跨境合规观察 | 面对境外“强迫劳动”调查与指控，企业如何应对？（下篇）【走出去智库】

走出去智库 2023-10-23

The following article is from 金杜研究院 Author 郭欢陈起超等

走出去智库观察

12月1日，新疆维吾尔自治区驳斥“强迫劳动”专场新闻发布会在乌鲁木齐举行。新疆有色金属行业协会秘书长潘存翔在会上表示，新疆的多晶硅企业均达到国际一流水平，实现了高度自动化与数字化，“所谓‘强迫劳动’完全是无稽之谈”。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、金杜律师事务所合伙人郭欢指出，即便中国企业按照自身的理解，遵循了国内规定、以及国际劳工标准，但基于国际政治因素、美国方面对具体行为的不同解读标准甚至是扩大化解读，仍旧存在被美国方面认定为“强迫劳动”的可能。无论中美关于劳动合规的认定标准有多大的差别，有效防范企业劳动合规风险的第一步且最为关键的认定要点仍旧是开展企业劳动合规的风险评估。

中企如何应对美国 “强迫劳动”的不同标准？今天，走出去智库（CGGT）刊发金杜律师事务所合伙人郭欢等人的文章，供关注跨境合规管理的读者参考。

要点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、企业需要进一步了解相关国际公约及美国劳动板块相关法规的判断标准和频发的风险点，以便更有针对性地应对日常业务的开展，包括但不限于合同条款中关于劳动合规条款的审定、宣誓文书中关于劳动合规的承诺等。

2、中国企业在“走出去”的过程中，为增强竞争性，也可考虑逐渐完善企业社会责任和企业道德体系建设，不断提升企业品牌形象和商业价值，使之逐渐符合国际上对于企业ESG体系的认证标准。

3、公司将相关文件向特定方提交后，不排除存在所提出的文件，包括相关承诺、保证、评估内容或调查内容报告等被披露给其他第三方的可能，因此，在提交相关文件前，要向对方明确相关文件的收集目的和用途，并根据需要请相对方作出相关用途承诺和保密承诺。

正文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文：郭欢、陈起超、王洪强、董梦、刘姝倩、刘学朋、王丹

金杜律师事务所

近年来部分西方国家，尤其是美国反复使用所谓“强迫劳动”等为借口对中国实体进行打压，并在2020年、2021年初呈现大幅增加的趋势，上篇我们对国际上，特别是美国的立法及执法情况、企业面临的政策风险进行了介绍，本篇我们将针对中国企业劳动用工的管理现状和可能引发关注或挑战的风险点，以国际上容易陷入相关合规风险的事项为切入点，为国内跨境贸易企业分析在目前的国际形势大背景下，如何面对部分国家关于“强迫劳动”的指控、调查或承诺要求等，结合近期的实务经验为大家提示风险及应对建议。

一、企业面临的实务风险

01、部分企业对美国关于“强迫劳动”的认定标准存在误解

根据我们在协助中国企业应对美国海关（下称“CBP”）暂扣令等相关调查中的实务经验，大部分企业对美国关于“强迫劳动”的认定标准没有深刻认识，简单地将“强迫劳动”与“奴役劳工”等同起来，自然认为自身没有问题，不存在此类被认定的风险。少数企业理解要更精进一些，认为企业遵守了中国法律法规，具体而言，遵守了《劳动法》第九十六条[1]的规定，并未以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，也没有侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的，即往往认为只要不存在上述情形，就不存在被认定为“强迫劳动”的风险。因此，当下游厂商发来《供应商社会责任现状调查表》《供应商社会责任表现评估表》等问卷，要求企业对自身及其供应商情况进行评估，或者要求企业在《申明函》（或《承诺函》《宣誓函》）中对自身及上游供应商在生产过程中任何环节均不存在“强迫劳动”的行为进行承诺时，企业往往并未过多考虑，而直接填写并盖章后向外部客户签发承诺。

我们在实践中发现，中国企业即使按照自身的理解，遵循了国内规定、以及国际劳工标准，但基于美国方面对具体行为的不同解读标准甚至是扩大化解读，日后仍旧存在被CBP认定为“强迫劳动”的可能，而公司此前所签署的不存在“强迫劳动”的相关承诺，此时就可能被CBP认定为虚假承诺，进而存在被CBP及美国其他相关执法部门列入限制类清单的可能。

