金等内容均规定在了拍卖成交确认书中，拍卖成交确认书事实上起到了记载拍卖当事人权利义务的作用，可视为拍卖合同。

（二）拍卖合同何时成立

一般情况下，拍卖物拍定后，拍卖方会立即安排买受人签订拍卖成交确认书，拍定和签订拍卖成交确认书之间的时间间隔很短，因此，确定拍卖合同究竟是在拍定时成立还是在拍卖成交确认书签订时成立，实际操作意义并不大。但是，这毕竟是关系合同成立的一个理论问题，而且在某些特殊场合下，如拍卖方不愿意将拍定的物品交付给买受人，故意拖延甚至拒绝签订拍卖成交确认书的，或者买受人拒绝签订拍卖成交确认书并悔拍的，如何确定各方当事人的权利义务关系，就牵涉拍卖合同成立的时间标准问题了。对此，要回归拍卖的性质本源，才能得出正确结论。拍卖就其本质而言乃是买卖的一种具体形式。“所谓拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者与其订立合同的一种特殊买卖方式。”①因此，尽管拍卖因为引入了公开竞价机制而在表现形式上与一般买卖存在不同，但拍卖合同的成立仍然是以当事人意思表示一致为根本要件。拍卖中意思表示一致的方式就是要约与承诺，承诺生效时合同成立。按照一般学理观点以及《民法典》的规定，拍卖人的拍卖表示属于要约邀请，竞买人的应价属于要约，而拍卖人以落槌或其他惯用的方法作出拍定的表示则是承诺，承诺即生效，拍卖合同即宣告成立。正因为如此，《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”    

针对司法强制拍卖，实务中有观点认为，商业任意拍卖在本质上属于民事买卖，根据买卖合同成立的一般原理，将拍定时间作为拍卖合同成立时间固无不妥，但是司法强制拍卖毕竟是法院行使国家公权力的一种执行措施,拍卖成交的时间是否应该有所不同？

【我们认为】，司法强制拍卖在程序性事项上，要严格按照有关程序法以国家公权力强制推进，但在拍卖物权利的变更、转移方面，仍应依据民法有关买卖合同的规范及学理认识。也就是说,拍卖合同仍然是司法强制拍卖的一个具体承载，在观察和分析拍卖是否成交时，仍然要凭借合同法的有关理论得出结论。在这一点上，司法强制拍卖和商业任意拍卖并无不同，因此，司法强制拍卖的成交时间仍然是拍卖物拍定之时。当然，在网络司法拍卖中，拍定形式较传统的落槌又有不同，在竞价时间里，出价最高的竞买人将会自动地被系统确定为买受人，系统对买受人身份的确认与锁定即是承诺的具体表现形式，此时拍卖物拍定，拍卖合同宣告成立。《网络司法拍卖规定》第22条规定，网络司法拍卖成交的，由网络司法拍卖平台以买受人的真实身份自动生成确认书并公示。在网络环境中，拍卖成交与拍卖成交确认书的生成之间间隔的时间会更短，但毕竟二者在法律属性上不同，准确把握二者关系有助于对可能出现的某些纠纷作出正确处理。    

（三）拍卖师落槌或者网络拍卖电子交易系统确认成交后，买受人拒绝签订成交确认书的，应承担违约责任

如前所述，拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时，拍卖人与买受人的拍卖合同成立，成交确认书并非拍卖合同成立的要件。因此，买受人如在拍卖合同成立后拒绝签订成交确认书并拒绝履行拍卖合同的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容，并据此判定买受人承担相应的违约责任。此与中标后招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目应承担违约责任同理，不再赘述。

【实务问题】：

一、《民法典》与《招标投标法》关于合同成立时间的规定是否矛盾

实践中，对于中标合同的成立时间，除了前述以中标通知书发出还是到达生效的争议外，还存在前述提及的“合同不成立说”“成立未生效说”等不同观点。该两种观点概由《招标投标法》第46条第1款之规定导致。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……”

