投资仲裁案例课题成果选登（一百五十）| 阿尔法公司诉乌克兰仲裁案

编者按

随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资得到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第一大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国贸促会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。中国贸促会法律事务部耿鹏鹏，010-88075847。

本案编者：刘国伟，浙江大学光华法学院2020级博士研究生，电子信箱：[e-mail]。（武汉大学国际法所硕士生方镇邦协助审校）

书面评析报告全文

案件事实

一

（一）投资事实

申请人Alpha Projektholding GmbH（以下简称“Alpha”或“申请人”）是一家奥地利公司，从1994年开始投资参与乌克兰酒店业发展。乌克兰国有第聂伯罗酒店（State Enterprise Dnipro，以下简称“第聂伯罗酒店”）曾是政府官员代表团下榻的“礼宾”酒店，但因乌克兰陷入严重经济危机，第聂伯罗酒店处于年久失修的状态。Alpha于1994年首次参与第聂伯罗酒店升级改造项目。第聂伯罗酒店、Alpha和Pakova投资公司（以下简称“Pakova”）于1994年7月3日签署了两项协议，其中包括“第一总协议”（“First General Agreement”）和“投资与联合活动协议”（以下简称“1994 JAA”）。1994年7月24日，Alpha与第聂伯罗酒店签订了第二份总协议（“Second General Agreement”），Alpha作为投资者，需提供1,435,000美元资金用于第聂伯罗酒店升级改造。1996年10月10日，第聂伯罗酒店和Alpha通过执行“投资与联合活动协议第4号”（“1996 JAA”）对1994 JAA进行了修订，此后又签署了“1998 JAA”、“1999 JAA”，对第聂伯罗酒店8-12层进行装修。根据协议，Pakova将负责第聂伯罗酒店的重建和翻新，Alpha提供资金，酒店提供场所，三方合作共享利润，并规定了每月向Alpha的最低支付额度。在2001年，乌克兰政府将第聂伯罗酒店从不属于私有化的国有财产清单转移到不属于私有化但属于“公司化”财产的清单中，并对酒店的固定资产进行了评估，但并未考虑每月向Alpha支付的最低额度，就最低额度Alpha与第聂伯罗酒店产生了争议。

（二）被诉行为

为了帮助第聂伯罗酒店进行必要的升级和维修，2000年9月1日，酒店和Alpha签署了1998 JAA的“第1号附加协议”。根据该协议，向Alpha每月至少支付的50,000美元款项将继续顺延到1998 JAA的合同期限结束为止，即从2004年7月3日延长至2015年6月30日。被申请人认为将1998 JAA延长至2015年是没有依据的，甚至是非法的，被申请人主张第聂伯罗酒店只剩4年的付款期限。自2004年6月起，第聂伯罗酒店暂停了对Alpha的所有付款，并且没有向Alpha提供“有关领导层变更和联合活动进展的信息”。此外，1999 JAA项下也有付款期限延长的约定。2006年8月，基辅市副检察官代表乌克兰内阁府和国家事务总局向基辅商业法院提起诉讼，请求确认1999 JAA无效。2006年9月14日，Alpha在基辅经济法院对第聂伯罗酒店提起民事诉讼，指控其违反了1998JAA和1999。2006年10月，法院中止了Alpha的诉讼，随后Alpha提起上诉。2008年，Alpha向国际投资争端解决中心（以下简称：“ICSID”）提出仲裁申请，法院随后中止诉讼程序。

（三）程序时间轴

• 2007年6月5日ICSID收到了Alpha的仲裁请求。

• 2007年9月24日至2008年2月4日，双方完成仲裁员任命。

• 2008年4月1日，仲裁庭在华盛顿举行了第一次会议。

• 2008年5月22日至2009年3月14日，仲裁庭发布1至4号程序令。

• 2009年3月23-27日，仲裁庭举行听证会。

• 2010年1月25日，被申请人质疑Turbowicz博士的仲裁员资格。

• 2010年10月13日，仲裁程序终止。

（四）仲裁请求

1.仲裁申请人的仲裁请求

（1）宣布乌克兰政府违反《奥地利-乌克兰双边投资协定》(以下简称“UABIT”)第2、3、4、8条；

（2）宣布乌克兰政府违反乌克兰对外投资法；

（3）责令乌克兰政府赔偿2,209,822美元；

（4）责令乌克兰政府支付仲裁程序所产生的所有费用。

2.仲裁庭结论

（1）被申请人违反了UABIT第4条，侵犯了“1998JAA”和“1999JAA”中的申请人的权益；

（2）被申请人违反了UABIT第2条，没有对申请人的投资予以公平公正待遇；

（3）在申请人的投资方面，被申请人未违反UABIT第3条规定的国民待遇义务，以及第8条内容；

（4）在申请人的投资方面，被申请人没有违反乌克兰对外投资法；

（5）被申请人支付申请人2,979,232美元，并自2004年7月1日起计算利息，年复利利率为9.11％。如上所述，如果在2010年12月31日付款，截至该日期的应付款总额为5,250,782美元。

