更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：随着预防性法律制度和实践在全球范围蓬勃发展，预防已逐渐从新兴法律原则演变为新型法治形态。基于这一变化，可将法治形态分为预防型法治与应对型法治。应对型法治以法益损害的事后应对为根本考量，而预防型法治以法益损害的事前预防为根本宗旨。预防型法治与应对型法治不是相互取代、相互排斥的关系，而是长期共存、相互交融、相互促进的关系。在当代中国，预防型法治植根于本土源远流长的预防性治理传统，是本土传统和风险社会、科技革命交互作用的产物。预防型法治大规模扩展了法律权力圈、法律义务圈、法律责任圈、违法犯罪圈，重构重塑了法律规制的版图，推动了法律功能定位、法益保护方式、法律规范类型的历史性变革。为防范滥用预防、过度预防等风险，应加强对预防性规制的规制、对预防性权力的制约、对预防性义务的公平合理设置，构建起预防型法治的反省、评估、监控机制。关键词：预防型法治；应对型法治；预防原则；预防性治理；风险社会目录一、问题的提出二、预防型法治的背景分析三、预防型法治的实践形态四、预防型法治的变革效应五、预防型法治的风险预防结语一、问题的提出长期以来，预防一直被当作与现代科技和风险社会相关联的法律和伦理原则来讨论。20世纪60年代末，瑞典、德国在环境法和环境政策领域率先提出预防原则；到了20世纪80、90年代，预防原则开始在国际和国内环境法领域普遍流行；21世纪以来，预防原则得到环境法以外各领域法的共同承认，成为具有强大穿透力和支配力的法律原则，并被当作各种各样的政府管制和法律干预的正当理由。在法学研究中，学者们针对预防原则所涉及的为何预防、谁来预防、预防什么、怎么预防等问题展开了激烈争论，提出了版本众多甚至互不相容的理论学说。随着法律体系中预防性法律制度的大规模涌现，法治实践中预防性执法、司法的大幅度增长，预防已从一项法律指导性原则转变为一种法治运行新形态。特别是在当代中国，随着预防性治理成为国家治理现代化的基础性理念，预防性立法、执法、司法等现象呈爆发式增长之势。据初步统计，在中国现行有效的300部法律中，120余部法律设置有包含“预防”或“防范”语词的专门章节或条款，同时还有大量以预防为目标导向的法律条款或规定，构成了蔚为大观的预防性法律制度群。在法律实施层面，从传统的犯罪预防、腐败预防、纠纷预防等实践的纵深推进，到新兴的预防性行政、预防性执法、预防性监管、预防性监督、预防性保护、预防性警务等实践的蓬勃发展，以预防为主题的法治变革运动已成为一股席卷法治各领域和全过程的时代潮流。面对这场声势浩大的变革运动，一些部门法学者率先打破了将预防当作法律原则对待的思维定势，提出了预防性刑法、预防性司法、预防性诉讼等概念。不过，这种分学科分领域的考察，只是对这场宏大法治变革的局部性、碎片化描述，而非全景性、系统性、融贯性的透视，要对这场法治变革作出整全性的考察，必须从法治类型学维度提出一种新的法治形态分类。基于上述考量，本文根据法益保护方式将法治区分为事后应对型法治和事前预防型法治（分别简称为“应对型法治”和“预防型法治”）。应对型法治侧重在法益损害发生后，通过提供一整套事后处置的制度和程序，引导法律专业机构依法公正处理，对权利人予以救济或对加害人予以制裁，最终让受到损害的法益得到补救。预防型法治侧重在法益损害发生前，通过提供一整套事前预防的制度和程序，引导法律主体积极采取措施防范法益受到侵害，或者阻止法律主体实施侵害法益的行为，最终让法益免受非法侵害。本文试图运用这一法治分类来解释当今世界法治变革趋势。传统的法律制度设计和实践以事后应对法益损害为重点任务，属于应对型法治范畴。以刑法领域为例，“尽管传统的刑法学以及犯罪学也提倡预防犯罪，但从现行刑事司法制度的发展历史来看，事先预防犯罪制度并不是十分完善，相反地，事后惩罚犯罪制度却非常完善。如现代的刑事司法制度，几乎都是为了在事后惩罚已经犯罪的人而设立的”。进入21世纪以来，在全球范围内，以事前预防法益损害为目标的预防型法治的版图大规模扩张，已成为快速生长的法治新大陆。在古典治理传统和现代社会变革的双重加持下，中国的预防型法治实践已走在世界各国前列，预防性治理理念已穿透到以宪法为核心的中国法律体系各部门各领域，贯彻到中国立法、执法、司法、守法、法律服务各环节全过程，正在引发法治领域的一场整体性、系统性、结构性的深刻革命。中国的预防型法治实践为研究预防型法治新形态提供了难得的样本，本文对预防型法治的考察，主要是基于中国的实践及其经验。二、预防型法治的背景分析风险社会、科技革命是中外学术界讨论预防问题时普遍诉诸的两大叙事，也是预防型法治在21世纪快速发展的驱动力。如果说风险社会为预防型法治提供了生存土壤和强劲需求，那么科技革命则为预防型法治提供了运作网络和支撑系统。同时，在当代中国高歌猛进的预防型法治，还深深植根于源远流长的本土预防性治理传统，是本土传统和风险社会、科技革命交互作用的结果。正是历久弥新的预防性治理传统，使中国的预防型法治呈现出与西方类似实践不同的气质。例如，中国不仅重视对生态环境、卫生健康、经济金融等领域的新型风险的强力防范，还持续关注对矛盾纠纷、违法犯罪等传统风险的能动预防。（一）预防性治理传统预防性治理是中国古典治理传统的精髓之所在。古代先贤把治病于未病、治乱于未乱当作治理的最高境界和最优策略。《黄帝内经》言：“是故圣人不治已病治未病，不治已乱治未乱，此之谓也。夫病已成而后药之，乱已成而后治之，譬犹渴而穿井，斗而铸锥，不亦晚乎！”《道德经》曰：“为之于未有，治之于未乱。”在犯罪预防上，古代先贤提出了先富后教的路线图和施工图。例如，富民是犯罪预防之根本。管子提出：“凡治国之道，必先富民。......民富则安乡重家，安乡重家则敬上畏罪，敬上畏罪则易治也。民贫则危乡轻家，危乡轻家则敢凌上犯禁，凌上犯禁则难治也。”再如，教化是犯罪预防之堤坝。董仲舒提出：“夫万民之从利也，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也。是故教化立而奸邪皆止者，其堤防完也；教化废而奸邪并出，刑法不能胜者，其堤防坏也。”又如，刑罚是不得已而用之的最后手段。明儒丘濬认为：“刑者，所以辅政弼教。圣人不得已而用之，用之以辅政之所不行，弼教之所不及耳，非专恃此以为治也。”中国共产党在长期的革命、建设和改革实践中，创造性地传承了古典预防性治理传统，逐步创立了全方位、立体化的预防性治理体系。进入新时代，中国共产党把防范化解各类重大风险摆到突出位置，系统提出了总体国家安全观，确立了预防为先的安全理念，加快推进国家安全体系和能力现代化。习近平强调：“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病”，“我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’”，“要推动更多法治力量向引导和疏导端用力，完善预防性法律制度，坚持和发展新时代‘枫桥经验’，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”。新时代“枫桥经验”的实践精髓，就是预防在前、调解优先、运用法治、就地解决。在习近平法治思想和总体国家安全观的指引下，当代中国政法实践已构建起由多个子体系所构成的预防性治理体系。一是以预防违法犯罪为目标的社会治安防控体系。早在2001年，中共中央、国务院《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》就明确提出了“打防结合，预防为主”的治理方针。近年来，公安机关确立了“主动警务”“预防警务”理念，强调通过主动排查监测预警，及时发现潜在的违法犯罪，把预防做到打击前，把打击做到升级前，最大限度减少群众的伤害和损失。二是以预防矛盾纠纷为目标的矛盾纠纷多元化解体系。2015年中央全面深化改革领导小组第17次会议强调，完善矛盾纠纷多元化解机制，“要坚持源头治理、预防为主的原则，将预防矛盾纠纷贯穿于重大决策、行政执法、司法诉讼等全过程”。为应对社会矛盾凸显期、诉讼案件剧增期、信访问题高发期，政法机关提出了诉源治理、警源治理、访源治理等概念，不断提升预防化解矛盾纠纷的能力。三是以预防公共安全风险为目标的公共安全治理体系。党的二十大报告提出：“坚持安全第一、预防为主，建立大安全大应急框架，完善公共安全体系，推动公共安全治理模式向事前预防转型。”近年来，从传统的生产安全、交通运输安全、食品药品安全、危化物品安全等领域，到新型的公共卫生安全、生物安全、网络安全等领域，公共安全治理模式正在加速从事后处置向事前预防转变。（二）风险社会中外学者多从风险社会的叙事出发讨论预防原则，并习惯于将该原则称作风险预防原则。在法学领域，不少学者将风险行政法与预防行政法、风险刑法与预防刑法当作等值概念或近似概念对待。从当代法治实践看，风险社会从多维度强化了预防的正当性和紧迫性，是预防型法治的催化剂和加速器。“从法律作为国家认可的现代社会治理规则体系的功能来看，随着风险社会的来临，必然意味着现实社会的法是预防性的法。”其一，风险社会涌现出的超大规模风险，如生态风险、基因工程风险、疫情风险、金融风险等，推动将预防型法治挺在前面。这些新型风险与传统社会中那种影响面窄、实害结果小的风险不同，是具有区域性、全国性乃至全球性影响，能够带来难以承受、难以估量的严重损害的灾难性风险。因而，针对这类风险，已不能再像应对传统风险那样等到损害发生后再施以救济，而必须采取事前预防措施以有效防范或拦截。甚至可以说，在超大规模风险面前，预防型法治不只是优先选项，更是唯一选项。其二，风险社会产生出更多的不确定性，推动安全成为政法场域的紧迫议题。正如博登海默所言，在既有正义体系中，安全远不如自由、平等重要，只具有从属性和派生性。但是，当重大风险高悬于头上、巨大灾难随时可能降临时，人们的忧虑感、慌乱感、恐惧感会前所未有地增强，对安全的渴望和对确定性的需求也就前所未有地提升。在民主政治环境下，这种集体性情感和态度必然会通过公共舆论、投票选举、民主协商、政治游说等渠道，驱动政法场域的理论认知、公共决策、资源配置向安全议题发力用力。中国共产党提出的总体国家安全观，就是对风险社会所作出的系统性的政法理论认知和政策应对。安全与预防是一对孪生兄弟，更高水平的安全必然呼唤更高程度的预防。从法理内涵看，安全通常是指各类基本法益不受威胁、不受侵犯的状态。这一定义内在地要求对基本法益提供预防性保护，而不是在基本法益受到侵犯后进行补救性修复。其三，风险社会滋生的大量不可归责于个人的新型风险，推动风险预防成为公众所期盼的新型国家职能。传统风险通常由个人活动引发，是可归责于个人、可由个人进行防控的风险。新型的科学技术风险是不可归责于个人且无法由个人力量加以防控的整体性风险。在此情形下，作为公共力量代表的国家，必须挺身而出承担起新职能，采取有组织的集体行动防控风险。风险社会下国家角色定位发生历史性变化，即从“自由秩序国家”转型为“预防性国家”。预防性国家与预防型法治乃是风险社会政法体制的一体两面。其四，风险社会日益增多的法益损害风险，推动免受不合理的风险侵害的权利成为法律保护的新型权利范畴。对于风险社会所诱致的权利变迁，桑斯坦指出：“个人权利不仅包括传统的自由权和财产权，还包括不受歧视的权利、享有洁净空气和洁净水的权利、拥有‘社会保障网络’的权利，以及免遭工作场所风险、消费者产品风险和其他不合理风险的权利。”如果传统的自由权、财产权之要义是免受政府侵犯，那么这类免受不合理的风险侵害的新型权利之要义，就是获得政府帮助。（三）科技革命21世纪以来，以大数据、云计算、区块链、人工智能为代表的新一轮科技革命汹涌来袭，推动人类社会进入万物皆可连接、皆可计算、皆可智能的数字时代，人的预测预知预防能力实现了历史性飞跃。人类依靠数字科技，可以从已知了解未知、从过来预知未来，迈向预见未来、治理未来、引领未来的新法治时代。这种新法治就是预防型法治。在纠纷预防上，现代科技的应用大幅度增强了纠纷原因探查与纠纷解决能力，提高了纠纷预防的精准性、实效性，推进了纠纷预防的数字化、智能化。“将大数据与纠纷预防结合起来可能会产生超乎意料的效果。大数据具有搜索和交叉比对各种类型数据的能力，可以根据不同设定分析不同人群产生争议的主要原因。”对诉讼与非诉讼纠纷的大数据分析，可以帮助确定纠纷的易发原因、多发环节、高发人群等信息，从而有针对性地采取预防纠纷措施。在犯罪预防上，大数据挖掘和监测技术可以帮助执法司法机关更好地抓取、捕捉到人脑分析难以发现的犯罪活动的规律性特征，增强提前干预和系统防控犯罪的能力，“在犯罪问题出现以前第一时间、第一现场预防和干预犯罪，在‘解决问题’前更为准确地‘发现问题’，从而实现从反应到预防的转型”。执法机关利用大数据挖掘技术对网络上海量的语音、视频、图片、文字等看似毫无关系、杂乱无章的信息进行关联比对分析，可以追踪到犯罪分子预谋预备犯罪活动的蛛丝马迹，从而及时采取干预行动将犯罪阻止于预备阶段。更为重要的是，政府可以根据对各类犯罪活动的大数据分析，系统性地挖掘出犯罪活动的群体、对象、行为、时间、空间、情境等规律性特征，制定出整体性、综合性的防控方案，从源头上阻截犯罪。在风险防控上，大数据技术在法律领域的应用，有助于精准锁定风险或损害的关联性因素，从立法和执法上有的放矢地提出预防措施，形成法律化、制度化的预防性治理机制。例如，借助各类工业生产事故的大数据分析，能够摆脱个案考量模式下对偶然事故中的个人性因素和个性化特征的过度纠缠，摆脱浅表问责体制下对那些本身就是高风险工业体系受害者的失误操作工人的简单责罚，从而深入到对现代工业体系背后潜藏的体制性、制度性、管理性风险因素的系统反思和检讨，提出更具合理性、治本性、实效性的预防措施。三、预防型法治的实践形态从预防节点和效果来看，预防型法治的实践形态大体上可分为三类：一是初始性预防，即通过采取事前干预或规制措施，从源头上防范法益损害的发生；二是继发性预防，即通过事中干预或规制措施，防止既发法益损害进一步扩大；三是复发性预防，即通过事后干预或规制措施，防止再次发生法益损害。在应对型法治模式下，复发性预防实践即已存在，如对罪犯的教育矫正。本文重点讨论初始性预防和继发性预防两类形态。正是这两类预防性机制的大规模兴起和扩张，推动形成了新型的预防型法治模式。在当代中国，通过诸多事前或事中的预防性机制、方法、手段的综合运用，更为密集化、制度化、结构化的预防型法治体系得以形成。（一）风险监测、评估和预警机制的泛在化对各类影响法益的风险进行精准监测、精细评估、精确预警，使之可感知、可计量、可预测，是对各类风险进行法律规制和驯服的基础性工程，也是对各种法益进行预防性保护的前提性条件。在当代中国，风险监测、评估和预警机制的泛在化，不仅体现为这类机制在经济、政治、社会、科技、生态等各个重点风险领域的全覆盖，还体现为这类机制对政府主体、市场主体、第三部门等各类涉风险主体的全覆盖。根据实施主体，风险监测、评估和预警机制大体可分为四类。1.国家安全风险监测与预警机制许多风险具有很强的突发性、扩散性，必须建立集中统一、高效权威的国家风险监测与预警机制，对风险进行及时预警和快速反应。我国涉国家安全风险的立法大多在制定或修改时统一规定了风险监测与预警机制。例如，国家安全法第4章第3节规定了国家安全风险预防、评估和预警制度，环境保护法第17条规定了国家环境监测制度，网络安全法第5章规定了国家网络安全监测预警与应急处置制度，食品安全法第2章规定了国家食品安全风险监测和评估制度，突发事件应对法第3章规定了突发事件监测与预警制度，对外贸易法第48条规定了对外贸易预警应急机制，基本医疗卫生与健康促进法第20条规定了传染病监测预警制度。2.政府的风险自我规制机制政府既是风险的防控者，也是风险的制造者。政府在规划、决策、监管、执法过程中的错误或纰漏，是引发群体性事件的重要风险源。长期以来，我国征地拆迁、资源开发、工程建设、环境保护、集资借贷等领域群体性矛盾纠纷易发多发，这与政府的规划不科学、决策不合理、监管不到位有直接关系。近年来，针对规划、决策、监管、执法等环节的风险点，我国立法通过加强对相关行为的制度性约束，有效降低了政府自身活动的风险。