对此，【我们认为】，中标合同属于民事合同，民事合同成立的判定标准应当重实质而非形式，这是民事合同的一般原则。《民法典》第470条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”中标通知书到达中标人后，依据中标通知书、中标人的投标文件以及招标文件，不仅合同的必备条款，即合同当事人、标的、数量条款已确定，而且《民法典》第470条规定的所有合同主要条款均已确定，结合《民法典》“承诺生效时合同成立”的规定，应当认定招标人与中标人双方事实上已经建立了合同关系。此外，《招标投标法》第46条除规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”外，亦规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。因此，《民法典》关于合同成立时间的规定与《招标投标法》并不矛盾。从《招标投标法》第46条的立法原意看，其主要在于规范招标投标活动，之所以要求当事人在中标通知书发出后一定期限内签订书面合同，目的是通过对招标文件、投标文件的梳理、整合，以明晰双方的权利义务关系，进而将签订书面合同作为合同成立后当事人的一项法定义务，以达到方便合同履行目的，而非将书面合同的签订作为合同的成立要件。招标人、中标人订立的合同可以在履行细节方面进行不背离实质性条款的约定，同时主要内容与招标、中标文件内容保持一致，这对于招标人、中标人之间已经成立的合同效力并无影响。因此，应当认为，《招标投标法》第46条规定的书面合同是合同关系成立后法律要求的书面确认形式，而非新的合同。    

二、网络司法拍卖中买受人悔拍的，如何承担违约责任

关于司法拍卖悔拍的处理，目前有两个司法解释条款予以规定。

一是自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）第25条（2020年修正后为第22条）。该条规定，重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担，人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。    

二是自2017年1月1日起施行的《网络司法拍卖规定》第24条。该条规定，拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。针对网络司法拍卖悔拍问题，《网络司法拍卖规定》第24条对悔拍人预交的保证金明确了“不退”的原则，但对保证金数额不足以支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价时，是否可以责令原买受人补交的问题未作明确规定，由此导致执行实务中乃至诉讼纠纷中，对原买受人悔拍后的违约责任是否以保证金为限问题产生了分歧。

第一种观点认为，对网络司法拍卖悔拍的，《网络司法拍卖规定》第24条对原买受人交纳的保证金确定的处理原则为“多不退，少不补”，即对于因原买受人悔拍而重新拍卖造成的费用损失、差价等，原买受人仅以其交纳的保证金为限承担责任，即使保证金数额不足，在执行程序中也不能责令原买受人补交，或者在审判程序中判处原买受人承担两次拍卖价款差价损失的违约责任。

第二种观点认为，对原买受人交纳的保证金不足以弥补两次拍卖之间的差价时是否还需补交这一问题，《网络司法拍卖规定》并未明确规定,应根据《网络司法拍卖规定》第37条第3款“本规定对网络司法拍卖行为没有规定的，适用其他有关司法拍卖的规定”之规定，适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的规定，即“多不退，少补”。

对此争议问题，【我们赞同第二种观点】，即悔拍人的违约责任不以保证金为限。    

首先，《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”显然，两次拍卖价款差额属于“合同履行后可以获得的利益”，一般应当纳入悔拍人违约责任范围。那么，该利益是否受可预见规则的限制，是否属于不可预见的损失？根据《拍卖法》第39条第2款的规定，拍卖标的再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。在法律对补足差额有明确规定的情况下，不宜认定两次拍卖价款的差额属于不可预见之损失。当然，可预见规则的适用还要结合案件的具体情况具体分析。

其次，从维护网络司法拍卖秩序角度，网络司法拍卖是人民法院强制执行的重要环节，代表了司法权威和公共秩序，竞买人故意出高价后又悔拍的，除给当事人带来损失外，还对司法权威造成破坏，扰乱拍卖秩序，若只是在保证金范围内由悔拍人承担责任，并不能充分体现对悔拍人制裁或威慑的机能，也不利于遏制悔拍现象。