02、美国对“强迫劳动”的解释宽泛且自由裁量权较大

为执行《1930年关税法案》第307条，CBP当有“合理而非决定性（Reasonable but inconclusive evidence）”证据表明商品涉及“强迫劳动”生产制造时，可签发暂扣令扣押、禁止进口该等商品。CBP在判定“强迫劳动”时，以国际劳工11项标准作为判断依据，其分别为行动限制（甚至疫情期间限制外出也可能被认定为行动限制）、隔离（如禁止与外界接触、工作地点过于偏远）、滥用员工特殊因素（如对少数民族、宗教、家庭原因区别对待）、扣留身份证件、欺骗（如欺骗其从事没有薪酬或薪酬很少的工作）、人身暴力和性暴力（如实施暴力手段管理用工）、恶劣的工作和生活条件（如工人饮水不卫生、住塑料棚等）、债务奴役（如雇主本身也是雇员的债主）、扣留工资（如延迟发放工资）、过度加班（如工人持续过度加班等）、恐吓和威胁。

2021年5月10日，CBP发布H318182号裁定，该裁定中否认了针对从中国进口棉质服装的抗辩，裁定指出，进口商未能提供实质性证据证明某企业内部将棉花加工成为最终产品的过程不含“强迫劳动”，同样基于上述标准的不同解读与执行，美国执法部门在其认定过程中仍握有较为宽泛的自由裁量权和解释权。

我们来看一个具体的案例，2021年10月21日，美国以“强迫劳动”为由，对马来西亚手套供应商S及其子公司出口至美国的一次性手套产品签发暂扣令，要求在美国所有口岸对前述公司的涉案手套进行暂扣。美国进口商需在3个月内进行转口贸易或向美国递交材料证明其进口商品及其每一个组成部分均不存在“强迫劳动”因素，如进口商未能成功地对暂扣令提出抗辩，包括提供材料不足以证明不存在“强迫劳动”因素，并且未将商品从美国运出或重新出口，60天内CBP即有权没收并销毁该暂扣货物。据悉，马来西亚手套行业在世界一次性手套市场比重达到65%-70%，依赖孟加拉国、尼泊尔和缅甸等周边国家的廉价劳动力，部分存在欺骗性招聘并向求职者收取高额费用、保留护照及惩罚性管理等行为，在该案中，马来西亚的移民工人通常需要支付高额费用以获得工作机会，为此工人不得不向其工作的企业借款，由此产生借贷关系，CBP在其发布的裁定中认为使用强迫或协约劳动生产制造的商品被认为可能存在“强迫劳动”。此外，工人的薪资不高，工作场所较为拥挤，外加新冠疫情以来工厂采取防疫措施使得工人无法自由离开厂区，部分外媒却解读为“关押”，因此也可能成为CBP怀疑企业存在“强迫劳动”的理由。

由此可见，为了进一步降低此类风险，企业还需要进一步了解相关国际公约及美国劳动板块相关法规的判断标准和频发的风险点，以便更有针对性地应对日常业务的开展，包括但不限于合同条款中关于劳动合规条款的审定、宣誓文书中关于劳动合规的承诺等。

03、劳动密集型企业易被抓住的“把柄”

以劳动密集型企业为例，其通常存在技术装备程度较低、劳动力需求量较大的情况。在工作时间方面，虽然中国劳动法明确规定加班时间一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要加班的，在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过3小时，每月加班时长不得超过36小时。但是，劳动密集型产业由于其技术含量较低，尤其是在订单多、批量大的旺季生产周期中，劳动者加班时间严重超过法定时限，劳动者休息、休假权利得不到保障的现象时有发生。另外，劳动密集型生产企业还需要尤其关注用工环境、生产安全、工伤事故等高风险领域，以及在劳动合同履行的过程中，就“三期”、工伤等特殊员工的处理、加班费的支付、社会保险费的缴纳等方面，也容易存在违法违规的风险。