以规划环节为例，环境保护法第19条规定，编制有关开发利用规划，应当依法进行环境影响评价；未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施。规划编制工作实践表明，规划环境影响评价制度的有效实施，预防或减少了政府规划实施所可能造成的不良环境影响。3.市场主体的风险自评自查机制市场主体在生产经营过程中向社会释放、扩散的各种风险，是现代社会风险的重要源头。对于风险性较高的市场领域，现代法往往要求市场主体建立风险自评自查机制，加强对自身风险的监测和防控。例如，食品安全法第47条规定，食品生产经营者应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价。数据安全法第29条、第30条规定，数据处理者应当加强风险监测，定期开展风险评估。4.第三方风险监测和评估机制第三方评估具有独立性、专业性、权威性，能够避免评估者既当运动员又当裁判员的问题。当前，生态环境、安全生产、金融投资、公共决策等领域已普遍推行第三方风险监测和评估机制。例如，《重大行政决策程序暂行条例》第23条规定，开展风险评估，可以委托专业机构、社会组织等第三方进行。安全生产法第72条规定，承担安全评价、认证、检测、检验职责的机构应当具备国家规定的资质条件，并对其作出的安全评价、认证、检测、检验结果的合法性、真实性负责。（二）预防性监管职权的扩张化在奉行“国家最小干预”原则的应对型法治模式下，为了防止政府随意干预个人自由，国家立法主要授权政府实施事后监管，而严格限制政府采取事前防范措施。然而，随着各种不可归责于个人也无法由个人防控的规模性、系统性风险的出现，拥有庞大行政体系和巨量行政资源的政府必须担当起对这些风险进行预防性监管的重责。当今国家治理变革的一个重要趋势是，政府行政模式从消极应对行政扩展到积极预防行政，诞生了所谓“预防性政府”新模式。由此而引发的法治领域的跟进性态势是，各国立法加快对政府预防性监管职权的大批量授权，为预防性政府出场铺好法律轨道。1.授权制定各类技术标准各类产品、服务和运营质量的技术标准，是对各个领域风险进行监测和评判的基准性标尺，也是政府实施预防性监管的基础性指引。我国法律通常授权最高层级的行政机关制定各类技术性标准，以统一风险监测和防控的标准。例如，食品安全法第27条规定，国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定食品安全国家标准。网络安全法第15条规定，国务院标准化行政主管部门和国务院其他有关部门根据各自的职责，组织制定并适时修订有关网络安全管理以及网络产品、服务和运行安全的国家标准、行业标准。2.在相关风险领域增设行政许可行政许可具有很强的风险防控功能。许可是防患于未然，即“对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入”。法律通过设立各类前置性行政许可制度，强化政府的风险监控职能，做到从入口上发现和拦截各种可能的风险。近年来，我国制定的安全类法律法规增设了许多新的许可制度，以防范化解各种安全风险。例如，生物安全法第20条确立了生物安全审查制度，明确规定由国务院有关部门对影响或者可能影响国家安全的生物领域重大事项和活动进行生物安全审查，以有效防范和化解生物安全风险。3.强化行政监督检查对行政相对人遵守法律法规的情况进行监督检查，是行政机关发现和防范社会风险的重要渠道。行政机关对行政相对人的生产经营活动开展现场监督检查，可以发现其生产经营过程中存在的风险隐患，并督促其采取措施消除风险隐患。在安全风险较高的行业领域，我国法律法规都标配性地规定了行政监督检查制度，授权行政机关对行政相对人进行各种形式的监督检查，并采取防控风险的强制性措施。例如，食品安全法第110条规定，县级以上人民政府食品安全监督管理部门在监督检查时，有权查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品。4.扩张行政强制措施防范和减少法益损害风险，是设立行政强制措施的重要目的。行政强制法第2条关于行政强制措施的定义清晰揭示了这一点：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”面对日益增长的各类法益损害风险，我国有越来越多的法律法规授权行政机关采取各种应急性或临时性的行政强制措施。例如，传染病防治法第55条授权监管部门在发现被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品和相关物品时，可采取封闭公共饮用水源、封存食品和相关物品或者暂停销售的临时控制措施，以及检验、消毒、销毁被污染的食品等强制措施。（三）预防性治理义务的法律化在大范围赋予政府以预防性监管职权的同时，当代法还大规模增设了社会主体的预防性治理义务。社会治理的核心要义是共建共治共享，即“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”。传统上，社会主体参与社会治理的义务属于职业伦理、公共道德范畴，而非法律义务范畴。然而，当代法出于广泛动员社会力量防控各种风险或危险之考量，越来越多地将预防性治理义务法律化，形成了一种新的法律义务类型。这类法律义务的主体覆盖了自然人、家庭、组织等各类社会主体。自然人是最初始、最广泛的社会主体，在预防性治理中发挥着基础性作用。在各种风险场域下，为了防范本人或他人的法益损害，当代法为自然人预设了各种必为性、禁为性义务。例如，道路交通安全法针对驾驶人、乘坐人员、行人都作了义务性规定。不过，自然人的预防性义务的迅猛增长，更集中地体现在各类职业人员在相应行业领域风险防控的法定义务上。例如，我国医师法、基本医疗卫生与健康促进法、精神卫生法、传染病防治法等法律，规定了医务人员在开展健康教育和指导、增进公民心理健康、预防精神障碍、预防传染病等方面的诸多义务。与普通人相比，职业人员不仅拥有专业知识、专业能力和专业设备，而且肩负着防风化险、排忧解难的专门职责，因而负担的预防性义务数量更多、标准更高、责任更重。家庭是社会细胞和国家苗圃，在预防性治理上扮演着重要角色。“家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。”首先，家庭作为身份关系、情感关系、利益关系交织交错的结构体，本身就是民事纠纷和违法犯罪多发的场域，也是社会治理的重点场域。当代法通过强化家庭在家教家德家风建设上的义务，扩展家庭成员（亲属）之间互帮互助互谅的义务，以实现对家庭内部问题的预防性治理。其次，家庭作为每个自然人与生俱来的人伦情感共同体，在开展思想道德教育、引导向上向善、防范越轨行为等方面所发挥的作用尤为重要。当代法越来越注重强化家庭及其成员（亲属）的预防性义务，如爱国主义教育、毒品犯罪防范、罪犯教育改造、精神障碍预防等义务，目的就在于推动家庭更好地配合政府和各类组织实施社会治理。企事业单位、基层组织、群团组织、行业协会等各类组织，在各自领域拥有较强的组织力、动员力，是预防性治理不可或缺的重要主体。其中，村委会、居委会在基层社会治理中居于枢纽性地位，因而在所有社会治理类法律法规中都要出场，被赋予各种预防性治理权责。工会、共青团、妇联等群团组织，肩负着联络、团结各种社会阶层和群体的重要职责，是相关社会治理所不可缺席的治理主体。例如，我国法律规定了妇联在妇女权益保护、未成年人保护、反家庭暴力、就业促进、禁毒宣传教育、劳动者权利保护等诸多领域的预防性治理义务。行业协会作为行业自治性自律性组织，通过制定行业行为规范、订立产品和服务标准、创设纠纷处理机制、约束行业成员行为等方式，扮演着行业“无形公地”看护人和集体风险防范者的角色。因此，每部社会治理类立法都会给相应行业协会设定权责，以充分发挥其预防性治理功能。例如，网络安全法第11条规定，网络相关行业组织按照章程，加强行业自律，制定网络安全行为规范，指导会员加强网络安全保护，提高网络安全保护水平，促进行业健康发展。（四）个体法益保护的前置化传统的个体法益保护遵循“无损害则无救济”的原则，属于事后救济的法益保护模式。随着社会成员对个体法益保护标准的期待提高，法律对个体法益保护的时间节点开始从事后阶段向事前阶段、事中阶段前移，即在法益损害发生前或发生时就进行干预，以防止实际损害的发生或扩大。新的个体法益保护模式遵循“有危险即有救济”的原则，已逐步推广到法治运行各环节。1.行政保护的前置化行政保护的前置化，是指行政机关及公职人员在个体法益损害发生或扩大前采取措施防范违法犯罪行为的发生或持续。我国法律越来越强化公安机关等各类行政机关在防控违法犯罪或法益损害上的职责任务。例如，反电信网络诈骗法、反有组织犯罪法等法律，规定了公安机关等行政机关从源头上预防和治理电信网络诈骗、有组织犯罪等各类违法犯罪的职责；民法典、人民警察法、消防法等法律，规定了人民警察等负有法定救助义务的人员对受到侵犯或者处于其他危难情形的个体法益及时施救的义务。这不只是行政机关应对违法犯罪的模式的历史性转变，更是行政机关保护个体法益的模式的历史性转变。2.司法救济的前置化司法救济的前置化，是指司法机关在个体法益损害发生或扩大前对当事人提供司法救济，也被称作“预防性司法”。当代中国法越来越多地允许司法机关针对人身、财产等重要法益采取预防性救济措施。例如，反家庭暴力法明确规定，当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，可向人民法院申请人身安全保护令。民事诉讼法第103条、第104条规定，当事人在法益面临损害危险的情形下，可申请人民法院采取保全措施。生态环境保护领域是预防性司法得到广泛应用的领域。最高人民法院《关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》（法释〔2021〕22号）指出，申请人可以以被申请人正在实施或者即将实施污染环境、破坏生态行为，不及时制止将使申请人合法权益或者生态环境受到难以弥补的损害为由，向人民法院申请禁止令，责令被申请人立即停止污染环境、破坏生态的行为。3.私力救济的前置化私力救济，是指社会成员在本人或他人法益面临威胁或侵害时自行采取的防卫性或保护性措施。相对于公力救济而言，私力救济是一种在损害发生前或发生时更能及时出场的救济形式，在时序上是先于公力救济的前置性救济机制。正是考虑到私力救济的前置性地位、预防性功能，我国立法、执法、司法等各环节，都更加注重激励社会成员进行私力救济。民法典确立了正当防卫、紧急避险、见义勇为、自助等私力救济制度，构建起了个体法益私力救济的激励体系。民法典第1177条规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”这就是对私力救济前置于公力救济的合法性确认和制度性规制。在执法司法上，政法机关等部门改变了以往对正当防卫、见义勇为苛刻的认定标准，以消解长期困扰社会的“扶不扶”“救不救”“管不管”等法律和道德风险，激励社会成员依靠个人力量及时有效保护本人或他人法益。（五）集体法益保护的早期化与个体法益损害相比，公共安全、社会秩序、经济秩序等集体法益一旦受到实际侵害，往往会产生更大规模、更难补救的严重损害。因此，法律更不能等待实害结果发生后再施以惩罚，而必须在实害结果发生前出手干预。近年来，在刑法、行政法乃至民法领域，集体法益保护早期化已成为一股愈来愈强劲的趋势。在刑法领域，集体法益保护的早期化趋势已在多个维度呈现出来。（1）危险行为犯罪化，即对具有发生法益侵害结果的可能性的危险行为进行犯罪化处置。为从源头上防范实害结果的发生，有效保障社会公众的安全，世界各国的刑法都越来越多地推动危险行为犯罪化，不断增设新的危险犯，此亦中国刑法修改的趋势性动向。（2）预备行为实行化。为了加强对危害性极大的犯罪的严厉管控，刑法将原本属于犯罪预备阶段的行为作为独立犯罪类型加以惩罚，切实防止实行行为和实害结果的发生。例如，刑法修正案（九）为落实“防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动”的反恐理念，大幅扩张刑法打击恐怖主义犯罪的时空边界，增加规定了准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，拒不提供恐怖、极端主义犯罪证据的犯罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等罪名。（3）帮助行为正犯化。刑法将资助、介绍、提供便利等事前帮助行为作为独立犯罪类型加以惩戒，帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪就是典型的例子。帮助行为正犯化导致刑事惩罚的时间节点提前一个行为时段，因而具有超前规制和预防的功效。在行政法领域，集体法益保护的早期化主要体现为，许多原本属于失德范畴甚至习惯范畴的行为，因存在侵害集体法益的危险而被纳入行政干预的违法行为清单。例如，放孔明灯是不少地方过元宵节、中秋节等节日的一种风俗习惯，但在城镇、森林、铁路等区域升放孔明灯，容易引发火灾等公共安全事故。为此，2023年8月提请十四届全国人大常委会第五次会议审议的治安管理处罚法（修订草案），将升放携带明火的孔明灯的行为纳入法律规制范围，并针对这种行为明确规定了行政处罚。为加强对集体法益的提早保护，多个部门法对某些危险行为联手干预、协同制裁已成为重要趋势。例如，高空抛物、诋毁英雄烈士等行为在以往仅被认为是不文明、不道德的行为，但近年来，随着这类公共事件的多发频发，上述行为逐渐被纳入民法、行政法、刑法等多个领域法的共同规制范围，形成了集体预防的严密法网。（六）预防性法律责任的扩张化从目标考量和履责方式上看，法律责任可以分为预防性责任与补救性责任。预防性责任以防范未然损害为目标，补救性责任以补救已然损害为目标。在各个法律领域中，预防性责任不仅在规模上呈增长之势，在位序上也被置于更重要位置。在民事责任体系中，停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式属于预防性责任。“传统侵权法主要是对受害人遭受损害后提供救济，而现代侵权法越来越强调对损害的预防。”民法典侵权责任编将预防性责任的位置提前，强化了侵权法的预防性功能。例如，民法典第1167条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”在行政责任体系中，限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业等责任形式，具有预防新的法益损害发生的功能。例如，环境保护法所规定的责令停止排污、责令限制生产、责令停产整治、责令停业和关闭、责令停止建设等行政处罚的重要作用，就在于防范行政相对人实施新的侵犯环境法益的行为。在刑事责任体系中，保安处分措施是世界上不少国家预防未然之罪的重要机制。我国刑法、刑事诉讼法等法律虽然没有使用保安处分概念，但规定了不少以限制或剥夺人身自由、财产权益或者其他重大权益为内容的刑事处理措施，如刑法所规定的强制医疗、从业禁止、刑事禁止令措施，反恐怖主义法规定的安置教育措施。对当事人适用这些措施的主要目的，就是防范新的法益损害发生。四、预防型法治的变革效应预防型法治大幅扩展了法律权力圈、法律义务圈、法律责任圈、违法犯罪圈，从而重新定义了法律规制的版图。与应对型法治相比较，预防型法治引发了法律功能定位、法益保护方式、法律规范类型等方面的历史性变革。（一）从治已病到治未病在传统治理模式下，法律的功能定位是治已病。治未病不属于法律的功能，而是礼仪、道德、宗教等其他规范的功能。儒家之所以将礼置于法之前，就在于礼禁于将然之前，而法禁于已然之后。汉儒贾谊说得很透彻：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”，“然而曰礼云礼云者，贵绝恶于未萌，而起教于微眇，使民日迁善远罪而不自知也”。究其原因，传统法律制度属于应对型法，侧重在违法犯罪发生后进行妥善处遇。