专家观点 | 美国诉讼证据开示阶段中国涉诉主体个人信息跨境传输的法律冲突与应对

（本文来源：中伦视界，作者：顾萍 崔晓霞 柳子通）

美国法庭的证据开示规则可谓是变幻莫测，无所不及，令参加涉及美国司法诉讼的国际实体防不胜防。在国际诉讼中，美国法庭发布的证据开示指令与相对方所在国的法律冲突也层出不穷。对此，美国最高法院判例认定，美国法庭的证据开示指令在满足一定的条件下，不必要因与其他国家的法律冲突而修改。美国联邦巡回法庭的判例亦指明在特定的条件下，美国法律不强制开示申请人使用《海牙取证公约》获得海外证据。近些年，随着包括欧盟的很多国家和地区通过与个人隐私保护相关的立法，美国法庭的证据开示指令与其他国家法律的冲突也愈演愈烈。我国的《个人信息保护法》自2021年11月1日正式实施。违反我国个人信息保护政策，尤其是跨境数据传输相关政策的主体很有可能被处以巨额罚款。然而，美国是我国最大的贸易伙伴，我国的国际企业或多或少都有在美国涉诉的风险，因而可能面临被美国法庭要求在违反《个人信息保护法》的情况下，向境外提供证据。近期，美国加州北区联邦法院判定一家中国公司向美国原告跨境转交证据，并对中国公司提出的“该行为可能违反《个人信息保护法》”的抗辩不予采信。本文以此案为契机，浅析我国企业在面对《个人信息保护法》和美国法庭的证据开示指令时可能面临的两难境地，以及应对方法。

一、美国证据开示程序在国际诉讼中的适用

在美国，证据开示（discovery）指的是诉讼中的一个预审程序，其中每一方都可以依据民事诉讼规则，通过质询（interrogatories）、请求出示文件（requests for production of documents）、请求自认（requests for admissions）和宣誓证词（depositions）等开示手段从另一方或各方获得证据。[1]此外，当事人也可以使用传票（subpoenas）从非当事人处获得证据。当取证请求遭到反对时，请求方可以通过提出强制取证的动议（a motion to compel discovery）来寻求法院的帮助。[2]与其他普通法国家相比，美国的证据开示制度是独一无二的。在美国，证据开示大多是由诉讼各方自己进行的，法院的参与度较低，而在大陆法系国家，取证既可以是以法官调查权为主导的公权行为，也可以是诉讼双方自行进行的私权行为。

在美国联邦法院系统中，《联邦民事诉讼规则》（FRCP）规定了证据开示的程序。根据FRCP，原告必须在向被告送达起诉书后发起双方会议，以制定证据开示程序。双方应尝试就拟议的证据开示时间表达成一致，并在会后14天内向法院提交拟议的证据开示计划。[3]在那之后便正式进入包括初步披露（initial disclosures）、质询、请求自认等在内的证据开示程序。在大多数联邦地区法院，正式的质询请求、自认请求和出示文件请求是在当事人之间交换的，而不是提交给法院。

在国际诉讼中，美国法院一直寻求美国法律对于完整证据开示的要求和其他国家的法律法规之间的平衡。随着《海牙取证公约》（Hague Evidence Convention）的实施，美国联邦法庭对于在诉讼参与人试图获取可以建立属人管辖的相对人在境外的证据时，是否需要，或者是以何种程度需要适用《海牙取证公约》之程序产生了分歧。对此，美国法院在1987年的Societe Nat. Ind. Aero. v. U.S. Dist. Court案中，[4]就证据开示程序适用中的规则冲突问题进行了初步的分析与阐述。在该案中，Aerospatiale是一家法国的飞机制造商，其子公司在美国经营Aerospatiale设计、制造、销售的飞机，其中一架Aerospatiale飞机于1980年8月在爱荷华州坠毁。受伤的飞行员和乘客起诉Aerospatiale侵权。Aerospatiale作为境外被告并没有提出属人管辖异议。对于原告和法庭的证据开示要求，Aerospatiale以法国法律要求必要的适用《海牙取证公约》对基于美国联邦民事诉讼证据规定的证据开示要求进行抗辩。美国最高法院审理认为，《海牙取证公约》中普遍使用“可以”来限定缔约国的行为，以及第二十七条的例外条款证明《海牙取证公约》不是唯一的获取境外证据的途径，即《海牙取证公约》不是美国的诉讼参与人来获取境外证据的唯一途径。