综上，大多数作为出口型的劳动密集型企业在劳动保护方面存在的高风险情形，同时也是国内、境外劳动合规所关注的重点情形。鉴于此，企业在实践中不仅需要遵守国内相关法律法规，避免受到行政处罚或引起群体性劳动争议纠纷；更需要关注境外、特别是有业务关联性的其他国家关于劳动合规的相关标准及认定实践，以降低被纳入限制类清单，甚至被制裁的风险，避免影响企业的发展。

04、被纳入实体清单可能给企业带来的风险

除了上述被CBP等施以产品暂扣、贴上“强迫劳动”标签以外，针对人权关注，美国商务部同样也开始频繁发动用实体清单这一管制工具加大对中国企业尤其对涉新疆企业的打击。

随着相关企业被美国列入实体清单，所带来的直接后果便是美国有关物项在出口给实体清单所列的中国实体时，需要提前向美国商务部申请许可证。与此同时，亚洲、欧洲等地区的技术和物料亦可能涉及美国元素，因此该等国家或地区的产品在销售给实体清单内的中国公司时，也需要受到美国出口管制相关规定的管辖。不仅如此，即便是中国自主研发的产品，如涉及美国的设备、软件、技术或者采购了部分美国物项，也需要根据美国出口管制法律法规项下的“最低减让标准”谨慎评估是否需要向美国商务部申请出口许可证后，再向实体清单所列实体销售。然而在实践中，在此敏感领域向清单实体销售涉美物项的申请几乎不可能获得美国商务部的批准，这就导致了被列入实体清单的中国企业直接面临着供应链断裂的风险。

尽管被列入实体清单并不等于禁止其他企业与实体清单企业开展任何交易，但实践中被列入实体清单也间接会对清单企业的市场征信产生一定程度的影响。另外，不少自身合规意识较强的企业，往往会基于其内部合规制度的要求而拒绝与实体清单企业进行往来，例如曾发生某些外资银行停止提供美元业务、物流运输企业要求更改、调换发运人等情况，这也进一步加重实体清单企业的经营困难。

因此，实体清单的限制，除却法律层面的影响，在实际商务层面，也间接加剧了国内企业合作的担忧，从而打击了该类企业的发展，与此同时，以美国商务部工业安全局（BIS）针对此次光伏企业的打击为例，可以看到打击企业均为行业翘楚，因此，针对行业头部企业的打击往往可以看到行业层面的风险，通过打击头部企业也直接对该行业造成了重创。

二、给中国企业的应对建议

01、劳动合规风险评估及排查

无论中美关于劳动合规的认定标准有多大的差别，有效防范企业劳动合规风险的第一步且最为关键的认定要点仍旧是开展企业劳动合规的风险评估。针对可能受到美国“长臂管辖”影响的中国企业，应从劳动制度梳理、实际工作执行情况审计，以各业务岗位为依托，积极开展内部自查、关联岗位互查，必要时聘用外部专业机构开展专项或全面尽职调查。

对此，建议涉及出口及跨境投资与经济技术合作的中国企业对于公司内部劳动关系和保障员工权益等的相关公司规章制度进行全方面的梳理和评估，并根据评估结果进行针对性地改善，避免高风险点，力图降低容易被指责或者放大的风险程度。同时针对企业内部存在劳动规章不规范或者劳动管理运营不健全而导致的劳动合规争议相关风险的企业，还需重视相关连带风险，避免由此引发的系列问题，特别是影响企业供应链安全乃至企业整体国际化战略的发展。

02、全面审阅修订劳动合规相关规章制度

根据以上劳动合规风险评估结果，结合企业自身实际需求和问题，对劳动合同、相关公司规章制度以及劳动管理实际运营流程中存在不合规，或者可能导致合规风险的业务领域进行系统摸排，并根据需要进行调整和完善，制度层面全面有错必究，优化完善，执行层面重视审计与监督，切实保障相关措施落地，同时做到有制度、有流程、可执行、可追溯。

03、建立企业社会责任及企业道德体系

近年来，国际资本市场对责任投资理念表现出越来越浓厚的兴趣，越来越多的投资者和资产管理公司将ESG（环境、社会和公司治理）因素引入公司研究和投资评估、决策的框架。韩国某著名集团在其官网可持续发展声明中单列了“劳工与人权”板块，通过成立全球劳工问题委员会、制定政策、尽职调查、发布报告、制定补救措施等方式，识别、预防、减轻和说明其商业活动中相关不良影响，以此降低相关劳动合同风险。