尽管法律的事后处遇也具有预防功能，但这种预防功能不过是事后处遇的衍生品。以刑法为例，刑法传统的预防功能分为特殊预防和一般预防。前者是通过对罪犯进行刑事惩罚和教育改造防止其重新犯罪，后者是通过发挥刑事惩罚的威慑和警示作用防止其他人犯罪，二者都是刑法事后处遇所产生的附随效果。在预防型法治形态下，治未病已成为法律独立的、主体性的功能。从治已病到治未病，不只是法律功能定位的历史性重构，更是法律运行模式的系统性变革。从法律干预节点看，预防型法治着眼于防于未然、治于未萌，推动法律干预时间节点从末端治理环节转移到前端治理环节，充分发挥法律在前瞻治理、前期防控上的积极功能。这一转变是现代社会治理体系深刻变革的必然产物。随着社会价值观念和行为模式的多元多变，宗教、道德、礼俗等柔性治理机制在预防矛盾纠纷和违法犯罪上的功能减弱。这就要求法律等刚性治理机制从末端治理环节前移到前端治理环节，以硬性律令督促各方主体采取有效措施防范矛盾纠纷和违法犯罪的发生。不过，法律并不是要取代宗教、道德、礼俗等机制的前端治理功能，而是要同这些机制在前端治理上紧密配合、相辅相成，实现刚柔相济、身心并治。从法律调控方式看，预防型法治着眼于法益损害预防，侧重通过事先设计出一整套预防性义务和责任，引导各方主体采取预防性行为和措施。应对型法治着眼于法益损害救济，试图通过事先设计出一整套权利及其救济制度，引导法律机构对侵害行为的法律后果作出公正裁断。有学者在讨论数智化社会法律调控模式的转变时，阐明了从应对型法治到预防型法治的深刻变化：“法律调控应从‘裁断行为后果’转向‘塑造行为逻辑’，赋权与救济模式应转向责任与义务的加载与规制模式，也就是转向事前对行为的规训与塑造，以及事前对不法与违法行为的阻却。”（二）从消极保护到积极保护从消极保护到积极保护，是预防型法治兴起给法益保护方式带来的历史性变化。法益的积极保护是指防止法益遭受侵害的事先保护，代表了法益保护的高阶状态。法益的消极保护是指法益遭受侵害后的事后救济，乃是积极保护缺失或失灵后的不得已选择，代表了法益保护的低阶状态。俗语云：“我们要在悬崖顶上设置防护栏，而不是在悬崖底下停放救护车。”这句话生动阐明了积极保护优于消极保护的法理。预防型法治的重大贡献，就是推动法益保护方式从消极保护向积极保护转变，法益保护水平从低阶保护向高阶保护发展。积极保护优于消极保护之处，不仅在于能够满足当今时代民众对权利保护的更高期待，更重要的是能够破解消极保护面临的诸多难题困境。其一，积极保护打破了消极保护中先侵害后救济的运行逻辑。尽管消极保护制度的设计者主观上并不希望法益受到侵害，但消极保护制度的运行逻辑在客观上呈现为先侵害后救济。对于法益主体而言，消极保护过程可能是一个制造双重伤害的过程。第一重伤害是法益侵害行为给受害者带来的物质性、精神性、肉体性伤害。第二重伤害是法律救济过程给受害者带来的财力支出、精力消耗、关系破损等伤害。越是便捷性低、公正性低、效率性低的法律救济体系，就越会加剧第二重伤害。传统社会中，厌讼、抑讼现象的重要成因就在于，诉讼可能带来第二重伤害。其二，积极保护破解了消极保护中某些法益损害无法修复的难题。“对个体来说，预防措施能使其免受侵害，而通过事后制裁最多能够提供补偿，却无论如何无法恢复如初。”不少领域的法益损害，如人的死亡、文物损毁、物种灭绝等，属于不可逆转、不可修复的损害，无论通过何种责任形式都难以恢复原状。正如民法学者所言，生命丧失在法律上具有不可救济性。“生命的不可挽回性及终局意义上的不可救济性正是生命高贵的表现之一，也是其高居法律价值金字塔之巅的原因之一。”对于这些难以修复的法益损害，消极保护无法起到保护受害人的作用，其实际功能仅在于惩戒加害人和抚慰公众。比如，对杀人犯判以死刑，表面上看似实现了以命偿命，但实际上被害人的生命并未得到补偿，因而这种惩罚的真正意义在于以恶制恶式的报应主义。有学者从消极保护的角度来理解生命权，断言生命权实际上已成为一种“空权利”，即无法通过事后救济获得保护的权利。如果将生命权作为积极保护的对象，生命权就不再是“空权利”，而是由许多预防性法律义务和措施加以密集保护的“实权利”，是现代法律动用大量人力物力资源加以重点保护的“强权利”。其三，积极保护摆脱了消极保护中受害者必须出场的困境。以司法救济为代表的消极保护机制，通常实行谁的法益受到侵害谁提请保护的原则，即要求受害人出场主张法律救济。当某些法益，如未来世代利益、生态环境利益、动植物利益等受到侵害，受害者无法出场提请保护时，往往难以实现有效的法律救济。尽管世界各国法律都授权检察机关、社会组织等主体在生态环境等法益受到侵害后提起公益诉讼，但这种他人代理型的救济方式会受到代理者的意愿、资源、能力等条件的限制。然而，在积极保护模式下，法益主体是积极保护的受益人，其无需出场为自己发声或辩护。其四，积极保护消解了消极保护中法益损害赔偿定价难的问题。经济赔偿是修复法益损害的主要形式。在民法、刑法、环境法等领域，法益损害的认定范围、赔偿标准、计算方法，一直是法律界和社会上争论不休的热点问题，相关争论的根源正是消极保护中法益损害赔偿的定价难题。正如俗语所言，生命无价、尊严无价、健康无价、自由无价，对人的生命、人格、健康、自由等法益的侵害，往往难以通过市场机制或司法机制予以定价补偿。然而，积极保护则不需要面对和处理上述难题。（三）从裁判性规范到治理性规范预防型法治的兴起带来了法律规范类型的历史性变化。在应对型法治模式下，与法律争端事后处遇的规范需求相适应，裁判性规范是占主导地位的法律规范类型。这类规范的主要功能是为执法司法机构或其他争端解决机构公正处理各种争端提供权威性的裁判标准。当然，裁判性规范在为裁判者提供裁判标准时，也对当事人如何行为提供了指引，因而兼具行为规范功能。在预防型法治模式中，与法律争端事前预防的规范需求相适应，治理性规范是占主导地位的法律规范类型。这类规范的主要功能是为负有预防职责和义务的各种主体有效防范各种风险确立具有可操作性的行为规范。预防型法治的兴起和发展，催生了一系列以治理性规范为主体的治理法。在行政法、经济法、社会法、环境法等领域，治理法数量的大幅增加是21世纪以来中国立法的一道亮丽风景线。中国的治理法可从名称上加以识别和分类：一是防治类法律，如预防未成年人犯罪法、传染病防治法、职业病防治法、防震减灾法、水污染防治法等。二是保护类法律，如消费者权益保护法、未成年人保护法、妇女权益保障法、海洋环境保护法等。三是促进类法律，如基本医疗卫生与健康促进法、就业促进法、循环经济促进法、清洁生产促进法等。四是安全类法律，如国家安全法、安全生产法、食品安全法、核安全法、特种设备安全法等。五是“反”字头法律，如反食品浪费法、反家庭暴力法、反电信网络诈骗法、反恐怖主义法、反有组织犯罪法等。虽然上述治理法中亦不乏事后追责或制裁的规定，但其根本宗旨和主体内容聚焦于社会问题的预防治理和综合治理，在理念和风格上有别于传统的裁判法。例如，治理法贯彻社会共建共治共享理念，将企事业单位、基层组织、群团组织、行业协会、社会组织、家庭、自然人确立为预防性治理的主角，通过配置各种治理性权利和义务，推动各类治理走向民主化、社会化、大众化。预防型法治的兴起和发展还推动了治理性规范和条款在传统的裁判法体系中滋生。民法在传统上被认为是裁判法，即以裁判性规范为主体，兼具行为法规范属性。近年来，随着民法的预防功能不断受到重视，民法中治理性规范和条款呈增长之势。在我国民法典中有多种治理性条款：（1）目的性条款。例如，民法典第1条作为目的性条款，确立了保护民事主体的合法权益、调整民事关系、维护社会和经济秩序、适应中国特色社会主义发展要求、弘扬社会主义核心价值观等治理目标。（2）价值性条款。例如，民法典第9条确立了节约资源、保护生态环境等绿色治理价值，奠定了“绿色民法典”的基调。（3）伦理性条款。例如，民法典第1043条规定家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设；夫妻应当互相忠实、互相尊重、互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。强调民法是裁判法的学者，通常不认同民法典的上述条款，甚至主张将这些条款从民法典中排除出去。从治理法的角度看，这几类条款虽然不具有刚性约束力，但对民法典发挥预防性治理功能具有重要的理念统领和价值指引功能。五、预防型法治的风险预防预防型法治作为一项现代风险治理工程，本身有可能制造新的风险，因而有必要设计出针对其自身的风险预防机制。风险预防的批判者们最为担心的是，以保护法益之名发展起来的各种预防性措施，最终将异化为不受控制的反噬各种法益的“法律利维坦”。因此，在推进预防型法治建设时，必须建构起对预防型法治的反省、评估和监控机制，以有效防止滥用预防和过度预防。（一）对预防性规制的规制大多数风险预防论者都承认，并非所有风险都需要进行预防，也并非所有风险预防都要达到零风险的标准。现代社会是风险弥漫的社会，“社会资源有限，我们不可能追求‘零风险’的世界”。更何况，风险是许多有创新价值的探索行动的附随物，绝对排除风险就是将“孩子”和“脏水”一同倒掉。如何适度地设置预防性规制措施，是预防型法治发展所面临的重大课题。总体上看，行政法所确立和发展的比例原则三原则，即妥当性、必要性、均衡性原则，为公正合理地设计预防性规制措施提供了基本思路。大体而言，妥当性原则是对应否进行预防性规制的框架性指引，必要性原则是对应运用何类规制手段的框架性指引，均衡性原则是对应设计什么样的规制措施的框架性指引。依据妥当性原则，预防性规制只适用于那些应由政府和社会防控的具有较高确定性的法益损害风险，至少下列法益损害风险不宜于进行预防性法律规制：（1）发生概率极低、不确定性很强的风险。对这类风险进行规制，不仅规制成本高、预期收益低，而且往往难以设计出有效的预防措施。（2）可以由市场或非市场机制有效防控的风险。保险、慈善、互助等市场或非市场机制具有很强的分担、分散风险功能，被证明是预防性法律规制的有效替代性机制。（3）可以由社会自治规范防控的风险。凡是能用公共道德、乡规民约、行业规章、职业准则等社会自治规范有效防控的风险，就没有必要启用预防性法律规制工具。（4）自甘风险。在投资、体育、竞赛、探险等领域，参与者应当理性预见风险并自担风险。民法典第1176条就规定：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。依据必要性原则，预防性规制应选择损害最小的规制手段。在预防性规制的工具箱中，民法主要是通过激励民事主体在其可及的能力范围内履行预防性义务来实现法律规制目标，因而是公共成本低、负面影响小的手段。行政法需要通过引入政府的预防性监管来实现法律规制目标，不仅会推升公共成本，而且易滋生权力寻租风险，因而是必须审慎采用的手段。刑法需要动用国家强力部门，涉及对个体权利和自由的限制和剥夺，杀伤力大，错误成本高，因而是最后不得已才用的手段。特别是我国刑罚的株连效应强，不仅会影响到罪犯本人的一生，还会影响其子女、配偶等家庭成员的命运，如罪犯子女在升学、考公务员、职务晋升等方面可能受到限制。近年来，危险驾驶罪饱受争议，原因就在于其社会成本极为高昂。正如有学者所指出的，危险驾驶罪作为第一大罪，“每年将30万余人打上‘罪犯’的烙印，势必使数万家庭陷入窘境。长此以往，无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说，都是特别巨大的损失，属于司法和个人的‘两败俱伤’”。因此，在预防性规制的制度设计上，应遵循民法优位原则，能用民法手段预防的风险，就不要用行政法、刑法措施；遵循刑法谦抑原则，只有民法、行政法手段失灵失效时，刑法手段才能出场。依据均衡性原则，预防性规制措施应与法益损害风险相均衡。这里所说的“均衡”至少包括三重意义：（1）预防性规制措施的类型与法益损害的类型相均衡。例如，若法益损害属于民事性质的损害，则应采取民事预防措施；若法益损害属于行政法益损害，则应采取行政预防措施。（2）预防性规制措施的强度与法益损害的轻重相适应。通常而言，预防生命和健康损害的规制措施应严于预防财产和其他经济损害的规制措施；预防死亡率高的风险的规制措施应严于预防死亡率低的风险的规制措施。（3）预防性规制措施的力度与法益损害发生的概率相均衡。法益损害发生的概率越高，就越应当采取有力的规制措施加以防范，“危害的到来越是确定，预防措施就应当越充分”。（二）对预防性权力的制约客观而论，预防型法治通过对国家机构直接和间接赋权，推动了公权力的大规模膨胀和扩张。预防型法治批判论者的矛头几乎都指向其所导致的公权力膨胀和失控的风险。刑法学者指出，刑法的预防机制所制造的诸多风险之中，最为人关注的便是，预防刑法本身蕴含着放松对国家刑罚权的约束，乃至弱化整个法治国保障的巨大风险。加强对预防性权力的监控和制约，是发展预防型法治的当务之急。在这方面，既需运用传统的权力制约机制，又要运用新型的权力制约机制。其一，以制度制约权力。德国学者格林认为：“预防性国家行为比制裁性国家行为更加广泛地逃脱了对国家权力的传统控制机制。”其主要理由是，事后制裁的适用条件和制裁措施可以在规范层面进行精确界定，并要接受独立审查机构的合法性控制；而事前预防指向的是无法完全事前预知的未来的复杂行为，只能有限地规定在普遍和抽象的规范中，并且逃脱了审查机构的合法性控制。格林所说的预防性权力之法律逃逸问题可谓一针见血，但并非不可解决。立法者可从构建实体和程序制度两方面入手，将政府预防性监管权纳入权力控制机制。具体而言，在实体制度设计上，应由国家立法对预防性监管的适用条件、行为指向、责任后果作出明确规定，尽可能清晰地划定监管权的权力边界，防止作出简单化的抽象性、概括性授权。在程序制度设计上，应由国家立法对政府预防性监管措施的批准、实施、监督、救济等程序作出明确规定，让政府权力在各方监督制约下运行。其二，以权利制约权力。预防型法治所导致的权力圈的大规模扩张，打破了应对型法治下私权利与公权力的平衡状态。构建二者之间新的平衡，不仅要求加固对私权利保护的制度堤坝，更要求强化私权利对公权力的制约监督。首先，在预防性法律制度的出台、技术标准的制定过程中，应强化公众的知情权、表达权，确保法律制度和技术标准反映民情、凝聚民意、集中民智。其次，在预防性法律制度、技术标准的实施过程中，应强化公众的参与权、监督权，防止预防性权力的私用、滥用。其三，以权力制约权力。公权力之间地位更对等、信息更对称，以权力制约权力是自古至今被广泛采用的控权机制。但是，要将这一机制适用于预防性权力，应具备两个前提性条件：（1）合理分解和配置预防性权力。风险行政的组织法构造，应坚持风险评估和风险管理相分离的原则。只有将预防性权力适当分解分授给不同的机构，才能形成权力彼此制约监督的格局。（2）推行预防责任制。不同权力部门之间往往缺乏彼此制约的利益动机。只有明确界定并严格追究评估机构、监管机构、司法机构等各类预防性权力部门的预防责任，才能有效激励预防性权力部门之间互相制约监督。其四，以科技制约权力。在新一轮科技革命下，科技既是给公权力赋能的新力量，也是对公权力进行监控的新手段。现代科技作为新型的权力制约机制，能够破解传统人工监督无法解决的诸多难题，开辟权力制约监督的新图景新空间。例如，数字科技的运用，可以推动权力运行数据跨部门、跨地域、跨层级汇聚，进而促进权力监督从原本的分散化、碎片化监督向集成化、系统化监督转变；可以推动实现权力运行全过程留痕留声留影，促进权力监督从原本的片断式、局部式监督向全覆盖、全链条监督转变；可以推动权力运行监控由具有海量信息处理能力的智能机器系统承担，促进权力监督从人盯人式监督向自动化、智能化监督转变；可以推动实现权力运行风险提前预知预警，促进权力监督从事后纠举问责向事前拦截预防转变。（三）对私人预防性义务的公平配置预防型法治给社会主体带来的最显著的冲击性影响，就是新增了一大批预防性治理义务。这些义务不仅结构性地挤压了社会主体的权利和自由，还结构性地加重了社会主体的负担和成本。对于生产经营主体而言，预防性治理义务产生了额外的非生产性成本，包括运营成本的上升和预期利益的丧失。预防性治理义务的过度负担，不仅会危及单个生产经营者，甚至有可能摧毁整个行业。