最后，结合网络司法拍卖的特点，为保证竞买人充分了解竞买规则和法律风险，减少执行争议以及诉讼纠纷，执行法院在拍卖公告和竞买须知中应予以特别提醒，明确保证金“多不退少补”的处理原则。

【典型案例】：

01、指导性案例35号 ：广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案

【裁判要旨】：

拍卖行与买受人有关联关系，拍卖行为存在以下情形，损害与标的物相关权利人合法权益的，人民法院可以视为拍卖行与买受人恶意串通，依法裁定该拍卖无效：    

（1）拍卖过程中没有其他无关联关系的竞买人参与竞买，或者虽有其他竞买人参与竞买，但未进行充分竞价的；

（2）拍卖标的物的评估价明显低于实际价格，仍以该评估价成交的。

【案例文号】：（2012）执复字第6号

02、指导性案例125号：陈载果与刘荣坤、广东省汕头渔业用品进出口公司等申请撤销拍卖执行监督案

【裁判要旨】：

网络司法拍卖是人民法院通过互联网拍卖平台进行的司法拍卖，属于强制执行措施。人民法院对网络司法拍卖中产生的争议，应当适用民事诉讼法及相关司法解释的规定处理。

【案例文号】：（2017）最高法执监250号

03、参考案例：丁某与日照某资本管理公司执行监督案

【裁判要旨】：

网络司法拍卖中，未公示副本行为是否会“造成重大误解”“造成重大损失”应结合具体案情分析，综合判断是否存在重大误解致使购房目的无法实现应予撤销拍卖的情形。若不存在“造成重大误解”“造成重大损失”，则虽然拍卖公告通过网络司法拍卖平台公示评估报告副本的行为有瑕疵，但仍不符合应予撤销拍卖的情形。

【案例文号】：（2023）执监第260号

04、参考案例：朱某花案外人执行异议案

【裁判要旨】：    

拍卖被执行人名下唯一住房时，应当根据比例原则，依次审查拍卖的适当性、必要性及衡量性。可用比例原则的三个子原则以“三步法”对拍卖行为予以规范审查。

其一，拍卖涉案房屋难以实现执行到位的执行目的，不符合适当性原则；

其二，可选择其他替代执行措施而减少对权益的侵害的，不符合必要性原则；

其三，拍卖涉案房屋对被执行人及案外人权益的损害后果，与拍卖可达目的之间不成比例的，不符合衡量性原则。

若有其一不符合，则不宜对被执行人名下唯一住房予以拍卖，保障被执行人基本生存与居住权益。

【案例文号】：（2022）桂02执复60号

05、《中标通知书》不是双方的备案合同，之后签订的施工合同价格形式与《中标通知书》记载不一致的，不应依照《中标通知书》履行。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是实质性内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。

【案例文号】：（2020）最高法民终80号    

06、招投标程序中标人公示后，合同并未成立。只有发出中标通知书才视为承诺，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同才成立。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为本案工程属于必须进行招投标的工程，新一公司确认其承接哈尔滨铁路局债权债务，承担建设单位的全部权利义务，故对本案招投标事项的法律后果，应由新一公司承担。招投标法第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力……”，第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”滑模公司投标为要约，交易中心发出中标通知书为承诺，又根据合同法第二十六条“承诺通知到达要约人时生效”和第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，只有在交易中心向滑模公司发出中标通知书到达滑模公司时，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑模公司发出中标通知书，因此双方未就此达成合意，以滑模公司投标价格为基础的合同并未成立，亦不能作为判定双方权利义务的依据。

【案例文号】：（2017）最高法民再51号

07、《招投标法》的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动，双方当事人对无需强制招标的活动选择了以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招标投标行为的法律规定——广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与海南景华实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案    