主要法律争议

二

（一）申请人的投资是否被征收

1.申请人的主张

申请人主张被申请人的行为符合间接征收。申请人认为，被申请人违反了UABIT第4条第（1）款“缔约一方不得征收缔约另一方在其境内的投资，除非为了公共利益目的，通过法律的正当程序进行，并支付足够的补偿”。申请人认为，被申请人的行为相当于间接剥夺了申请人的权利。UABIT第1条第（4）款中对“征收”的定义不仅包括“国有化”，而且还包括“一个缔约方采取的与其他措施具有同等效力的其他措施”。申请人援引Internationally Wrongful Acts (International Law Commission issued in 2001，ILC) 和联合国贸易和发展会议（UNCTAD）的调查报告论证了“间接征收”的概念，申请人认为其已被永久剥夺了参与联合经营的权利，其投资不再有用途。

2.被申请人的主张

被申请人认为：第一，第聂伯罗酒店的行为不属于乌克兰政府的行为；第二，尚未证明申请人的投资价值被剥夺，特别是考虑到申请人可以寻求法院救济，要求继续执行合同；第三，停止付款的决定是商业决定，不涉及国家行使任何主权权力。

3.仲裁庭的观点

仲裁庭认为，根据国际法，征收不要求政府的行为完全剥夺或转移相关资产所有权。因此，即使1998JAA和1999JAA名义上虽然有效，但如果因乌被申请人行为而导致实质失效，申请人的投资仍然属于被征收。仲裁庭认为，申请人已被剥夺了1998JAA和1999JAA的所有剩余价值。自2004年6月停止付款以来，申请人没有根据两项协议收到任何报酬。被申请人没有任何迹象表明打算允许第聂伯罗酒店恢复付款，酒店也没有单独表示将恢复付款。此外，第聂伯罗酒店显然不会向申请人支付联合协议最终价值的任何份额。所有证据表明，停止付款是永久性的，申请人基本上已被剥夺了协定中所规定的所有剩余经济价值。考虑到申请人的投资已经被实质上剥夺了价值，这种剥夺是有效的且永久的，并且剥夺是政府行为的结果，仲裁庭认为申请人在JAA下的权利已被剥夺，被申请人违反了UABIT第4条第（1）款。

对于被申请人的第一个异议，仲裁庭已经确定停止付款是由于被申请人的行为造成的。仲裁庭也不认同被申请人的第二个反对意见，即合同的全部价值并未被剥夺，因为向申请人恢复付款，或支付其在JAA中所占份额都无可能性。申请人是否可以在地方法院执行其权利，以及JAA在技术上作为被申请人的指控是否仍然有效，与这个问题无关。同时，申请人有权选择通过国际仲裁寻求救济。关于被申请人的第三个异议， 即判断“主权”行为还是“商业”行为，应判断乌克兰的行为是否剥夺了申请人的投资。然而，仲裁庭认为，即使没有直接剥夺，仲裁庭仍然认为乌克兰征收了申请人的投资，因为乌克兰政府施加的压力超出了第聂伯罗酒店所签署合同的范围。此外，被申请人认为，此处争议的合同不是与国家签订的，而是与第聂伯罗酒店签订的，而且酒店至少在名义上有权在合同管理方面独立于政府行事，因此不属于国家因商业原因违约。然而，仲裁庭认为，本案是因国家行为导致商业实体违反民事合同义务的情况。

（二）申请人是否受到了公平公正待遇

1.申请人的主张

申请人称，被申请人违反了UABIT第2条，即每一缔约方应在其领土内尽可能促进另一缔约方投资者的投资，并应根据其立法接受此类投资。并在每种情况下均应给予此类投资公平公正的待遇。

申请人认为：“在很长一段时间内，申请人对被申请人有着极大期望，被申请人无法轻易废除这些期望”。申请人引用Tecmed诉墨西哥一案中的裁决，以支持这样的论点，即保证公平公正待遇要求，禁止行使对“投资者进行投资的基本期望”产生不利影响的国家行为。