本案法官确定了在向境外当事人调取证据的过程中，如存在规则冲突，确定规则适用时应当考量的几大基本因素：（1）所涉文件或其他信息对诉讼的重要性；（2）开示请求的具体程度；（3）所涉信息是否源自于美国；（4）是否有其他替代方式来获取该信息；（5）不遵守该请求会在多大程度上损害美国的重要利益，或遵守该请求会在多大程度上损害信息所在国的重要利益。

其他一些法庭，如美国联邦巡回法院第九巡回法庭，及其下辖的包括加州联邦地区法院在内的法庭，还要求考虑提供证据的一方执行法庭证据开示指令的困难，以及其因为跨境传递证据而可能面临的其住所国的法律制裁。

二、美国证据开示程序与中国法律的冲突

在《个人信息保护法》出台之前，美国法庭即审理过关于美国的证据开示指令与中国法律的冲突。中国实体可能被要求提供可能触及《保守国家秘密法》或行政禁令的证据。这时，中国实体就会处于两难的境地。例如，2014年1月，美国证券交易委员会即使在认定相关中国实体已经尽其所能的在不违反中国法规的情况下执行相关证据开示指令的情况下，依然对数家会计师事务所处以五十万美元的和解罚金。

近十几年来，美国联邦上诉法院第二巡回法庭也对证据开示指令与中国法律冲突做出了判定，但是这一系列案件并没有能够形成一致的规律。例如在758 F.Supp.2d 238 (2010)一案中，中资银行对于一些财产主张优先债权，但并未主动提供相关的凭证，没有应答最初的证据开示指令，并主张相关证据需要通过《海牙取证公约》完成证据开示。法庭认定《海牙取证公约》在中国的执行历史并不成功，认为美国法庭执行判决的价值在本案中大于中资银行隐私法律所保护的权益，因此对中资银行关于提供证据困难的抗辩不予采信。然而，在后续一个同样涉及中资银行的判例中，同一法庭引用美国国务院的报告，认为该案中对于《海牙取证公约》的评价过于负面，同时采纳了中资银行因为在类似的情况下违反中国法律向境外提供证据而被处罚的证据，没有直接排除《海牙取证公约》的适用。[5]

在Inventus Power v. Shenzhen Ace Battery案中，[6]美国法院在衡量了所有相关考量因素之后，认为被告中国公司未能满足其证明本案应适用《海牙取证公约》的举证责任，从而支持了原告美国公司强制取证的动议。本案中，原告与被告均从事先进电池系统的设计与制造，二者在该行业处于竞争关系。原告声称，被告引诱了几位原告的高级工程师到被告处担任高级职务。据原告称，这些工程师在离职之前便在被告的指示下，将超过100,000份机密和特权文件下载到U盘中，而被告现在正使用这些文件来创造竞争性产品。由此，原告根据《捍卫商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act）和《伊利诺伊州商业秘密法》（Illinois Trade Secrets Act）对被告中国公司提起窃取商业秘密的诉讼。随后，原告依据《联邦民事诉讼规则》申请强制取证，而被告则主张根据《海牙取证公约》进行取证。美国法院认为，首先，原告向被告请求的证词和文件对管辖问题的重要性是无可争议的；其次，原告关于出示文件和宣誓证词的请求是适当的；最后，《海牙取证公约》无法成为证据开示的有效替代手段。尽管原告请求的文件并不来自于美国，但美国法院认为综合全部考量因素的分析结果，被告中国公司未能满足其举证责任，因此支持了原告的强制取证动议。

近年来，随着许多国家相继通过个人隐私保护立法限制与个人隐私相关的数据出境，很多国际诉讼实体面临违反本国法律或被裁定蔑视美国法庭指令的两难境地。隐私在欧洲等地区被视为基本人权。随着Wikileaks、Cambridge Analytica等一系列在西方社会产生了重大反响的事件后，很多国家和地区相继出台了与现代通讯技术相匹配的隐私立法，例如欧盟的《通用数据保护条例》（“GDPR”）。这些数据保护法律对于涉及个人数据的存储、处理、传输，尤其是数据的跨境传输做出了严格的限制。违反这些限制的实体可能面临高额罚款或其他行政处罚。

三、美国法院对《个人信息保护法》的解释与适用

在21-cv-03610-SI (JCS)一案中，被告中国公司试图援引《个人信息保护法》来对抗美国法庭的证据开示指令。尽管本案没有采信被告中国公司基于《个人信息保护法》关于需要取得个人同意以处理个人信息的抗辩，本案并没有对于《个人信息保护法》第十三条中“法定”的含义做出决定性的解读。本案的裁判法庭试图解释中国法律的原因很大程度上在于《个人信息保护法》正式实施后的时间短且缺乏中国、美国的法院判例或仲裁裁决。被告中国公司代理人及其作为中国法律专家的证人没能做出比原告代理人及其专家证人更令法庭信服的解释，以致于本案的裁判法庭在一定程度上需要依赖美国法庭对于西班牙法律的判例而做出判断。本案的裁判结果凸显美国诉讼事无巨细的特点，也印证了委托专业团队和勤谨的专家证人的重要性。

