第六巡回法庭裁判观点选编（五）

第六巡回法庭裁判观点选编（一）

第六巡回法庭裁判观点选编（二）

关于第三人撤销之诉的裁判规则（五）

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第六巡回法庭裁判观点选编（五）

21、委托代建关系的付款责任主体如何确定？

【答疑意见】：

采取委托代建模式进行工程开发建设的，工程价款的给付义务人应当根据建设工程合同的约定确定。委托人（建设单位）、代建人、使用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的约定，除非承包人认可，该约定对承包人没有约束力。如果代建法律关系中对工程价款的给付义务人没有约定委托人（建设单位）、代建人、使用人三方共同作为发包人与承包人签订建设工程合同的情况下，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方应向承包人共同承担支付工程价款的义务；委托人（建设单位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程价款，但代建人未向承包人支付相应的工程价款的，委托人（建设单位）或者使用人并不能因此免除付款责任。

委托人（建设单位）或者使用人没有作为发包方与承包人签订建设工程合同的，如果建设工程合同履行过程中存在委托人（建设单位）或者使用人直接向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量并直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等情形，足以认定委托人（建设单位）或者使用人已经加入建设工程合同的履行中，承包人起诉要求委托人（建设单位）或者使用人与代建方共同承担支付工程款义务的，人民法院应予支持。代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。根据委托代建合同约定，代建人享有对委托人（建设单位）或者使用人代建费用债权，承包人如果认为代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，依照《民法典》第535条规定提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明相关案件事实后作出相应的裁判。    

【案例来源】：杨临萍主编《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第一版，人民法院出版社。

22、如何解决民事判决与刑事追赃、退赔之间可能带来的受害人“重复受偿”问题？

【答疑意见】：

牵连型的民刑交叉案件在并行审理情形下，民事案件的裁判无须等待刑事裁判结果，可能出现民事诉讼、执行与刑事追赃、退赔之间财产责任竞存，受害人有“双重受偿”或过度救济的情况。受害人或相关利害关系人向犯罪行为人所在单位主张权利的，无论其提起的是合同之诉还是侵权之诉，人民法院在民事纠纷案件中依法应予认定的财产损失，不应包括刑事追赃、责令退赔部分，应当限定在通过追赃、退赔不能实现部分的财产损失范围内。在刑事案件中明确进行追赃、退赔，民事判决确定责任人承担相应民事责任的情形下，应对刑事追赃、退赔与生效民事判决确定的责任在执行程序中进行协调，执行法院应结合刑事责任、民事责任的认定，确定责任人应承担的民事责任范围和赃款退还的对象，避免民事权利人（刑事受害人）双重受偿。

【案例来源】：杨临萍主编《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第一版，人民法院出版社。

23、江苏省苏中建设集团股份有限公司诉宁夏银古实业有限公司建设工程施工合同纠纷案    

【裁判要旨】：

对工程款计价方式进行变更需有明确约定，不能以工程进度款的支付认定双方对工程款计价方式变更为据实结算。

最高人民法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程系面向社会销售的商品住宅，必须进行招标。同时，该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，苏中公司和银古公司在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程订立协议并进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，案涉《建设工程施工合同》无效。同时《银古花园补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条必须招标的强制性规定而无效。

根据工程款支付证书的记载，截止2013年7月16日《施工补充协议》签订时，案涉工程累计审定的应付款为48101767元，银古公司累计支付工程款3732万元，下余10781767元未付。《施工补充协议》第一条“工程进度款支付”中约定，苏中公司承诺支付给银古公司工程进度款为1078万元，该数额与该补充协议签订时按照累计审定的欠付工程进度款的数额虽基本一致，但由于工程建设周期长、投入大等特点，工程进度款是为了保证工程顺利施工而支付的款项，且本案工程进度款累计审定的应付款数额并未超过中标价。不能以工程进度款的支付认定双方对合同约定的工程款计价方式进行了变更，一审判决认定双方通过实际的履行行为对工程价款结算进行了变更即据实结算，缺乏事实依据。

本案中双方就案涉工程先后签订了《银古花园补充协议》《建设工程施工合同》及补充协议。双方均认可实际履行的是《建设工程施工合同》，同时《施工补充协议》第四条约定“其他未涉及部分仍执行主合同（即《建设工程施工合同》）”。因此，无论是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定还是双方的约定，案涉工程价款均应参照《建设工程施工合同》进行结算。《建设工程施工合同》约定中标价为64808041元，第三部分“合同专用条款”第六条“合同价款与支付”中约定本工程为可调价合同，并约定执行标准及取费标准，约定合同价款的调整因素（包括图纸会审纪要、工程变更单、工程签证单等双方认可的其他有效文件）。故应当按照鉴定机构作出的以投标价加减变更的鉴定意见认定工程造价。    