2.被申请人的主张

被申请人认为，申请人未能确定其合理预期被乌克兰政府行为破坏。被申请人称，申请人“对整座第聂伯罗酒店进行整修并随后对其进行私有化的任何期望，无非是为本仲裁而编的说辞。”此外，被申请人指出，申请人承认对乌克兰法律不了解，在这方面它依赖于第聂伯罗酒店管理层和乌克兰国家官员的声明。被申请人称，鉴于申请人缺乏尽职调查，如果申请人的期望没有根据，则不能规则于被申请人。被申请人主张，在任何情况下，申请人均未证明乌克兰的任何建议是不正确的，并且申请人不能将任何合理的期望建立在存在固有缺陷的合同上。

3.仲裁庭的观点

出于以下原因，仲裁庭认为被申请人违反了UABIT第2条第（1）款规定的义务。

首先，除了上述反对意见外，被申请人还对第2条第（1）款提出了两个解释性问题。首先，被申请人声称，UABIT规定的公平和公正原则仅与“投资前期”的行为有关，因为第2条第（1）款主要涉及外国投资的“促进”。仲裁庭不接受这种解释。UABIT第2条第（1）款规定，每一缔约方应“促进投资，并在每种情况下均应给予这种投资公平和公正的待遇”。连词“并”表示这些是独立的义务，提供公平和公正待遇的义务扩展到对现有投资的保护。

其次，被申请人断言，“平等”一词意味着该义务要求处于类似地位的投资者之间享有平等待遇。被申请人认为“此词组的普通含义（即公正和平等的待遇）促使其与‘不歧视’最相似。”此外，被申请人辩称，乌克兰文表达的是“权利平等”，该短语“不可避免地”导致以下结论：所讨论的待遇必须与“在类似情况下”的其他待遇进行比较。

仲裁庭驳回了被申请人的解释。虽然在某些情况下，歧视性待遇可能会导致违反公平公正的待遇，但在大多数情况下，识别歧视性政府行为应根据国民待遇和最惠国待遇的要求进行更恰当的判断，这些要求体现在UABIT第3条。此外，公平公正待遇原则在国际法中已经确立，没有证据表明，UABIT缔约方在起草第2条时打算偏离该原则。

仲裁庭认为，公平公正的原则包括承担不损害投资者合理预期的义务和避免政府任意行为的义务。正如Vivendi诉阿根廷案中，仲裁庭所说，公平和公正的待遇标准是“客观标准”。同时， UNCTAD的报告所述，“在援引公平和公正标准的情况下，简单来说中心问题仍然是：所涉行动在所有情况下是公平和公正，还是不公平和不公正的。”这意味着，政府不得破坏投资者的合理预期，或任意更改规则。

仲裁庭同意被申请人的说法，即申请人并未准确表达其“合理预期”。仲裁庭还同意被申请人的意见，即申请人在2015年现行JAA到期后继续与第聂伯罗酒店合作不存在有合理预期。

但是仲裁庭指出,申请人确实存在一定的合理预期,即政府不会干涉申请人和第聂伯罗酒店之间的契约关系,并且即使对乌克兰法律规定的付款条件进行了改变，协议也将得到兑现。这些期望不仅产生于原始协议的条款，而且还体现在这些协议的修订条款中，以及第聂伯罗酒店新管理层在2004年6月作出的双方共同经营关系将继续下去的保证中。被申请人否定了协议，其行为超出了《酒店宪章》所规定的权限，并直接干预了第聂伯罗酒店的日常管理。因此，它违反了UABIT第2条第（1）款，破坏了申请人的合理期望。

简要评析

三

虽然本案公布的最终裁决书缺乏一些明确具体的内容，但这也符合仲裁本身所具有的保密性等特征。本案涉及的一个核心议题便是公平公正待遇问题，仲裁庭最终做出了有利于投资者的裁决。本案中公平公正待遇涉及一些程序问题，因而具有一定的典型性。任意行政行为（专断）违反公平公正待遇在仲裁实践中越来越多，本案中，仲裁庭提出:“‘公正公平待遇’包括承担不损害投资者合理预期的义务，避免政府任意行为，不论是否有歧视性因素，在某种程度上，政府必须避免随意改变规则，破坏投资者的合理期望”，裁定乌克兰违反了公平公正待遇义务。从本案以及乌克兰涉及的其他仲裁裁决来看，一国的行政行为和司法程序，需要向仲裁庭裁决中被反复强调和无争议的行政行为和司法程序看齐。在某种程度上，政府必须避免随意改变规则，投资者的合理预期能够对行政机关的自由裁量权设定界限，实施与政府官员陈述相反的行为在某些情况下可能构成违反了公平公正待遇。

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