因此，预防性治理义务的制度设计，既需要认真考虑义务主体的确定（谁来承担义务）问题，又需要妥善权衡义务的适度负担（承担什么义务）问题。由谁来承担预防义务，不应当是立法者的任意选择，而必须具有充足的法律理据。从预防性治理实践来看，确定义务主体的正当理据可概括为五项原则：（1）原因者负担原则。谁是风险的制造者，谁就负有预防义务。哪些主体的生产经营活动会产生外部性风险，哪些主体就负有防止风险外溢的义务。环境法领域的“谁污染、谁治理”原则就是原因者负担原则的具体体现。（2）管理者负担原则。风险要素包括人、地、物、事、网等。谁是这些风险要素的管理人或监护人，谁就负有预防的义务。例如，生产经营者是其经营场所的管理者，自然应对经营场所的安全风险承担预防义务。民法典第1198条、第1254条所规定的经营场所和公共场所经营管理者的安全保障义务、建筑物管理人的安全保障义务，就是基于这一原理。（3）媒介者负担原则。谁是风险发生和传递的媒介者，谁就负有预防义务。风险在谁的业务链中流淌，谁就有识别和拦截风险的义务。例如，电信诈骗的实施离不开电信、网络、金融等机构提供的通讯、网络、支付服务，防范电信诈骗就需要由这些服务商承担预防义务。反电信网络诈骗法第2章、第3章、第4章分别规定了电信业务提供者、银行业金融机构和非银行支付机构、互联网业务提供者等三类中介机构的预防性治理义务。（4）职业者负担原则。从事各种专业工作的职业人员，对其履职过程中发现的风险隐患负有预防或报告义务。例如，人民调解法第25条规定：人民调解员在调解纠纷过程中，发现纠纷有可能激化的，应当采取有针对性的预防措施；对有可能引起治安案件、刑事案件的纠纷，应当及时向当地公安机关或者其他有关部门报告。（5）承接者负担原理。谁是风险防控的承接者，谁就负有预防义务。这是随着第三方治理兴起而出现的治理义务形态。以污染治理为例，排污者（原因者）通过依法律规定缴纳或按合同约定支付费用，委托承接者（第三方）进行集约化治理，承接者应作为治理义务主体。环境保护部《关于推进环境污染第三方治理的实施意见》就规定：第三方治理单位按照有关法律法规和标准以及排污单位的委托要求，承担合同约定的污染治理责任。在公平确定义务主体之后，随之而来的问题是怎样给义务主体配置适度的预防义务。如果预防义务过轻，则难以起到有效预防的作用；预防义务过重，又会导致义务主体难以承受。从预防性治理实践看，预防义务的配置至少应遵循以下原则：（1）标准可行原则。预防义务应当是常识常情常理所要求的合理预防义务。法律不能强制人人都遵从高线道德标准，也不能苛求凡事都达到“零风险”标准。（2）能力可及原则。预防义务应当是社会主体的认知、判断、行动能力可及范围内的作为或不作为义务。例如，法律不能强制不会游泳的人跳到河里救人，也不能强制非消防专业人员去火灾现场救火。（3）成本可担原则。预防义务的履行会给义务主体带来经济成本，因而预防义务不能超出义务主体的经济承受能力。例如，对市场主体预防义务的配置，不能显著加大其非生产性成本，以致其处于入不敷出的经营状况。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：保护法益是受贿犯罪研究中的核心论题之一。廉洁性说的通说地位瓦解后，客观进路的公正性说、不可收买性说、不可谋私利性说成为有力观点，但也面临外延不周等问题。主观进路的信赖法益说，主要因其内涵模糊而受到质疑，但上述质疑可以得到解释与回应。在认识论上，通过明确受贿犯罪信赖法益的国家法益属性、感情法益属性、部分可恢复性法益属性，对其内涵进行必要填充，更能揭示受贿犯罪危害国家政治合法性的本质特征。在方法论上，对于“利用职务上的便利”，应重点审查危害行为与信赖法益之间是否具有职权关联；对于“非法收受他人财物”“为他人谋取利益”，则应分别审查危害行为是否对廉洁性和公正性的信赖法益造成侵害，从而使保护法益与构成要件保持协调一致。在实践论上，针对受贿案件办理中的部分疑难问题，信赖法益说的审查方式，可以兼顾形式判断与实质判断，实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。关键词：受贿犯罪；保护法益；信赖法益目录一、受贿犯罪保护法益学说：回顾与检视二、认识论：信赖法益的多元属性证成三、方法论：信赖法益的法教义学填充四、实践论：信赖法益的实质审查一、受贿犯罪保护法益学说：回顾与检视新世纪以来，受贿犯罪的保护法益问题一直聚讼纷纭，先后有三场较大的理论争鸣。第一场争鸣以廉洁性说通说地位的支持与反对为核心议题。在我国早期的受贿犯罪法益理论中，廉洁性说因其相比国家机关管理活动说更加科学，而在较长时间内成为理论通说。一直到21世纪初的刑法教科书中，都基本持这一立场，认为受贿犯罪的保护法益是国家工作人员的职务廉洁性。该观点对实务部门有深远影响。最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》发表的多个指导案例，亦以是否侵犯职务廉洁性作为是否成立受贿罪的判断标准；在裁判文书释法说理过程中，审判机关也经常采取廉洁性说的观点。反对者认为，廉洁性的内涵较为模糊，迄今为止尚未有人清晰全面地对廉洁性的内涵、外延进行充分解释，往往“言之寥寥、语焉不详”，存在内容空洞化的问题。同时，廉洁性的保护法益与法律适用之间存在割裂，其构成要件解释功能明显不足。事实上，当前受贿犯罪法律适用中遇到的许多问题，不少都能从廉洁性说解释力不足等问题中找到缘由。因此，这场争鸣最后以廉洁性说的通说地位受到挑战并出现瓦解趋势而告终。第二场争鸣以受贿犯罪保护法益客观进路的内部观点交锋为核心议题。随着廉洁性说通说地位的瓦解，廉洁性说的反对者开始借鉴德日刑法理论，赋予受贿犯罪保护法益以明确内涵，以克服廉洁性说内涵模糊的问题，其核心关切是公权力的异化。典型的受贿案件往往会经历“以权谋私—权钱交易—权力行使不公”的过程，而不同学者关注的权力异化过程的重心不同，因此寻找到的法益理论依据也有所差异，在此基础上分别提出了职务行为不可收买性说、公正性说、不可谋私利性说等多种观点。上述学说在赋予受贿犯罪保护法益明确内涵的同时，也为受贿行为罪与非罪的界限提供了一条判断标准。按照其直接指向的犯罪圈外延由窄到宽排序，总体上呈现“公正性说＜不可收买性说＜不可谋私利性说＜廉洁性说”的关系。但是，也正因为上述学说赋予了受贿犯罪具体化的判断标准，反而在新型腐败和隐性腐败大量滋生的当下，导致上述学说在法律适用中出现了外延过窄等新的问题。其一，公正性说主要针对渎职型受贿犯罪，存在“惩重漏轻，不及其余”之嫌。该学说强调，“公务公正”是受贿罪的保护法益，受贿罪因为导致了公共权力的不公正运作而具有刑事违法性。但是，并非所有的受贿犯罪都会在客观上导致公务的不公正，进而产生不公正的结果。例如，商人乙具备相应资质资格，符合某行政许可的条件，为顺利办理行政许可，乙向官员甲行贿3万元，甲收到贿赂后帮助乙在法律规定的时限内办理了行政许可。本案例中，行贿人谋取的是合法利益，公职人员办理行政许可的职务行为本身没有违反法律法规，当然不会对公正性造成实质上的法益侵害，但在实务中一般认为该行为构成受贿罪。究其原因，这与公正性说的域外理论来源有关。各国刑法对受贿犯罪的规定存在差异，理论解释也相应不同。比如，日本刑法就明确区分了受贿罪和加重受贿罪，其第197条之三规定了加重受贿罪，就是考虑到如果行为人在受贿的同时，还实施了与此有关的违反职务行为，对这种行为应当特别予以重处。因此，也有学者批评指出：“‘职务的公正性’本身并非贿赂犯罪的共通的保护法益，至多不过是加重受贿罪与斡旋受贿罪的保护法益。”其二，不可收买性说主要针对交易型受贿犯罪，存在“以偏概全，证明繁杂”之嫌。不可收买性说认为，受贿犯罪的本质是“权钱交易”。国家工作人员将公权力视为商品，完成或许诺完成请托事项从而获取对价，这种行为因违背公权力的公共性（不可交易性、不可收买性）而具有违法性。该学说得到陈兴良、张明楷等权威学者的提倡，有成为新的强势观点之势。部分司法实务部门在指导性意见中也采取了该观点，认为受贿犯罪的办理“关键要把握‘权钱交易’这个本质特征”。然而，应当看到，不可收买性说虽然相比公正性说在外延上进行了扩展，可以较好地涵盖受贿实施合法行为和受贿实施违法行为这两种不同犯罪类型，但是，不可收买性说既然指向了“权钱交易”的交易性，实际上就存在一个前提假设，即刑法惩罚的受贿犯罪以“交易”为必然手段和必要条件，因为没有交易就不会存在对价关系，公权力被收买亦无从谈起。然而，受贿犯罪并非只有“权钱交易”这一种形式。劳东燕指出，权钱交易只是其中一种谋取私利的形式，误以权钱交易为受贿犯罪不法的本质，是以偏概全。实务中有不少案件并无明确的请托事项，对此很难判定存在权钱交易。特别是在十八大以来的反腐败高压形势下，当前腐败案件中“赤裸裸的金钱交易少了，但涉案金额和社会危害往往巨大”。如果将过多精力用于证明行贿人和受贿人层层包装的经济关系外衣，则可能正中犯罪分子下怀，陷入了新型腐败、隐性腐败所编织的法律性质模糊不清的社会交往证明陷阱。其三，不可谋私利性说针对上述学说外延过窄的问题进行了修正，但也存在“易于入罪，难于出罪”之嫌。该学说基于公务行为无酬性的理论，将受贿犯罪定位为公共职位的私有化。其优点在于对不可收买性说的“权钱交易”关系框架进行了修正，不再以交易关系为必要，而重点关注谋私结果，只要以权谋私的数额达到了法定标准即构成受贿犯罪。相较而言，不可谋私利性说的外延相比公正性说和不可收买性说大幅扩展，在执法司法上操作也较为简便，部分解决了新型贿赂犯罪、隐性贿赂犯罪的证明难度大等问题。但是，不可谋私利性说也存在内生性不足：一方面，“不可谋私利性”外延宽泛，与廉洁性相近。持不可谋私利性说的学者也表示，“单就对受贿犯罪处罚范围的影响而言，公职不可谋私利说与廉洁性说可能会得出趋同的结论”。事实上，这也导致入罪门槛较低，只要行为人完成了刑法第385条规定的构成要件行为，形式上就侵害了不可谋私利性的保护法益，但同时出罪门槛较高。公职人员不全是道德上完美无缺的圣人，试想，只要获取法定收入（如工资、稿费、房租、投资回报等）以外的报酬，数额较大，又难以说明这些报酬与公职无关的，根据不可谋私利性说，就很容易得出有罪的结论，而且客观上很难以没有实质的法益侵害为由予以出罪。因此，笔者的观点是，不可谋私利性可能更适合成为党内法规廉洁纪律的保护法益，而不宜直接成为刑事法上受贿犯罪的保护法益。另一方面，该学说在罪轻与罪重的解释标准上也存在局限。“立足于公职不可谋私利说，很容易对数额在不法判断中的重要作用进行说明”，却较难对成立受贿犯罪的其他情节作出合理评价。比如，对于2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“贪污贿赂犯罪司法解释”）将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”规定为受贿罪的其他较重（严重、特别严重）情节，不可谋私利性说只能合理解释受贿人谋取利益的一面，而对其他面向情节的解释较为乏力。第三场争鸣以受贿犯罪保护法益客观进路与主观进路的学说对峙为核心议题。当前，总体上存在两条不同的受贿犯罪保护法益理论进路：一条为客观进路，以“权力”内部视角为切入点，呈现出廉洁性说、公正性说、不可收买性说、不可谋私利性说等多种观点。另一条为主观进路，即以“国民”外部视角切入的信赖说，认为“对公众的信赖感也应该作为保护法益看待”。如西田典之、大谷实、希尔根多夫等学者认为：受贿犯罪保护的是社会一般人对于公务公正性的信赖，公务员在职务方面收受贿赂的话，国民就会丧失对公务的信赖；贿赂犯罪是通过对这种信赖利益的滥用，获得了某种物质或非物质性利益。在域外法院的判例中，也有采取信赖说立场的判例。实际上，我国部分采取客观进路的学者，在论证过程中有意或无意地融入了主观进路。例如，廉洁性说的提倡者高铭暄认为，受贿犯罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性及党和政府的威信的复杂客体，“一切以权谋私的受贿行为必然是对我们党和政府的威信的损害”。此处的“威信”实质上属于国民的一种认知和态度。不可收买性说的提倡者张明楷强调，“不可收买性包括两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是公民对职务行为不可收买性的信赖”。这一观点也采取了客观为主、主观为辅的论证思路。为了赋予信赖法益以独立解释的可能，一些学者通过对批驳观点的回应来补足信赖法益的理论短板。但总体上，我国刑法学界对受贿犯罪信赖法益的研究还相对较少，需要在理论上对其从认识论、方法论、实践论等方面作进一步的阐发和探讨。二、认识论：信赖法益的多元属性证成信赖法益说在我国长期遭受冷遇，很大程度上与信赖法益自身“抽象而且难以把握”有关。要准确认识信赖法益，首先要准确把握信赖法益的国家法益属性、感情法益属性和部分可恢复性法益属性。（一）信赖法益的国家法益属性国家这种抽象实体是通过具体实体（履行公务的人）和国民发生联系的。因此，履行公务的人如果凭借职务上的便利（条件）收受贿赂，国民对公务人员及其公务行为的信赖就会降低甚至消失，并进而损害国家的威信。权钱交易、以权谋私等贿赂犯罪，正是因为严重危害国民对公务行为的信赖，进而损害政治信任并危害国家的政治合法性基础，才侵害了国家法益。通过借鉴政治学中的政治信任理论，信赖法益说可以从新的路径解释受贿行为对国家法益的实质危害性。政治信任是现代国家的基石，是政治合法性的重要组成部分。古代政治中，政治合法性来源于君权神授。而现代政治中，政治合法性与政治信任息息相关，不管是从政治心理路径还是制度主义路径，都可以得出腐败会危害政治信任，进而削弱国家政治合法性基础的结论，这为信赖法益说的证成提供了理论依据。从政治心理路径分析，政治合法性意指人们内心的一种态度。政治信任是联系国民个体与国家的重要认知纽带，如果政治信任大幅下降，国家的政治合法性就会快速流失。大量实证研究表明，贿赂犯罪等腐败现象对政治信任有显著的负向作用，公众的腐败感知度越高，政治信任度越低。特别是在我国，“人民群众最痛恨各种消极腐败现象，最痛恨各种特权现象，这些现象对党同人民群众的血肉联系最具杀伤力”。最后可能因“公职人员的腐败导致执政党与人民关系的恶化，从而导致执政党执政合法性的丧失”。因此，在我国的政治话语中，党政机关对违法违纪的领导干部，经常采用辜负了“人民的信任”“人民的期待”等表述，以强调贿赂犯罪对党和国家政治合法性的危害。从制度主义路径分析，在现代政治体制中，随着政治合法性的主要来源从传统型权威、超凡魅力型权威转向法理型权威，在职务行为与国民的期待相一致的政治信任中，“与期待相一致”的具体评价标准也从文化传统或领袖承诺转变为宪法和法律。现代国家的政治信任，在本质上已经成为一种制度性信任。本应模范遵守宪法和法律的国家工作人员却违反宪法和法律从事受贿行为，法律制度的可信性会随之降低，从而侵蚀国民的政治信任和政治合法性认同。特别是按照人民主权论的观点，国家是共同体权力的受托者，国家工作人员的职务权力在来源上包含了双重信托关系——人民首先将权力委托给国家，然后国家将权力委托给国家工作人员。国家机关和国家工作人员应当按照宪法第27条的要求，“必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。但是，国家工作人员的受贿行为直接违背了上述宪法规定和宪法宣誓中“履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公”的誓言，更在实质层面侵害了法律制度所建立的双重信托关系。如果腐败问题愈演愈烈，将可能动摇国民对国家法律本身的制度性信任，进而产生制度层面的国家政治合法性危机。（二）信赖法益的感情法益属性受贿犯罪对信赖的损害包括两个方面，一方面是基于工具理性的特定性信任，另一方面是基于感情倾向的弥散性信任。基于工具理性的特定性信任指向的是个体，即对受贿的国家工作人员的信赖降低，这属于对人格信任的否定。基于感情倾向的弥散性信任指向的是宏观的抽象信赖，属于对政治系统信任的否定。