中国企业在“走出去”的过程中，为增强竞争性，也可考虑逐渐完善企业社会责任和企业道德体系建设，不断提升企业品牌形象和商业价值，使之逐渐符合国际上对于企业ESG体系[2]的认证标准。目前国际上已出现相关立法实践，将ESG因素和标准要求纳入金融业强制监管范畴。如欧盟通过了非财务信息披露指令，要求规模超过500人的公共利益实体必须定期披露与环境、社会议题相关的信息。

04、谨慎应对合作伙伴或者境外第三方机构的请求

实践中，中国企业在跨境贸易等经营活动中，越来越频繁遇到合作伙伴或者境外第三方机构要求中方企业出具如保障人权，不存在强迫劳动等内容的申明书或保证书，以及对于公司内部各项细化的管理要求进行自我评测的情况。对此应当如何应对，方可将风险降到最低，我们结合实务经验提示几点：

1. 公司将相关文件向特定方提交后，不排除存在所提出的文件，包括相关承诺、保证、评估内容或调查内容报告等被披露给其他第三方的可能，因此，在提交相关文件前，要向对方明确相关文件的收集目的和用途，并根据需要请相对方作出相关用途承诺和保密承诺。

2. 建议对要求企业签署的文件或者问卷调查中涉及到的各项要求、劳动标准、法律和商业道德和企业社会责任管理等相关内容进行专业评估，并根据企业的实际情况作出回应。若反馈，须保证对外提供的相关文件和资料均是真实、准确的，所承诺的每一项，均根据公司实际情况进行过考量，且真实遵守或能做到、能落实，不存在与实际情况不符或无法落实或者之前作出过相反承诺的事项，否则，可能会因为虚假陈述或承诺而引发相关违约责任或者其他不良效果。

3. 从文本层面，企业在签署和出具相关文件之前，尤其需要注意一些由于语言翻译的原因造成的理解偏差，或者范围过于宽泛或难以界定准确词义的表述。否则不排除因双方对调查项目的定义、内容、标准存在争议或者企业内部管理实际存在瑕疵等问题导致企业被主张因虚假陈述等需要承担相应责任的风险。

结束语

在企业可能会陷入国际市场特别是美国方面“强迫劳动”等指责或调查的风险之前，企业应当尽早开展劳动合规相关的检查与评估，并根据评估结果有针对性地对公司内部劳动合规的各项规章制度暨劳动管理运营状况进行梳理和完善，才能够更有效地应对来自于国际市场的询问或调查。企业管理者亦应当提高对劳动合规方面的关注度与警惕性，持续关注涉及“强迫劳动”的相关热点问题的后续走向，及时跟进、调整及优化企业劳动管理。

参考资料：

[1]《劳动法》第九十六条用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。

[2] ESG是环境(Environmental)、社会(Social)和公司治理(Governance)的缩写，这三方面之下细化的各种指标体系，被企业用来规范和监督自身行为，具体包括以下内容：企业环境管理要求、企业安全管理要求、企业消防及应急管理要求、企业职业健康管理要求以及劳动标准、法律和商业道德和企业社会责任管理等板块。

来源：金杜研究院

专家介绍

郭欢

走出去智库（CGGT）特约法律专家

金杜律师事务所跨境监管业务合伙人

近年来在企业合规领域主持或参与了大量的综合项目，尤其是在出口管制及经济制裁方面，协助包括航空航天、通讯、电子领域等高新技术企业在内的各类企业搭建出口管制合规内控体系（ECP），专注于跨境交易暨境外合规体系搭建，海关稽查及海关行政/刑事案件应对，业务领域包括企业大合规、出口管制与经济制裁，以海关与外汇管理为中心的国际贸易与监管法律服务等。

陈起超

金杜律师事务所跨境监管业务顾问

业务领域：出口管制与经济制裁

陈起超先生在过去十年的工作中专注于出口管制规制的研究及出口合规内控体系(ECP)的搭建与实施。为中国、美国及日本等知名企业提供出口管制相关咨询服务，协助企业开展出口物项归类、许可证申请、内部合规体系建设、出口管制培训及审计工作。在出口管制和经济制裁领域具有丰富的实操经验。

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