美国公司生产一种半导体设计软件。美国公司指控中国公司使用其开发软件的盗版。美国法庭曾要求中国公司对其计算机系统进行检索并答复质询，但是诉讼双方对于这项检索的完成情况存在争议。今年四月，法庭责令中国公司将被标记出的24台电脑运往美国接受检查。因为中国公司在诉讼答辩中一直没有提出基于《个人信息保护法》的抗辩，法庭首先裁定中国公司已经放弃了这项抗辩，但是也允许中国公司之后向法庭提交基于《个人信息保护法》而重新考虑这项证据保护指令的申请。

在美国法律中，主张因为外国法律而不能应承美国法庭指令的诉讼主体对于该外国法律的禁止性效力负有举证责任；如果这项举证责任不能被满足，法院亦无须考虑基于司法互惠原则的因素。本案法庭在假定相关计算机存在适用《个人信息保护法》涉及的信息，且证据开示指令需要依照《个人信息保护法》取得相关个人的单独同意的情况下，分析了《个人信息保护法》第十三条关于取得相关个人的单独同意的例外情形。具体来说，美国法庭阐述了中国公司的证据开示责任是否属于《个人信息保护法》第十三条第三点、第七点规定的例外情形，及“为履行法定职责或者法定义务所必需”，以及“法律、行政法规规定的其他情形”。本案的关键点在于此项”法定职责和法定义务“是否包含本案中的证据开示指令。中国公司的专家证人仅陈述中国法律的“法定”“显而易见的”“局限于本国法律”。法庭并不认同中国法律条文中“法定”的解释局限于中国法律是“显而易见的”。法院援引美国其他管辖地区的一个关于西班牙法律的判例来说明，至少在美国的一个法庭，对于其他国家法律的“法定”不能局限在本国法律。同时，美国公司的专家证人主张鉴于《个人信息保护法》的一些条文可以跨境地适用于境外实体，则本法中所属“法定”亦应包含非中国的法律。在没有相关判例或其他更有说服力的文献的情况下，法庭判定美国公司对于《个人信息保护法》的主张更用说服力，驳回了中国公司拒绝履行证据开示指令的抗辩。

此案说明，中国实体在面临美国诉讼的时候，要特别注意美国诉讼事无巨细的特点，也要了解美国法院的审判习惯。基于英美法系的特点，对没有判例的新情况，美国法院乐于听取诉讼双方对于新问题的理解，并会在原则上仅仅基于诉讼双方所提供的论据来进行裁判。这就要求诉讼参与人，代理人积极、细致的进行诉讼准备工作。

四、中国企业的应对策略

在未来的国际诉讼中，针对外国法院提出的证据开示指令，本文提出如下应对策略：首先，涉诉企业应明确该外国法院是否具有对相关涉案信息的管辖权；其次，涉诉企业应积极利用当地法律向外国法院申请保护令，以限制证据开示的范围；与此同时，涉诉企业也应积极与对方代理人进行协商，以最大限度地缩小开示的信息范围；最后，涉诉企业应明确涉案信息的类型以及与之对应的中国法律规定。如果涉及限制跨境传输的数据信息，涉诉企业应及时和国内有关部门进行沟通，就相关跨境传输数据申请批准。如果涉及用户的个人信息，涉诉企业需确认是否已提前取得相关用户的同意或对相关个人信息采取脱敏处理等以满足《个人信息保护法》的要求。

[注] 

[1] Larson, Aaron (18 August 2016). "Conducting Discovery in a Civil Lawsuit". ExpertLaw.

[2] Schwarzner, William W. (1988). "The Federal Rules, the Adversary Process, and Discovery Reform". University of Pittsburgh Law Review. 50: 703.

[3] "Federal Rules of Civil Procedure, Rule 26. Duty to Disclose; General Provisions Governing Discovery". Legal Information Institute. Cornell Law School.

[4] Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. U.S. Dist. Court..., 482 U.S. 522 (1987).

[5] Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew, 276 F.R.D. 143 (2011).

[6] Inventus Power v. Shenzhen Ace Battery, 339 F.R.D. 487 (2021).

作者简介：

顾萍，律师  纽约办公室 合伙人

业务领域：知识产权权利保护, 合规和反腐败, 反垄断和竞争法

崔晓霞，律师 北京办公室 知识产权部

柳子通，北京办公室 知识产权部

徐世达对本文亦有贡献。

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