这里即如吉登斯所指出的，“信任在本质上与现代性制度相联。信任在这里被赋予的，不是个人，而是抽象能力”。受贿犯罪的信赖法益所指向的主要是后者。换言之，信赖法益所保护的信赖并非个体性的人格信任，而是更强调基于国民与国家之间委托代理关系的制度性信任，国家工作人员个体只是这种制度性信任的节点。人格信任的降低和否定，不会侵害国家法益，但人格信任降低和丧失所导致的制度性信任的减损则确实会侵害国家法益。基于感情倾向的弥散性信任的减损，首先会降低对受贿人所在国家单位的信赖，严重的会降低对受贿人所在地区公共部门乃至国家政权的政治信任。如果这些减损不断叠加，会引发进一步的信任滑坡乃至信任崩溃，终至政治信任荡然无存。当然，受贿行为导致的这种制度性信任的减损，能否作为感情法益来加以保护，还需要考虑其适格性。判断适格性有两个标准：一方面，这种利益是否客观上具有刑法上的保护价值。上文已经从政治心理路径和制度主义路径论证了，受贿行为所导致的政治信任减损会危害国家的政治合法性，这里不再赘述。“信赖并不是单纯的主观感受，而是国民对相对方的要求与权利”，“国家机器的正常运转，都以国民的信赖为前提。正因为如此，国民的信赖可能成为公共法益”。当政治信任作为可能影响国家存立的共同体心理而存在的时候，政治信任客观上已经成为现代国家架构的重要组成部分。此时，保护信赖法益就有了正当性基础。从刑法的任务而言，刑法第2条规定了保护国家法益的刑法任务，即“保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度”。受贿犯罪虽然不会直接在物理层面破坏国家法益，但其会引发对政权和国家制度的信赖的丧失，进而危及国家的政治安全。另一方面，这种利益应当具有可损害性。实证研究表明，在控制其他变量的基础上，公众感受到的腐败程度越严重，其对制度的普遍性信任和对政府的信任也就越低，进而直接动摇民众对执政者的信心，并且上述结论在统计学上具有显著性。不过，这种对感情法益的具体损害的罪量计算，和其他多数危害公共法益的犯罪一样，无法作为定比变量进行四则计算，但可以作为定序变量进行比较。根据国民的一般性认识进行类型化判断，对于受贿犯罪中侵害信赖法益程度更高的行为，应当配置更为严厉的刑罚。最高司法机关可以通过司法解释，将上述类型化的判断提炼为受贿犯罪的其他较重（严重、特别严重）情节，从而与数额一并构建起侵害信赖法益的受贿犯罪情节体系。此外，在国家现代化的快速转型过程中，信赖法益的感情法益属性也更有利于兼顾稳定性和适应性。廉洁法治建设的先进性不是以立法上是否全部入罪化为标志，而更强调腐败治理的有效性，这就要综合考虑本国的国情社情民情。例如，官员甲接受亲属请托，为其侄子丙找工作，商人乙因甲请托而招录了丙，丙按时上班表现平平，但享有较高薪资。经调查，丙的年薪为20万元（略高于该企业平均年薪17万元）。对于本案是否属于为其他人谋取利益的受贿，信赖法益说提倡从国民的外部信任视角来评价本案行为是否足以严重损害制度性信任。如果丙吃空饷，或者在缺乏业绩的情况下领取显著高于该企业平均薪酬的薪资，国民在感情上显然难以接受，信赖法益会严重受损。如果丙只是获取了就业机会或者略高于平均薪酬的薪资，则尚在当前国民感情的容忍区间内，并不会因此而严重减损国民对国家制度的信赖。此时，可以法益侵害性不足为由实质出罪，仅追究甲的党纪政纪责任。需要指出的是，随着廉洁文化建设和国民认知的升级，在未来廉洁文化建设达到更高水平以后，上述国民感情上可容忍的情形就可能从“灰色腐败”转变为“黑色腐败”。此时，信赖法益的内容也会发生变化，类似行为也会从容忍区间转入刑法打击的范围。总体上，信赖法益的感情法益属性强调，受贿行为犯罪圈的变化应当与国民的廉洁认识和社会廉洁文化的发展相适应，并随着社会价值观的变迁而作出相应调整。（三）信赖法益的部分可恢复性法益属性按照法益是否具有“一次用尽性”的判断标准，危害行为发生后，法益侵害经过某种补救能够恢复如初的，就属于可恢复性法益；反之，一旦遭遇侵害就永远失去的，属于不可恢复性法益。信赖法益介于二者之间，属于部分可恢复性法益。例如，国家工作人员甲见钱眼开，于3月1日收受乙的贿赂并答应了请托事项，但一个月内反复思考良心发现，于4月1日退回贿赂。按照传统理论分析，甲已经收受贿赂并许诺为乙谋取利益，受贿罪已然既遂。但是，在信赖法益说看来，信赖法益具有部分可恢复性，国家工作人员在较短时间内（未实施承诺行为前）及时退还财物的行为，对被侵害的信赖法益起到了部分恢复作用，可以因为未对法益造成严重的实质侵害而对受贿行为予以出罪处理。受贿行为的信赖法益保护，遵循的是“信赖破坏—对信赖破坏的处罚—信赖修复”的否定之否定逻辑。如果行为人的补救行为可以恢复信赖法益，则应当按照实质出罪论的观点对受贿行为予以出罪。对于采取前置法律和党内法规即可有效惩戒并实现信赖修复的，刑法的发动应当克制；对于采取轻刑即可实现信赖修复的，应当综合运用罚金刑、资格刑、短期自由刑进行惩戒，谨防重刑主义的刑罚滥用；对于确需重刑震慑的，才应当通过长期自由刑、无期徒刑、死刑进行处罚，从而构建起受贿行为依规依法治理的党纪政纪、轻罪治理、重罪治理的三层堤坝。受贿犯罪的信赖法益为纪法衔接、行刑衔接问题的处理，提供了一条有别于“唯数额论”的判断依据。同时，探索恢复性司法理念在受贿犯罪治理中的积极应用，既有利于防止重刑主义倾向的刑罚过度使用，也为轻微受贿违法提供了可能的出罪路径。三、方法论：信赖法益的法教义学填充信赖法益“难以界定”，是阻碍信赖法益说发展和应用的另一难题。只有通过相对客观的判断方法对信赖法益作出准确界定，信赖法益说才具有法教义学上的应用价值。另一方面，也应当在信赖法益的视角下，重新解读受贿犯罪的构成要件。（一）信赖法益与受贿犯罪构成要件的职权关联其一，普通受贿的行为主体职务身份应当与信赖法益具有直接职权关联。刑法第385条规定的普通受贿，受贿人必须利用本人的职权和职务便利，或者利用与本人存在隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，此时利用职务上的便利就与信赖法益具有了直接的职权关联，国民对国家工作人员人格信任的否定就可以弥散为对政治系统信任的否定，从而实质上侵害国家法益。对于行为人是否具有国家（机关）工作人员身份，2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，可以成为渎职罪的主体。同理，也可以成为受贿犯罪的主体。对此，信赖法益说可以作出妥当解释。辅警、协警等非行政在编工作人员，利用本人参与执法辅助活动的职务便利收受贿赂的，从国民的外部信任视角看，也会减损国民对公安机关乃至国家的信赖。对于事后受贿案件，如果是在职时利用职务上的便利为他人谋取利益，此时的职务行为就与信赖法益之间建立了直接职权关联，即使是离职后才实际收受贿赂，也会对信赖法益产生直接危害，因而对此类情形应当以受贿罪追究刑事责任。其二，斡旋受贿的行为主体职务身份应当与信赖法益具有半直接职权关联。成立斡旋受贿，需要利用受贿人本人的职权或者地位形成的便利条件。从国民的外部信任视角看，行贿人仍然是冲着斡旋受贿人的国家工作人员身份实施行贿的。因此，虽然“斡旋受贿人没有现实的职权，职务行为的不可收买性没有受到侵害，但是收受贿赂的行为破坏了公众的一般信赖感”，已足以造成对国家信赖的动摇，因此具有刑事可罚性。但是，斡旋受贿的职务便利条件并非成立斡旋受贿的充分条件，斡旋受贿为他人谋取利益的过程，还需要以其他国家工作人员的职务行为为必要条件，本文将这种间接关联称为“半直接职权关联”。由于斡旋受贿利用的是受贿人基于职务产生的权力性影响而非本人的直接职权，所以基于感情的弥散性信任的减损也会受到一定程度的影响。对此，日本刑法在刑罚上作了区分，其第197条第1款规定，公务员接受请托，就其职务上的事项收受、要求或约定贿赂的，处7年以下惩役；其第197条之四规定，公务员接受请托，使其他公务员在职务上实施不正当行为或者不实施适当行为，作为其进行或者已经进行斡旋的报酬收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。我国刑法虽然未对二者的量刑作出明确界分，但在法律适用中，可将斡旋受贿作为酌定的从轻情节，以体现二者量刑上的差异。其三，利用影响力受贿的行为主体身份应当与信赖法益具有间接职权关联。传统理论对利用影响力受贿的解释力不足，如廉洁性说认为利用影响力受贿罪的保护客体是国家工作人员的职务廉洁性。但是，官员子女利用其亲属身份收受贿赂，空头许诺为请托人谋取不正当利益，官员本人不知情，事后也没有追认的，客观上并不会侵害职务廉洁性，却会侵害国民对公共职务的信赖。因为在外部信任视角中，国家工作人员的近亲属等关系密切的人与国家工作人员存在特定关系，其行为如果利用了该国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，就实质上与信赖法益形成了间接职权关联。关系密切的人收受财物的行为，从外部信任的视角看，也会减损国民对国家的信赖。但是，收受同样数额贿赂的行为，通过间接职权关联减损弥散性信任的程度，比通过直接职权关联减损的程度要低，这也可以解释利用影响力受贿罪的最高法定刑显著低于受贿罪最高法定刑的原因。在近亲属利用影响力受贿的过程中，国家工作人员默许的，或者事后知情而未制止的，从外部信任的视角看，此时收受贿赂的行为与信赖法益之间就已经从间接职权关联转变为直接职权关联，法益侵害性更大，应当以受贿罪追究刑事责任。其四，特定身份与信赖法益的关联紧密程度可以作为罪量要素进行考量。除了上述关联类型的区别外，同一关联类型内的紧密程度也有差异。在普通受贿中，即使是同样的受贿行为和受贿数额，如果行为人的身份不同，对信赖法益的侵害也不尽相同。一方面，行为人的职务职级与信赖法益保护呈正相关关系。行为人在国家公共部门中的地位越高，基于人格信任减损的信赖减损对政治系统信任的危害程度也就越高。也就是说，行为人的职务职级越高，责任越重，其违背职务所导致的信赖法益侵害也就越大，刑罚也应当更重。在比较法上，有的国家对此作了明确规定。如俄罗斯刑法典第290条第4款、塔吉克斯坦刑法典第319条第3款、匈牙利刑法典第250条第2款均有类似规定：担任联邦职务、地方自治机关首脑或高级公职人员，实施受贿行为的，相比普通国家工作人员的受贿行为，其法定刑更高。《美国量刑指南》亦提出，如果贿赂是为了“影响享有高层次决策权或敏感职位的官员的，增加8个犯罪等级”。另一方面，行为人的工作性质与信赖法益保护也呈正相关关系。国家机关工作人员，特别是从事监察、司法、执法工作的，相比国有企业事业单位、社会团体的工作人员，其从事受贿犯罪对信赖法益的侵害更大。因此，域外立法中，如德国、意大利、挪威等国刑法均明确对法官在诉讼活动中受贿配置了更高的法定刑，加拿大、保加利亚等国刑法对侦查人员或受雇于刑事执法机构的人员利用执法权受贿配置了更高的法定刑。目前，我国的受贿罪规定中尚未有类似内容，但刑法修正案（十二）已经将“对监察、行政执法、司法工作人员行贿”规定为行贿罪的从重处罚情节。作为行贿罪的对向犯，理论上也应当对受贿犯罪作出对应性的处理：监察机关、行政执法机关、司法机关的国家工作人员从事受贿犯罪，侵害信赖法益的程度更高，应当属于从重处罚情节。（二）信赖法益的不法侵害判断受贿犯罪的信赖法益包含了双重信赖。“非法收受他人财物”的规定，主要指向廉洁性（纯洁性）的信赖法益；“为他人谋取利益”的规定，主要指向公正性的信赖法益。只有形式上符合受贿犯罪的构成要件，实质上侵害廉洁性信赖和公正性信赖的保护法益的，才应当追究刑事责任。1.对廉洁性信赖法益的侵害国家工作人员非法收受他人财物的行为，一定程度上会减损国民对廉洁性的信赖。在不法程度的判断上，廉洁性信赖法益的受损程度受到受贿数额的直接影响。一般而言，国家工作人员收受他人财物的数额越大，廉洁性信赖的减损程度就越大。但是，这不等于判断廉洁性信赖法益的受损程度应当直接“计赃入罪”，而是要综合考虑以下因素。其一，受贿数额对廉洁性信赖的影响，要结合当时当地的社会经济状况进行判定。在比较法上，有的国家直接以当地工资为判断标准，以收受利益价值超过最低日工资的一定倍数为基准来确定受贿罪的处罚。我国实务部门一般将我国城镇居民1年的平均收入作为数额大小的判定基准，1986年、1997年、2016年最高司法机关在确定受贿罪的起刑点数额时，基本沿用了这一方法。考虑到我国近年来经济社会发展变化迅速，在考量受贿数额时既要计算其绝对值的大小，还要考虑其相对值的大小，以准确评价对廉洁性信赖法益的侵害程度。同时，对于受贿行为发生地的经济发展水平，也要在量刑时予以必要考虑。其二，行为人获取贿赂的方式会影响对廉洁性信赖法益的损害。根据获取贿赂的主动性不同，受贿行为可分为索贿模式、收受模式、被围猎模式。在索贿模式中，国家工作人员处于贿赂关系的主导地位，无论是从被索贿对象的相对剥夺感来看，还是从公众的廉洁感知来看，索贿行为对信赖法益的侵害显然要远大于收受贿赂行为，自然应当从重处罚。对此，我国刑法有明文规定，并无争议。在行贿与受贿的互动关系中，行贿人占据主导地位的“围猎”型贿赂犯罪也客观存在。2021年中央纪委、国家监委等联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》就明确指出，“行贿人不择手段‘围猎’党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因”。对于围猎型贿赂犯罪，也应当区分利诱型围猎和胁迫型围猎。在利诱型围猎的场合，由于其与一般的收受贿赂行为不易界分，并且从国民的外部信任视角看，二者对信赖法益的侵害并无质的差异，故均应按照收受贿赂追责。在胁迫型围猎的场合，行贿人以恶害相告，或者蓄意采取“下套—威胁—行贿”的作案手段，此种情况下似不应对国家工作人员遵守廉洁性义务有过高期待，受贿行为对信赖法益的侵害也会有所降低，因此，对于胁迫型围猎中的受贿行为，可酌情从轻处罚。其三，受贿次数应当纳入犯罪情节进行充分考量。许多国家将受贿次数规定为量刑情节，我国也已经将索贿次数和行贿次数纳入了定罪量刑情节。刑法修正案（十二）明确将“多次行贿或者向多人行贿”规定为行贿罪的从重处罚情节；“贪污贿赂犯罪司法解释”第1条也规定，多次索贿属于受贿罪的“其他较重情节”。但是，多次受贿是否属于“其他较重情节”，未予明确。结合犯罪学对受贿案件平均受贿次数的统计，并参照索贿的认定标准，可以规定受贿一定次数以上的，属于受贿罪的“其他较重情节”。从侵害信赖法益的角度看，国家工作人员多次受贿的，即使累计计算的受贿数额不高，但已足以严重动摇国民对廉洁性的信赖，因此应当把多次受贿明确为量刑情节。2.对公正性信赖法益的侵害1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》专门增加了受贿罪“为他人谋取利益”的规定，1997年修订刑法时延续了这一规定。关于这一要件的性质，学界提出了客观说、主观说、新客观说、混合说等多种观点。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称“经济犯罪会议纪要”）采取了新客观说的立场，只要“国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件”。但是，承诺为他人谋取利益，并不必然导致实际侵害职务行为的公正性。最典型的就是虚假承诺型受贿，国家工作人员主观上并未打算完成请托，客观上也未采取任何行动完成请托，此种情形显然不会破坏客观的公正性。对此，提倡公正性说的学者解释说，在虚假承诺型受贿中，虽然“职务行为的公正性并没有受到破坏，但自行为人收受贿赂时开始，其职务行为的公正性就受到了怀疑”。这种解释并没有错，但此时对公正性的怀疑所指向的实际上已不再是公正性本身，而是对公正性的信赖。在审查过程中，要特别重视为他人谋取利益的行为是否会侵害国民对公正性的信赖。如果为他人谋取利益的行为没有危害对公正性的信赖或者危害显著轻微的，就不应当成立受贿犯罪。具体而言，可以从以下三个方面判断对公正性信赖法益的不法侵害。