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，其行为影响中标结果的，中标无效。”广西建工公司与景华公司签订了两份《建设工程施工合同》，一份是签订于2012年12月12日没有备案的实际履行合同，一份是签订于2013年12月10日的备案合同。广西建工公司在签订了实际履行合同后，于2013年7月1日进场施工，于2013年12月10日中标案涉工程，广西建工公司存在明显的串标行为。对于2018年6月1日公布施行的《必须招标的工程项目规定》、同年6月6日公布施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》是否具有溯及既往的效力，尚无明确统一的规定，因此二审法院可以适用合同签订时的规定认定合同效力。且《招投标法》的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动，双方当事人既然选择了以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招标投标行为的法律规定。

【案例文号】：（2021）最高法民申1759号

08、以《招商公告》形式体现的招标程序虽有瑕疵，如符合公开招标的本质特征，所签订的合同仍应认定为通过招标程序签订的合同——中冶天工集团有限公司与石狮市环湾投资建设有限公司、福建建科投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，环湾公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与招标投标法规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故中冶公司提出案涉项目因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。    

【案例文号】：（2020）最高法民终165号

09、非必须招标的工程项目，招投标过程中违反《招标投标法》强制性规定订立的合同应认定无效——广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，涉案工程属于必须招投标的大型工程建设项目。即便对于非必须招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。

【案例文号】：（2019）最高法民终1925号

10、新疆中新资源有限公司与大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷案

【裁判要旨】：

根据《合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《招标投标法》的调整，根据《招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《合同法》第15条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《招标投标法》第19条、第27条、第46条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。    

11、北京某物业管理肓限公司诉某研究所房屋租赁合同纠纷案

【裁判要旨】：

从合同法律关系成立角度，招投标程序中的招标行为应为要约邀请，投标行为应为要约，经评标后招标人向特定投标人发送中标通知书的行为应为承诺，中标通知书送达投标人后承诺生效，合同成立。预约合同是指约定将来订立本约合同的合同，其主要目的在于将来成立本约合同。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条可以看出，中标通知书发出后签订的书面合同必须按照招投标文件订立。本案中的招投标文件对于租赁合同内容已有明确记载，故应认为中标通知书到达投标人时双方当事人已就租赁合同内容达成合意。该合意与主要目的为签订本约合同的预约合意存在区别，应认为租赁合同在中标通知书送达时成立。中标通知书送达后签订的书面合同，按照上述法律规定其实质性内容应与招投标文件一致，因此应为租赁合同成立后法律要求的书面确认形式，而非新的合同。由于中标通知书送达后租赁合同法律关系已成立，故某研究所不履行合同义务，应承担违约责任。    

12、青海红鼎房地产肓限公司与青海省国有资产投资管理有限公司、青海省产权交易市场确认合同效力纠纷案

【裁判要旨】：

网络竞价交易具有即时性和公开性的特点，其交易规则具有严格性，产权人、竞买人、竞买组织方均应严格遵守。本案中，在存在计时器停止计时这一事实且伟业公司和国投公司均提出异议认为该事实导致交易未能充分竞价的情况下，应当认定该停止计时现象致使案涉交易未能实现充分竞价。并且，无论计时器停止计时现象是否属于故障，案涉交易均违反了“限时竞价阶段应当给予竞买人完整的竞买周期以实现充分竞价”的交易规则。原审判决在认定停止计时现象不属于故障问题的前提下，认定案涉竞价结果合法有效不当，予以纠正。综上，本案中虽然金马甲网络竞价系统自动生成《竞价结果通知单》，但因案涉交易违反交易规则，未能形成有效承诺，对于国投公司不具有约束力，交易未能成立。

一、最高人民法院

二、北京法院

北京高院：关于立案审判适用法律若干问题的解答（一）

北京高院：关于立案审判适用法律若干问题的解答（二）

三、黑龙江法院

四、吉林法院

五、辽宁法院

六、江苏法院

江苏高院：关于商事纠纷案件管辖的若干疑难问题的解答

七、河南法院

八、湖北法院

九、广东法院

十、山东法院

潍坊中院民一庭：关于当前民事审判实务中应当注意的热点难点问题

十一、海南法院

十二、重庆法院

十三、四川法院

十四、湖南法院

十五、江西高院

十六、浙江法院

十七、上海法院