【案例文号】：（2019）最高法民终1192号

【案例来源】：第六巡回法庭2019年参考案例10号

24、农村土地承包经营权争议不属于人民政府权属争议处理范围——赵某诉祁连县人民政府及海北藏族自治州人民政府草原行政确认及行政复议案

【裁判要旨】：

关于农村土地承包经营权争议是否属于人民政府权属争议处理范围的问题，虽然《土地管理法》未对权属争议的具体情形作出规定，但是《确定土地所有权和使用权的若干规定》对于土地权属争议所涉类型进行列举，其中不包括土地承包经营权。同时，《土地权属争议调查处理办法》第14条明确排除了农村土地承包经营权争议案件。这样就从正反两方面确定了农村土地承包经营权纠纷不属于《土地管理法》第14条规定的土地所有权和使用权争议，也就不属于人民政府确权处理的范围。    

农村土地承包经营权证的取得以农村土地承包合同为前提和基础，人民政府的颁证行为仅是国家对承包方土地承包经营权的确认，并非政府的授权行为。法律法规对于土地承包经营权纠纷设定了多元化的纠纷解决机制，当事人既可以通过协商、调解、仲裁等方式解决纠纷，也可以通过民事诉讼方式解决纠纷。

【案例评析】：

一、本案是当事人不服草原承包经营权而引发的争议，不属于人民政府权属争议的处理范围

根据《农村土地承包法》第2条的规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。该法第3条、第23条规定，国家实行农村土地承包经营制度，农村土地承包一般采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。本案中，2012年，边麻村村委会与赵某某就争议土地签订草原承包经营权合同，祁连县政府依据该合同为赵某某颁发了《草原承包经营权证》。虽然在颁证之后相关政府多次就案涉土地权属作出处理决定，但赵某某与哈某某争议的实质仍是土地承包经营权纠纷。

关于农村土地承包经营权争议是否属于人民政府权属争议处理范围的问题，虽然《土地管理法》未对权属争议的具体情形作出规定，但是《确定土地所有权和使用权的若干规定》对于土地权属争议所涉类型进行列举，其中不包括土地承包经营权。同时，《土地权属争议调查处理办法》第14条明确排除了农村土地承包经营权争议案件。这样就从正反两方面确定了农村土地承包经营权纠纷不属于《土地管理法》第14条规定的土地所有权和使用权争议，也就不属于人民政府确权处理的范围。    

根据《民法典》第333条的规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。即土地承包经营权的设立，只需发包方和承包方达成意思表示上的一致，法律不要求该项物权的设立以登记为要件。申言之，农村土地承包经营权证的取得以农村土地承包合同为前提和基础，人民政府的颁证行为仅是国家对承包方土地承包经营权的确认，并非政府的授权行为。

本案中，赵某某取得的是《草原承包经营权证》。草原承包经营权属于土地承包经营权的一种，在没有例外规定的情况下，案涉争议可适用土地管理相关法律法规的规定，祁连县政府主张国土资源部不是草原行政主管部门，本案草原承包经营权纠纷不应当适用《土地权属争议调查处理办法》等相关规定的理由不能成立。祁连县政府在赵某某已经签订草原承包经营权合同、进而取得承包经营权证的前提下，作出将案涉争议草场确权给哈某某家承包经营的处理决定，无明确法律依据，海北州政府径行作出维持原行政行为的《复议决定》，属于认定事实不清、适用法律错误、结果错误。二审法院撤销《18号处理决定》和《复议决定》并无不当。

二、本案争议的救济途径

《农村土地承包法》第55条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1款规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）土地经营权侵权纠纷；（四）承包经营权互换、转让纠纷；（五）土地经营权流转纠纷；（六）承包地征收补偿费用分配纠纷；（七）承包经营权继承纠纷；（八）土地经营权继承纠纷。”第2款规定：“农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”法律法规对于土地承包经营权纠纷设定了多元化的纠纷解决机制。本案中，哈某某对赵某某取得案涉土地承包经营权不服，既可以通过协商、调解、仲裁等方式解决，也可以通过民事诉讼方式解决。    

【案例文号】：（2021）最高法行申5689号

【案例来源】：杨临萍主编《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第一版，人民法院出版社。

25、甘肃建新实业集团有限公司诉乌兰察布市白乃庙铜业有限责任公司保证合同纠纷案

【裁判要旨】：

担保人承担担保责任范围不应大于主债务，当事人针对担保责任约定专门的违约责任，导致约定的担保责任范围大于主债务的，与担保的从属性不符，应认定大于主债务部分的约定无效。

【案例文号】：（2020）最高法民终156号

【案例来源】：第六巡回法庭2020年度参考案例4号