首先，对公正性信赖法益的侵害以存在确定的利益为前提。实务中有一种观点认为，成立“为他人谋取利益”，必须要有具体的请托事项。这种观点并不准确，因为根据文义解释，“为他人谋取利益”的文义涵摄范围大于具体的请托事项，解释者无形中不当限缩了“为他人谋取利益”的范围。本文认为，“为他人谋取利益”中的利益应为确定的利益，因为只有是确定的利益，才足以动摇国民对公正性的信赖。确定的利益又分为具体的现实利益和不具体的潜在利益。具体的现实利益的外显形式就是请托事项，由于为他人谋取的利益是确定且具体的，实现的可能性更大，“对于公务之公正性的社会一般信赖的侵害程度也更严重”，所以应当从重处罚。而对于不具体的潜在利益，只要是确定的，也应当涵盖在“为他人谋取利益”的范围内。比如，医药公司和药监局局长属于监管方与被监管方，在“感情投资”阶段，行贿人没有提出明确的请托事项，但给予数额较大的财物，这是因为行贿人知晓医药公司与药监局必然会发生业务关系，认为“未来肯定用得着”。药监局局长从被监管单位收受较大数额财物时，对此也心知肚明，相当于默许未来会在自己的职权范围内予以适当关照，这同样会动摇国民对公正性的信赖。但是，如果不存在确定的利益，也无法从双方关系中判断出存在利益关系的，则对公正性的信赖法益没有损害，不能认定为“为他人谋取利益”。其次，侵害公正性信赖法益的程度还受到所谋取利益的性质的影响。在比较法上，日本、意大利、俄罗斯、葡萄牙等国和我国澳门地区都区分了受贿不枉法、受贿枉法两种类型。以我国澳门地区为例，其刑法第338条规定了受贿作合规范之行为，处最高2年徒刑，或科最高240日罚金；第337条规定了受贿作不法行为，处1年以上8年以下徒刑；二者法定刑相差甚大。在我国司法实务中，可以根据所谋取利益的性质分为谋取正当利益、谋取违规利益、谋取违法利益、谋取犯罪利益等四类，侵害公正性信赖法益的程度依次逐步升高。为他人谋取正当利益的，实际上属于以职务便利寻租，把为人民服务变为为个人服务，虽然没有造成严重的公正性信赖危害，但会动摇国民的公正性信赖。根据2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，为他人谋取不正当利益，既包括违反法律、法规的违法事项，也包括违反政策、行业规范的违规事项。对于为他人谋取不正当利益，承诺办理违规事项，为他人提供帮助或者方便条件，或者为他人谋取竞争优势的，侵害公正性信赖法益的程度较高，属于酌定的从重量刑情节；承诺办理违法事项和其他足以影响公正的请托事项的，比如使应受行政处罚的违法行为免于处罚的，侵害公正性信赖法益的程度较高，属于应当从重量刑的情节；承诺办理犯罪事项的，比如监狱管教人员接受他人违规违法释放在押人员的请托，并收受财物的，严重危害国民的公正性信赖，属于受贿罪的加重处罚情节。最后，侵害公正性信赖法益的程度与为他人谋取利益的实现程度密切相关。根据“经济犯罪会议纪要”，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。在上述三个阶段，随着为他人谋取利益的实现程度逐步升高，侵害公正性信赖法益的程度也不断加深。进入实施阶段的，可以考虑酌情从重处罚；请托事项已经实现，严重危害对公正性的信赖的，应当从重或加重处罚。需要特别说明的是承诺阶段，实务中的难点是如何认定承诺。贿赂犯罪属于无被害人的交易型“密室犯罪”，贿赂双方往往心照不宣，并不存在明确的承诺；即使存在明确承诺，也通常发生在没有第三者在场的“一对一”情境，具有天然的隐蔽性。如果双方都不承认，就没有证据可以证明“为他人谋取利益”；即使一方证实，若另一方否认，证据的真实性也很难确定。因此，对承诺的理解应当扩张。结合具体案情，在国家工作人员知道或者应当知道对方希望谋取利益的情况下，行为人非法收受财物的，可以评价为通过行为作出承诺。但是，相较于国家工作人员收受财物后作出“没问题”“包在我身上”等明示承诺的情形，以行为的方式作出承诺的，侵害公正性信赖法益的程度相对较低，可以在量刑时酌情考虑。3.侵害廉洁性信赖法益和公正性信赖法益的综合判断信赖法益的双重信赖属性，导致了需要分别评价受贿行为对廉洁性信赖法益和公正性信赖法益的侵害，再综合判断对信赖法益的整体危害程度。从成立受贿犯罪的角度看，主要可能出现如下几类情形（表1），在综合判断中应当分别判定。表1

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：法律关系范式，即视法律关系为民法的核心概念、体系基石与基本方法论的思维模式。这种范式贯穿于民法以及民事诉讼法领域。在民事诉讼法中，它具体体现在案由、诉讼标的、证明责任、当事人等制度及民事审判方式等领域。虽然这种范式对我国民事司法有着历史性贡献，但其也带来诸多弊端。考察私法史可以发现，无论是萨维尼式、苏联式还是本土式的法律关系范式，均在抽象性或者伦理性方面存在缺陷，难以承担民法体系化及民事司法基本方法论之重任。法律关系范式应让位于权利范式。以权利范式替代法律关系范式，并在权利范式中发挥请求权的基础性作用，方能实现民事诉讼中实质诉讼法的体系化，并推动诉讼程序法的变革。关键词：法律关系范式；权利范式；诉讼标的；民事案由；证明责任目录一、民事诉讼法上的法律关系范式二、回到私法史：法律关系范式之批判三、权利范式之回归及其在民事诉讼法上的贯彻结语民事法律关系，“是指民法调整所形成的、以民事权利义务为核心内容的社会关系”。在我国民法制度、理论与实务中，民事法律关系几乎占据着最为核心的地位。以民事法律关系为基础概念的思维模式，可以被概括为“法律关系范式”（详见下文）。基于民法对民事诉讼法的基础性作用，这种本源于民法的法律关系范式也对民事诉讼法中程序与实体交错的诸多领域（也被称为“程序中的实体”或“实质诉讼法”）有着深刻的影响。例如，民事案由的确定标准原则上采法律关系；诉讼标的在学理上往往被定义为当事人之间争议的法律关系；对于诉讼标的的这种认识，也影响到民事诉讼法上的“一事不再理”制度中对于前后诉的判定问题，以及当事人制度中的共同诉讼与第三人的地位确定等问题；就证明责任，相关司法解释也将法律关系的存在、变更、消灭作为证明责任的分配基准。此外，民事诉讼活动整体上是围绕诉讼标的而展开，因此民事诉讼审判方式也与法律关系范式息息相关。尽管这一范式影响到了民事诉讼法上的诸多制度，并造成了不少困惑和误解，但迄今尚未被作为一个问题提出，遑论对其进行反思。笔者拟对法律关系范式予以分析，探究其存在的问题及可能的改进或替代方案，从而实现对实务问题更为恰当的解决，以及民事诉讼法学乃至民法学的基础理念或方法论的革新。一、民事诉讼法上的法律关系范式（一）法律关系范式之界定范式，大体指一种共同体成员公认的理论体系或者理论框架，是信念、学术传统、技术等的集合。所谓法律关系范式，笔者将其定义为“视法律关系为民法的核心概念、体系基石与基本方法论的思维模式”。在民法领域，法律关系范式几无争议，无论立法、司法抑或学理上，都不难发现这种范式的影响和作用。具体而言，这种范式有如下核心观念。其一，法律关系为民法学的核心概念。就法律关系的核心地位，“马工程”教材明确指出：“民事法律关系的各构成要素以及各种具体类型的民事法律关系，是民法学的核心内容”。我国学者也指出，“民事法律关系......是民法的基本概念。民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。民法学在一定意义上就是民事法律关系之学，以研究民事法律关系的各项要素以及民事法律关系的变动为主要内容”；“‘市民社会’它基本的运动规律就是民事法律关系的运动规律，就是民事法律关系的运动......民法要是讲民法哲学的话，民法的核心就是民事法律关系”。其二，法律关系为民法典的体系化基础。就此，有学者提出，“民法典的编纂，以民事法律关系为经纬。假使我们翻检几部民法典，当能发现，其具体结构是沿着物权、债权、人身权、继承权等民事法律关系基本类型展开的，尽管顺序和具体安排未必相同”；“民法规范以民事法律关系为核心。......我国民法典体系以法律关系为核心，以‘权利—义务—责任’为主线，请求权应当从属和服务于这个核心和主线”。其三，法律关系为民事司法的基本方法论。正如有民法教科书总结的，“从方法论上看，民事法律关系是指导理论研究人员和司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能公正裁判，正确地解决各种民事纠纷”。易言之，法律关系是法律人处理法律问题的基本理念和方法。（二）民事诉讼法上法律关系范式的体现民事诉讼法与民法同源于罗马法，而且在基本理念上有诸多共通之处，例如私法自治既是民法的基本原则，也是民事诉讼法上辩论原则的源头。法律关系范式不仅体现在民法领域，而且必然对民事诉讼法领域产生深刻影响。其一，民事诉讼法上法律关系范式最为典型的体现是案由制度。该制度创设于《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》（法发〔2000〕26号，已失效，以下同系列司法解释统一简称“民事案由规定”），正式确立于2008年“民事案由规定”（法发〔2008〕11号，已失效），并经历了2011年（法发〔2011〕41号）和2020年（法〔2020〕346号）两次修改。根据2011年之修改，“民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段”。简言之，案由是人民法院对民事诉讼案件涉及的实体法律关系性质的概括。案由的常见表达是“实体法律关系+纠纷”，比如在一级案由“合同纠纷”下设有二级案由“买卖合同纠纷”，二级案由下又设三级案由“分期付款买卖合同纠纷”“凭样品买卖合同纠纷”等。之所以选择法律关系作为案由的区分标准，最高人民法院指出，“以当事人诉争的法律关系性质作为案由的确定依据，符合人民法院审判实践中一个案件解决一个法律关系的做法。大陆法系国家和地区的民法典（包括我国的民法通则），大多是沿着民事法律关系展开的”。这种认识正契合法律关系范式。概言之，法律关系范式下，法律关系就是案由的核心划分标准，也是案由的体系化工具。其二，在诉讼标的领域，当下理论及实务上主流的诉讼标的学说是“法律关系说”，即诉讼标的是“当事人之间发生争议的并要求人民法院作出裁判的民事法律关系”，或者“当事人之间发生争议的并要求人民法院作出裁判的民事权利义务关系”。对于诉讼标的的这种认识，实际上并不同于德日学理上的“旧诉讼标的理论”（即“旧说”），尽管该说似乎也强调民事法律关系。区别于以诉讼请求与生活事实（Antrag

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：股东身份从属债权系股权转化成立的特殊股东债权，包括由股权固有内容具象而生的债权和非典型股权融资协议下依附于股权的债权。因与股权具有内在同一性，该类债权应劣后于普通债权受偿。某些债权虽非股权的转化，因债权人实际地位类似于股东，亦得比照适用而劣后。股东身份从属债权劣后受偿能阻却公司经营风险的事后再分配与股东权利顺位的自行提升，为股债关联现象引发的公司分配难题提供更自洽的注解。基于该规则，可重廓公司分配制度的内在体系。资本维持原则和偿债能力标准仅关乎以股东与公司间不当利益转移的规制间接维护债权优先顺位，作用分别限于防范股东自公司获得不应有的法定权益性分配，以及股东与公司间交易有失公允而损及公司偿债能力。股东身份从属债权劣后受偿规则在权益性分配之债依法或依约成立时，避免因“股转债”造成股东与公司债权人间的事后风险不当分配。关键词：公司分配；资本维持；偿债能力；劣后债权；对赌协议目录一、股债关联现象引发的公司分配难题二、股东身份从属债权劣后受偿的一般原理三、股东身份从属债权的具体顺位与外延四、股东身份从属债权劣后受偿的分配体系效应结语关于股东或关联关系人对公司的债权（股东债权或关联债权）的劣后受偿，比较法上有两项基于权利人不当行为规制的著名规则：一是以德国支付不能法第39条第5项为代表的“自动居次”规则，即股东对公司的借款及类似债权原则上均应劣后，以防止公司面临财务困境时控制股东以借贷来逃避本应承担的资本补充责任。二是以美国破产法典第510条（c）为代表的“衡平居次”规则，即法院有权基于衡平理念判定特定债权劣后，以应对股东或关联关系人不当损害债务人及其他债权人利益或取得不合理优势的行为。国内对股东债权或关联债权劣后顺位的研究均系基于这两项规则，司法机关也在逐步借鉴采纳。但股权财产性“权利束”依照法律规定具象化而成立的债权，以及对赌协议、“名股实债”、类别股等股债融合之融资协议下依附于股权的约定请求权，本质上属于股权之转化，可称为股东身份从属债权，天然地必须劣后于普通无担保债权，而不以股东的不当行为作为条件。在“大分配”语境下，这一顺位安排构成公司分配的“隐含”规则，得以其为基础重新廓清公司分配制度的内在体系。确立股东身份从属债权劣后受偿规则，对于理解股与债、公司法与合同法的关系以及股债融合之融资方式，或许也能带来新的观察视角与解决方案。一、股债关联现象引发的公司分配难题尽管股与债常被视为截然不同的权利，但股东权利的实现或救济有时不可避免地要与其对公司的债权产生关联。随着融资方式的发展，特别是非典型股权融资或者说股债融合之融资方式的兴起，股与债紧密关联的现象更加普遍。这种股债关联现象给以股债二分为基础的民商事法律体系带来了巨大挑战，在实践中也引发了颇多争议，包括但不限于：1.具象利润分配之债应否劣后的争议。2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称“旧破产法解释”）第61条第1款第5项规定，“破产企业的股权，股票持有人在股权、股票上的权利”不属于破产债权。“破产审判纪要”第28条、第39条肯定劣后债权的破产债权地位后，“旧破产法解释”第61条因观点相反，实际已告失效。但因两条规定间事实上的沿革关系，其对劣后债权的认定仍有参考意义。“破产审判纪要”通过后不久，湖北省高级人民法院就参考“旧破产法解释”的上述规定，将股东的具象利润分配之债认定为劣后债权。但“股票持有人在股权、股票上的权利”是否包括具象后的利润分配之债，为何要区别对待因合法利润分配形成的债权，公司法或合同法上有无其他股东债权也得以其为依据而劣后？2.证券欺诈损害赔偿之债应否劣后的争议。美国破产法典第510条（b）规定，“因解除买入或卖出债务人......证券的合约而成立的债权、因买入或卖出该等证券所生损害的赔偿之债，或基于前述债权......的补偿或分担之债”均应劣后。该规定罕见地以成文形式认可了股东债权劣后受偿存在权利人不当行为之外的原因。据立法档案，其针对的是股票（或次级债）投资者遭受证券欺诈而发行人负有责任的情形。在美国证券法上，受欺诈的投资者视其是否已转让相关证券，有权直接主张损害赔偿，或要求解约并恢复原状（包括返还价款及其利息）。但为何证券欺诈受害人的救济性债权却要劣后于普通债权？何况公司法与破产法理论多认为应当优待非自愿债权人。更重要地，当下国内证券欺诈频发且破产的发行公司不在少数，美国法这一顺位规则的原理在中国能否成立？3.对赌协议缘何违反公司分配制度及履行不能的争议。投资者与目标公司对赌失败时，得要求回购股权、定向减资或提供业绩补偿。此种权利依民法当属债权，有学者称该现象为“股转债”。自江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷案（下称“华工案”）起，对赌协议的焦点已由协议效力转至可否履行。学界普遍认为，“股转之债”的履行可能违反资本维持原则或偿债能力标准。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）第5条也规定，“股转之债”的履行须符合公司法中“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，公司未完成减资程序或不符合利润分配条件时，不得履行。但民法上既已肯定债权的合法性，其履行何以触犯公司法上的资本维持原则或偿债能力标准？对赌协议这种“股转之债”与其他债权有何不同？4.“名股实债”权利属性的争议。“名股实债”是指采股权融资方式，但约定投资期限、固定收益与退出方法的融资安排。其争议焦点除协议效力外，便是投资者权利的属性。在新华信托股份有限公司等诉湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案（下称“新华信托案”）中，法院便基于内外关系的区分和商事外观主义，以及对当事人真实意思的考察，认定投资者的权利属于股权而非债权。其他法院虽观点不尽一致，但均采“非此即彼”的裁判思路。这一思路的缺陷在于，股权与债权并不互斥，以合同安排实现股与债的混用或并存本属正常现象。然而，若肯定投资者的双重身份，如何保护其他债权人的利益又会成为问题。于此情境，能否既还原当事人之间的融资交易安排，又确保对其他债权人的保护？为此，是否需要思考“实债”与“名股”的内在关联？从以上规定或案例不难发现，股东对公司的债权有时与其股东身份存在特殊关联，以致需特殊对待。若依前文湖北省高级人民法院的裁判解读与美国破产法典第510条（b)，此种特殊关联似可作为股东债权劣后受偿的理由。但这一顺位安排能否为对赌协议的履行障碍和“名股实债”各方利益的平衡提供更自洽的注解？又能否用于可转换债券、可赎回优先股等其他股债紧密关联情形中法律关系的分析？由此出发，能否提炼出股东债权非因不当行为而劣后的一般理论，并确定据此劣后之债权的具体顺位和范围？在将股东自公司获得报偿或给付，也即公司资产流向股东的所有情形均视为“分配”的背景下，这一顺位安排对公司债权人的保护有何助益，在公司分配制度中又处于何种地位？如此等等，均需探讨。二、股东身份从属债权劣后受偿的一般原理像美国破产法典第510条（b）这样明确规定股东债权非因不当行为而劣后，在世界范围内并不多见。澳大利亚公司法第563A条（2）（b）虽借鉴了该规定，但仅是迫于信贷行业的压力，未落实至法律原理的分析。作为英、澳两国利润分配之债劣后受偿现行规定的前身，1862年英国公司法第38条（7）秉持股东债权一概劣后的理念。但两国最高司法机关分别于1998年和2007年否认了该理念，其法理如今处于未明状态。除此之外暂未发现此类规定，特别是在大陆法系国家。故讨论股东债权非因不当行为而劣后的一般原理，可从美国破产法典第510条（b）立法理由的妥适性开始。（一）美国破产法典的非自洽阐释1978年之前，关于证券欺诈受害人的地位，美国并无成文立法，判例法的观点也极不一致。早期判例否认他们得与其他债权人平等分配。如在拉辛汽车轮胎公司案中，第七巡回法院以禁止反言为由，驳回了投资者属于普通债权人的主张，认为其取得股东地位系出于明知，其股东权利行使足以为外部所知，其亦因股东地位实际获利，肯定其主张对普通债权人不公平。该案的漏洞在于，投资者对证券欺诈不知情，也不总能因股东地位获利，而债权人也不一定知悉其股东身份，且清偿受影响不等于结果不公。在1937年奥本海默诉哈里曼国民银行案中，美国联邦最高法院就作出了相反判决。该判决强调，就公司债权人保护，按认股价缴纳出资是股东的最大责任，若已履行该责任，便不得区别对待其债权。但该院自此便拒绝再就这一问题发表意见。后又有法院认为，若投资款或其转化物可与债务人其他财产相区分，投资者可在解约后行使取回权。有法院进而认为，若投资款或其转化物为重整所需，得否定取回权而仅承认在投资款或转化物上的担保权。美国国会于1970年启动破产法修订工作后，有两位学者就证券欺诈发行救济之债的劣后受偿提出了三项理由：（1）债权人信赖利益保护。普通债权人向债务人提供授信，系基于对投资者因买入证券而缴纳之股本或投资款坐垫（cushion）的信赖。（2）企业经营风险的分配。投资者与债权人承担的风险不同，证券欺诈发行的风险只能由投资者而非普通债权人承担。（3）对权利懈怠的规制。投资者对解约与否多有骑墙心理，若肯定其普通债权人地位，等于鼓励权利的懈怠行使。美国破产法典第510条（b）的立法档案照搬了上述理由，适用该规定的判决也都会援引此文。但作者更看重的是首末两项理由，并围绕它们提供了如下立法建议：（1）对欺诈发行后成立的债权，推定其顺位优先于证券欺诈救济之债，除非投资者证明债权人并无信赖利益。（2）对欺诈发行前成立的债权，推定其顺位与证券欺诈救济之债相同，除非债权人证明自己也有信赖利益。（3）即使债权人并无信赖利益，投资者也应于合理期限内行使权利，否则其救济之债仍须劣后。尽管美国破产法典第510条（b）照搬了上述理由，但最终规定与学者建议大相径庭：其一，所涉证券交易不限于发行阶段，也适用于二级市场投资者因发行人欺诈而受损时。但二级市场交易不涉及向公司缴纳股本或投资款，不会产生对股本等坐垫的信赖。故“信赖保护说”无助于说明为何二级市场投资者的救济之债也应劣后。其二，不区分普通无担保债权的成立时间，一律将证券欺诈救济之债劣后。而“信赖保护说”以债权人信赖利益保护为基础，要求区分债权人有无此等信赖利益，特别是债权成立时间。更有学者指出，此种信赖及要求与实际交易场景严重不符。其三，不论投资者何时知悉证券欺诈、权利行使是否及时、有无骑墙心理，其救济之债均须劣后。因此，“懈怠规制说”也难以用于该规定的解读。美国破产法典开始施行后，立法时相对不受重视的第二项理由，即“风险分配说”，却异军突起。有学者直言，唯一能确定的就是立法“将证券违法的风险分配给了股东，而无担保债权人得免于承担未曾应允的风险”。基于该理由，主流判例均认为第510条（b）应作宽泛解释，且对其运用早已超出证券欺诈范畴。如第五巡回法院认为，股东的具象利润分配请求权及类似权利也得适用。在花岗岩有限合伙案中，纽约南区破产法院甚至暗示，投资者“基于其投资损失”对发行人享有的债权均应劣后。但该说同样遭到了强烈批评。有学者认为，投资者不知晓证券欺诈存在，同样未事先应允相关风险，救济之债只是返还因证券欺诈多付的价金。也有学者指出，该说无法说明普通债权人为何不承担证券欺诈风险，却要承担企业经营的其他风险。故对美国破产法典第510条（b）证券欺诈救济之债非因不当行为而劣后的罕见规定，“风险分配说”似也不足以说明其原理，遑论去阐释其他类型的股东债权应否劣后。（二）以债权优先于股权为基础的劣后受偿考虑到股东债权与股东身份的关联，要继续讨论股东债权非因不当行为而劣后的原理，只有回到公司分配问题的原点，即债权对股权的优先顺位。接下来的讨论一开始就具有一般性，盖这种优先顺位无论在中国和美国，还是在公司法、破产法和证券法上均成立。1.债权优先于股权作为公司分配的基本原则债权人保护虽是公司法最重要的问题之一，但更多是合同法问题。意思自治及其瑕疵规则、欺诈撤销规则（债权人撤销规则）等合同法上的债权人保护规则同样适用于公司。仅在公司资产基于股东权益向股东流动时，债权人保护才进入公司法专属领域。作为有限责任的对价，公司法须确保股东只能在债权人之后基于其股东权益获得分配。按公司契约理论，公司可看作各公司参与者共同缔结的“合同束”，公司法的作用是提供“公司合同”的标准条款，其中最重要者无疑是股与债的区分以及债权对股权的优先顺位。这种优先顺位也是讨论公司分配问题的原点。公司法有关分配的规定都与之直接相关，包括但不限于：公司清算财产分配规则、税后利润分配规则以及减资时的股本和盈余退付规则。破产法也尊重公司分配中债权的这种优先顺位。破产程序的本质是债务人出现财务困境时，对其既有债权债务关系的概括清理程序，而非风险再分配程序。故除破产法的宗旨另有要求以外，非破产法中的权利秩序，如权利排序的规则，在破产程序中均应予以尊重。就此而言，破产分配实系公司分配的特殊场景。不论债权对股权优先还是特定债权劣后受偿的权利顺位安排，都绝非破产法独有的问题，而是先存乎破产法之外再呈于破产程序之中。只是多数时候，因公司资力充足，劣后并不影响权利最终实现，劣后受偿问题在公司正常运行时极易被忽视。现代破产法的任务在于，确保破产法外的权利顺位规则不因破产程序的启动而受到动摇，而非创设新的顺位安排。因此，下文的讨论也无需区分是否涉及破产程序。事实上，“风险分配说”正是以这一原则作为基础。该说认同，债权人与股东所承担之风险的大小、对公司收益所享有之权利的性质和顺位均不相同。但该说错在直接据此认定违法证券发行的风险只应由投资者而非普通债权人承担。证券发行风险属于企业经营风险，债权人亦得因证券发行而受益，如受偿概率的增加。故准确地说，二者均应承担违法证券发行的风险，只是承担的风险大小不同。2.债的同一性理论与风险再分配的法律禁止在法律技术上，股东财产性权利的实现或救济有时要“借道”对公司的债权，或曰，特定股东债权本质上属于股权的转化。一方面，在股权的“权利束”中，不少权利的实际行使需具象为债法上的给付请求权。最明显的是税后利润与（公司清算）剩余财产分配请求权。股东作为剩余索取权人，有权在满足法定条件时要求公司为给付。异议股东回购请求权、股权财产性内容因公司直接受损时（如因证券欺诈）的实体救济权也在此列。它们亦系股东的固有权利，实际行使却需通过对公司的债权。另一方面，投资者与公司可就股权的保障或实现达成合同安排，即“通过合同手段打破标准的公司利益与风险分配格局”的非典型股权融资。这种安排既能采合同个别约定的方式，如对赌协议与“名股实债”融资，也可采类别股这样格式化甚至由立法确认的方式。投资者虽无法借此为自己创设股东权利，但此种合同权利同属股权的转化。盖其须依附于股权与出资份额而成立，且作为整体无法脱离股权单独转让。而合同仅是股权投资收益具体实现的媒介，可理解为投资者在达成典型股权融资协议的同时，通过补充协议，以本已享有的部分股权或股权“权利束”换取了对公司的特定合同权利。换言之，股权“权利束”不仅得于满足法定条件时成为独立于股权的债权，也得基于意思自治和利益交换，借由不同给付内容的债权请求权，进行分离和重新组合交易。这些请求公司为给付的具象权利，无论依法或依约产生，在民法上均属于债权。若仅强调其作为给付请求权的一面，或民法的抽象性，就不得区别对待。但公司法与破产法上对民法（尤其债法）抽象性的反思由来已久。除自动居次或衡平居次理论外，这种反思也可能基于债权的产生原因。例如，曾有不少人主张劳动债权应优先于担保物权。又如，国内外均有学者认为，为确保对人身侵权受害者的救济，可令担保物权适当让步。且如企业破产法第113条第1款第1项、第132条规定，劳动债权和人身侵权之债的优先性均于一定范围内为实定法所认可。那么，对由股权转化而来的股东债权，能仅因股权实现或救济便取得普通债权的顺位，进而改变债权优先于股权的权利排序和风险分配原则吗？这一问题在民法上便能找到线索。转化或转移之债的属性跟随原初权利，不因表现形式变化而失其内在同一性，本就是民法的一般规则。例如，若原初债权具有财产担保，则迟延履行所生的损害赔偿之债得依民法典第389条自动落入担保范围。又如，因第三人代为清偿发生法定债权让与时，第三人得依民法典第524条自动取得原债权人地位。故“破产审判纪要”第27条规定，第三人因垫付劳动债权所取得的债权在破产程序中也得优先受偿。再如，在债权意定让与的情况下，债务人对让与人的抗辩依民法典第548条可对受让人继续主张。此等一般规则背后的法理就在于，任何人都不得仅因外部因素所导致的权利形式、相对方身份等的变化而遭受否定评价或获得不当益处。正因如此，美国破产法典第510条（b）的适用对象得包括遭受证券欺诈的次级债投资者。债的同一性理论亦得参照适用于股权转化而生的股东债权。作为股权的转化，其与股权具有本源上的同一性，为与其他股东债权相区分，可称为“股东身份从属债权”。法律技术上将其作为债权，只是在既有股债二分权利格局和债权请求权体系下提供股权实现或救济的“通道”，而不构成不当获利或是对股东（剩余索取权人）或债权人（固定收益索取人）承担的企业经营风险进行事后再分配的理由。这与债权的实现或救济、转化或转移不构成债权人不当获利之理由并无不同。申言之，因股权的顺位原本低于债权，股东身份从属债权天然地应劣后于普通债权，而无需讨论股东有无不当行为。这一点不应考虑其成立依据是法律规定还是当事人约定，也不应考虑其成立的直接原因是公司盈利、公司致股权受损、对赌目标未实现、合同履行或其他。同样地，这一点也不应因公司是否经济上破产或进入破产程序而改变。是故，美国纽约南区破产法院在花岗岩有限合伙案中的暗示，即投资者“基于其投资损失”对发行人享有的债权均应劣后，确有一定理论依据。基于此等阻却风险再分配的客观效果，股东身份从属债权劣后受偿具有避免因“股转债”造成股东与公司债权人间风险不当分配的功能。对于公司债权人保护和公司分配制度，这是一项以往被忽视而又真切存在的“隐含”规则。3.顺位自行提升的法律禁止若股东身份从属债权无需劣后，意味着投资者得自行提升其权利顺位。风险再分配的禁止从权利内在的视角说明了为何肯定股权转化为债权的合法性，却又禁止权利顺位的自行提升。从外部视角来看，限制“秘密担保”或“隐性优先顺位”是物权公示公信原则的一贯立场。其价值取向在于，作为一种相对性概念，不论优先顺位的取得，还是有关权利顺位的规则，都应为外界明确预见。但公司法上并无相似的原则或规则。权利顺位的自行提升亦应为公司法禁止，可从公司契约理论来阐释。依该理论，公司法可视为各参与者普遍认可的标准或默认“公司合同”。类似地，不论公司法上的顺位规则，还是民法上的顺位规则，均可视作各公司参与者事先认可的标准条款。在此种事先明确且固定的顺位规则下，只要合同本身公允有效，融资交易便不会影响其他债权人的利益。更直接地说，此种顺位规则意味着，任何债权人均需就自己的权利顺位支付合理对价，如普通债权人对企业剩余收益的放弃、财产担保债权人对更高利率的放弃。故尽管债权基数扩大，但原有债权人均无需担心债权稀释，即其债权因后续融资遭到不当稀释，以致影响受偿概率和可变现价值的问题。但以上分析不适用于股债自行转换导致的顺位提升。在债权由股权“权利束”具象而生时，股东虽以债权人身份享受着股权的经济利益，却未为该身份支付对价。次级债因证券欺诈受损时，投资者也未为顺位提升而放弃因次级顺位所获之更高利率。在债权作为股权投资约定收益的实现媒介时，投资者虽支付了对价，但该对价要么与普通债权人无关，如可赎回优先股融资协议中投资者对表决权的部分放弃，要么得基于合同要求返还，如对赌协议中投资者得于目标未实现时“全身而退”，或是兼而有之，如“名股实债”融资。公司债权人未享对价但债权被稀释，顺位自行提升不可能得到其事先认可，自然也不构成“公司合同”的标准条款。这一点同样无需区分公司是否经济上破产或进入破产程序。即使股东身份从属债权仍得优先于股权，这种认可也仅可能存在于公司（及其股东）与投资者之间，对其他债权人不生效力。美国破产法典第510条（a）对公司参与者内部（如特定债权人间或股东间）的意定顺位安排便采此立场，公司参与者间自行达成的顺位安排若在非破产法上有效，则破产法也应予以尊重，但仅限于在他们内部。而且，美国破产法协会（ABI）已明确建议进一步限制其效力，以消除对外部的不利影响。就权利顺位自行提升的禁止，“信赖保护说”也有一定参考意义。但应予保护的并非对股本坐垫或股东债权必然劣后于普通债权的信赖，而是对股权本身顺位低于债权的信赖。（三）个别场景的补充讨论1.“名股实债”的融资方式对于“名股实债”的融资方式，应否考虑当事人最初的交易意图，是不能回避的问题。如在“新华信托案”中，投资者最初的意图确系债权投资，以股东身份介入是为了规避法律对信托贷款的限制，但此时更重要的是对交易实质的尊重。在交易结构上，“名股实债”与就股权的保障或实现达成合同安排的其他情形并无区别。只要交易条款确系围绕股权投资的风险消化与收益分配展开，就应确认该合同项下的债权同属股权之转化。所涉问题亦为，因同一交易同时取得债权与股权时，能否基于二者的内在关联而将债权劣后。就算交易设计与股权投资出入较大，也应有禁止反言原则的适用。“非此即彼”的思路也未考虑投资者以相反身份所为的行为、所获之偿付的处理。若仅承认其为债权人，其以股东身份参与的表决、获得的法定分配如何定性？反过来，若仅承认其股东地位，其基于合同获得的约定收益又如何处理？简言之，对“名股实债”融资，股东身份从属债权劣后受偿确能在还原融资交易安排的同时，为平衡各方利益提供更细致、更符合比例原则的解释。2.股权因先契约因素受损在投资者因证券欺诈而买入股票时，主张不知晓证券欺诈，更未事先应允相应的风险，故其损害赔偿之债不应劣后的观点并不成立。投资风险的存在有其客观性与系统性，只要开始寻找投资机会，便进入了相应的风险场域；股与债的风险系数不同，更已成为通晓的社会规范。故实际交易中，投资风险承担不以当事人明确应允为条件，事先不知悉风险存在也不构成优先保护救济之债的理由。如依2023年公司法第44条第2款，公司设立失败时，发起人也需对设立所生债务承担兜底责任，而不考虑失败原因何时发生。又依民法典第148条和第157条，因相对方欺诈而签订合同的，合同撤销时同样不能主张损害赔偿之债优先受偿。国内证券法学者也早就指出，证券欺诈责任的追究不必区分证券欺诈发生在证券投资合同缔结前或缔结后。2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》亦肯认证券欺诈受害人仍处于投资者而非外部债权人地位，根据其第25条，应以全部投资差额损失及对应佣金和印花税作为赔偿范围。而民法上可得利益的赔偿仅限于可预期范围。3.已设有分配金额上限时为保护债权人利益，公司法对特定分配设有金额上限。如根据2023年公司法第210条第4款，公司税后利润应先弥补亏损并提取公积金，才能向股东分配。又如，根据2013年公司法第142条第3款，股份公司回购股份用于员工奖励的，所用资金须为公司税后利润。然而，即使公司债权人此时不会受损，也不能否认股东权利由股权转为债权的事实。且公司决议分配利润或回购股份时符合法定标准，实施时不再满足的情况时有发生，这种企业经营风险同样应先由作为剩余索取权人的股东承担，不能仅因股权实现便转嫁至外部债权人。并且，如下文所述，只要不涉及执行竞合或公司财务困境，即无对价债权稀释未进一步妨害其他债权的实现，股东身份从属债权的履行就不因劣后顺位而受限。因此，股东身份从属债权劣后受偿规则不仅得以统一逻辑应对“股转债”现象，且是以与对其他债权人的不利影响大小相一致的方式，而不会阻碍股权的正常行使或救济。三、股东身份从属债权的具体顺位与外延证成股东身份从属债权劣后受偿的原理后，劣后的具体程度或者说具体顺位，以及应当劣后之债权的外延，仍需要厘清。（一）具体顺位的选择美国的衡平居次规则将具体顺位问题留给了判例法。德国支付不能法第39条第5项的自动居次规则非基于衡平法，对股东借款债权的顺位则有明确规定。因股东身份从属债权劣后的原因在其权利本源而非衡平法，故也应明确其具体顺位。美国破产法典第510条（b）亦采此思路，但具体顺位的选择却有两种方案。按众议院的建议，证券欺诈救济之债须劣后至与所涉证券相同的顺位。但第510条（b）最终规定，该救济之债须劣后于顺位较所涉证券优先或相同的所有权利，仅所涉证券为普通股时例外，此时其顺位须与普通股相同。美国的立法档案并未记载两种方案背后的考量因素，但较之众议院方案，最终方案有两个明显缺陷：一是未说明为何区别对待普通股与其他证券（即次级债和优先股）的投资者，二是未说明为何次级债和优先股投资者的救济之债的顺位竟低于所涉证券本身。投资者虽不得因外部因素导致的权利转化不当获利，但也不应因此受损。美国破产法典的此种严苛态度最终引发了证券法的“反击”。2002年萨班斯-奥克斯利法至少有两项直接针对该规定的措施：其一，赋予证券交易委员会在投资者保护所需的合理范围内寻求任何衡平救济的权力。这进一步激发了证券执法行为与自动冻结这一破产法核心制度之间的冲突，即为保护投资者而突破自动冻结的问题。其二，赋予证券交易委员会以自证券违法行为人处追缴的民事罚款等设立公平基金用于补偿受害人的权力。因美国破产法典第510条（b）而劣后的证券欺诈受害人也包括在内。换句话说，投资者得通过公平基金规避其劣后顺位，且清偿比例甚至远超普通债权人。故尽管股东身份从属债权确应劣后，但盲目降低其顺位并非最佳选择。美国证券欺诈救济之债劣后受偿的最终方案不仅理论上无法自圆其说，反倒激发了与证券法的冲突，破坏了破产法自身的体系完整性。但最终方案的窘境不表明美国众议院的方案就更可取。就保护公司债权人、避免风险不当分配的目的而言，或许还有一种更“实惠”的方案，即将股东身份从属债权劣后于较所涉股权优先的所有权利，但高于股权本身。若所涉股权为优先股，则仍高于优先股。盖前述目的仅需将转化所生债权劣后于普通债权便可实现，顺位高于股权则能最大程度地确保投资者救济的实现。股东身份从属债权仍得优先于股权本身，依据在于股东内部对其债权地位的事先认可。这里可结合公司契约理论与禁止股权顺位自行提升的原因来理解。对股权“权利束”具象而生的法定债权，因其原是股权的一部分，自可视为全体股东事先达成的共同条款。对作为投资收益实现媒介的意定之债，投资者支付了一定对价，且该对价在股东内部得到了共享，亦可认定其债权地位有全体股东的事先授权。换言之，享有股债自行转换的益处，便需承担相应的代价，对投资者和其他股东皆如此。故股东身份从属债权劣后于普通债权但优先于股权本身的方案，相比于美国的两种方案更有利于投资者保护，也与其劣后受偿的原理最相适应。因具有股东内部的认可，这一顺位选择既不属于投资风险的再次分配，也不构成权利顺位的自行提升。这正是美国破产法典第510条（a）对公司参与者内部意定顺位安排的立场。对具体顺位的选择，还有三个相关的问题：其一，与其他劣后债权的顺位协调。对劣后债权内部的顺位安排，依通常的正义观念，应遵循补偿性债权优先于惩罚性债权、私债权优先于公债权的规则。股东身份从属债权系由股权实现或救济而生，应与其他补偿性私债权（如破产程序中的法定利息）一道，处于劣后债权中的最高顺位。其二，同时涉及优先股和普通股时股东身份从属债权内部的顺位。因优先股和普通股的区分是股东内部事务，按调整公司参与者内部意定顺位安排的前述规则，对外应将全部股东身份从属债权视为整体，但对内仍应以优先股转化之债为先。其三，股东身份从属债权有债务人财产担保时的处理。对于衡平居次时的相同问题，美国破产法典第510条（c）（2）明定可收回担保利益。“破产审判纪要”第39条亦规定，“该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿”。此种选择应予赞同，盖财产担保附属于主债权，主债权劣后时，自然无需再单独考虑。（二）债权外延的厘定证成股东身份从属债权劣后受偿的原理后，其范围的内延也已经明确。尽管均属股权之转化，但按成立依据不同可分为两类：（1）股权“权利束”具象而生的法定债权，即抽象股东财产权具象化而形成的债权，包括但不限于具象后的利润分配请求权、剩余财产分配请求权、（公司减资）股本及盈余退付请求权、异议股东回购请求权和股票投资者的证券欺诈损害赔偿之债。因股权融资协议外达成的意定股权回购而产生的价款请求权也可归入此种类型。（2）作为投资收益实现媒介的意定之债，即依据非典型股权融资协议成立的依附于股权的约定请求权。除“名股实债”融资的约定收益请求权、对赌失败时的“股转之债”，代表性的还有类别股融资协议下的合同权利。在股东身份从属债权之外，某些严格上并非股权转化的债权也可基于类似考量而劣后受偿。雷曼兄弟控股公司案就遇到这一问题。案涉争议是，公司员工在“受限股票单位”协议下的权利应否劣后。按照该协议，员工本可获得类似股利的分红，并得于满足约定条件时获得股票。公司认可他们的债权人地位，但主张根据美国破产法典第510条（b）劣后。美国第二巡回法院支持了公司的主张，强调这些员工“拥有和股东类似的风险与回报预期”，并对“证券”“买入”等术语作了极宽泛的解释。不考虑美国法的解释问题，这一理由本身颇值赞同。股权激励的实质是以对企业剩余收益的索取权换取员工的忠诚度，并令其承担企业经营的边际风险。虽然员工暂未获得股权，但通过合同安排也能实现与股东地位的相似性。类似地，在安然公司案中，对公司员工在股票期权方案下的债权，美国纽约南区破产法院也支持了劣后受偿的主张。然而，在我国康美药业重整案中，员工以股权激励计划下的权利申报的债权被确认为普通债权。这种地位相似性的分析亦得适用于夹层融资，如可转换债券、可赎回优先股和（商业银行）二级资本债。以二级资本债为例，其虽属债权性证券，但在商业银行出现财务困境时，须强制转换为股权，其持有人的权利兼有债权表征和与股权的内在相似性。因此，若尚未转股，其顺位也应比照股东身份从属债权。故包商银行破产案中，在二级资本债未经转换而仍具债权地位时，于股权清零前直接将其全额减记，或有不妥。可转换债券的情况复杂些，因为转股的条件完全取决于当事人约定，具有不确定性。但若债券持有人已选择转股，或是其无权单方排除转换，也应适用相同的顺位规则。可赎回优先股更典型，其持有人在融资协议下的回购请求权就属于股东身份从属债权。但在康美药业重整案中，虽也有股东以可赎回优先股融资协议下的权利申报债权，仍被确认为普通债权。虽然股东身份从属债权劣后受偿规则要求债权与股权具有相关性，但并非债权的产生与股权有任何相关性都应劣后受偿。以泰利普公司案作为反例，该案涉及以增发股票为对价的资产收购，收购方按约定须于协议签订后20日内完成股票发行注册并向被收购方交割。但收购方未及时履行就申请了破产，并主张违约之债应根据美国破产法典第510条（b）劣后。美国第三巡回法院支持了其主张，理由是“若非”案涉的证券买入行为，该债权就不可能产生，故该债权亦属对股权投资所受损失的赔偿。此案的错误在于，其核心争议仅为股票转让协议履行违约的处理。“20日内”完成发行注册并交割，仅是对给付标的与给付时间的约定，不同于因交易期限较长而需对债务人剩余风险承担或剩余收益享有作出安排，从而得认定与股东地位具有相似性的情况。被收购方也不必然获得股权，而得于收购方有重大违约时解除合同。其既未获得股东身份，也不处于类似地位，仅因债权成立与股票买入的牵连性便认定债权劣后显有不妥。易言之，就所持债权，债权人与股东具有地位上的相似性，包括已经实际享有股权收益并承担股权风险，以及得不可逆地将其权利由债权转为股权，也是比照股东身份从属债权劣后受偿的最低要求，构成其外延之所在。四、股东身份从属债权劣后受偿的分配体系效应在“大分配”语境下，股东身份从属债权劣后受偿构成公司分配的“隐含”规则。但对于公司分配的规则体系，这一规则的意义和具体定位，特别是与资本维持原则和偿债能力标准的关系，仍有待讨论。有关对赌协议履行障碍的争论恰好提供了理想切入点。（一）现行公司分配制度的内在不周在甘肃世恒有色资源再利用有限公司等与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷案（下称“海富案”）中，最高人民法院曾以“损害公司及其债权人利益”为由否认与公司对赌的协议效力。但依合同法，只要合同订立时双方意思表示一致且对价公允，合同效力通常就无瑕疵。故对赌协议的焦点不是合同效力，而是如何在尊重意思自治的同时对公司债权人加以保护。对此，现有研究普遍认为，对赌失败时“股转之债”的履行须受公司分配制度，具体说是资本维持原则或偿债能力标准的检视。围绕未通过该检视对债务履行的影响，主要有如下学说：（1）履行不能说。该说认为，“股转之债”的内容，不论股权回购、定向减资或业绩补偿，在公司法上均属分配范畴，其履行不得损及公司资本与偿债能力，否则将构成履行不能。“华工案”与“九民纪要”第5条都采纳了这一观点。（2）履行迟延说。该说认为，“股转之债”的履行确有基于公司资本规制的法律障碍，但金钱债务无履行不能，而仅构成履行迟延。实际履行作为违约责任的承担方式，面临相同的障碍，只能基于公司财务状况，以资本维持为前提延期或分期履行。（3）权利阻却抗辩说。该说认为，“股转之债”作为金钱债务虽无履行不能，但违反资本维持原则或偿债能力标准时，构成一时性权利阻却抗辩，应被认定为暂不成立。但该说内部对公司应否承担损害赔偿的违约责任有不同意见。（4）一时履行不能说。该说认为，“股转之债”的履行因违反资本维持原则或偿债能力标准而受阻，构成一时履行不能，这属于金钱债务无履行不能的例外。债务人在一时履行不能期间无需履行“股转之债”，但需为迟延履行承担违约责任。以上学说都意图在尊重当事人意思自治的基础上，阐释公司法上以债权人保护为宗旨的资本维持原则如何内化为合同法上债务履行障碍的裁判依据。更有学者试图将公司法制先进国家用以统合公司分配制度的偿债能力标准融入中国法。但这里有一个前提性问题：民法上完全合法之债务的履行何以触犯公司法上的资本维持原则或偿债能力标准，又或者，对价公允的民商事交易何以损害公司及其债权人的利益。“海富案”的问题在于，仅因对赌失败时投资者“可以获得相对固定的回报”便认定对赌协议有失公允，而非对交易有失公允与公司及其债权人受损间因果关系的判断。实际上，合同正当与否的评价不取决于公司后续经营状况，而首先取决于订立时意思表示是否一致、对价是否公允。同一对赌协议在对赌失败而公司财务状况不佳时构成对公司和债权人利益的损害，而在对赌成功或公司财务状况尚佳时则不构成，与对赌成功则合同有效，对赌失败则合同无效的结果，可能都违背了这一评价标准。这一问题无法简单答以“股转之债”的履行涉及“公司资产向投资方流出”，依此逻辑，对股东的非即时性金钱债务均得以公司财务困境为由不再依约履行。也不能简单答以“投资者既是目标公司的债权人，又是目标公司的股东”，盖“这仅能解释作为股东的投资方应当受制于......公司法规定”。同样不能简单答以“公司法上的资本维持原则应当优先于合同法所保障之合同权利”，或者“公司法特别规范对合同法一般规范进行必要牵制”。因为只要承认违约损害赔偿请求权的存在，因该请求权依法成立且以损害填补为内容，并无额外限制履行之理，限制“股转之债”履行的目的仍将落空。这正是张冬驹等与南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷案面临的尴尬处境。仅个别学者正式回应过该问题，依其观点，以资本公示为“切割”时点，股东出资与公司经营是两个独立阶段。“注册资本是第三人了解公司财务状况的首要且直观的指标”，债权人对“股东不得随意抽回注册资本”具有信赖利益。故对“股转之债”的履行应单独评价，而无需考虑投资者将财产投入公司的阶段。由此，作为公司分配问题，因对赌协议的履行使得公司资产向股东单向流出，自应受资本维持原则与偿债能力标准的规制。这种“切割评价”的观点虽颇具说服力，但有如下漏洞：（1）基础理由不成立。债权人对股本的信赖正是美国法上支持证券欺诈发行救济之债劣后受偿的理由之一，即“信赖保护说”。但前文已指出，若债权人存在某种信赖，也只能是对股权本身顺位低于债权的信赖。该观点以债权成立时间为基础，区分债权人有无信赖利益，更是与实际交易场景不符。强调对股本的信赖，与淡化注册资本和资本维持原则，关注公司实际债务履行能力的观点，同样存在直接冲突。（2）结果有违通常观念。若采该观点，则对赌交易的出资过程也应单独评价。但因投资者的投入与所获股权不成比例，该过程似亦难言公允。且该观点对“股转之债”的履行未有实际评估，而是径直指出，对股东任何形式的分配都意味着公司资产向股东单向流出。这无异于说，就算股东自公司依法获得的权益性分配，也背负着欠缺合理对价的“原罪”。（3）与欺诈撤销规则相冲突。欺诈撤销是民法与破产法上规制债务人财产不对等流出的专门规则，对债务人丧失偿债能力时所为或使其丧失偿债能力的不对等交易，债权人或破产管理人有权撤销。但对基于公允交易的财产移转，如合法债务履行，并无欺诈撤销问题，因为债务人资产面与负债面将同等减少。易言之，只要承认“股转之债”的合法性，债权消灭本身便足以作为“公司资产向股东流出”的合理对价。另有学者虽强调交易公允性应就合同订立时来判断，回购安排未必损及公司利益，却也认可了“股转之债”的履行可能违反资本维持原则。原因或出在亦将分配视为财产单向流出公司，且忽略了合法债务的履行通常不受苛责。尽管其履行可能影响债务人资产流动性，从而影响其他债权人利益，甚至构成偏颇财产转让而为破产程序撤销，但偏颇撤销是破产法独有的问题，且所有金钱债权的履行都可能产生此等结果，无从因此在破产法外单独限制“股转之债”的履行。事实上，不只是对赌协议“股转之债”，现行公司分配制度（包括偿债能力标准）的前述不周对其他股东身份从属债权同样存在，盖它们均涉及债务履行构成公司对股东之分配且债权系由股权转化而来的情况。这种不周也不只存在于中国，在偿债能力标准的发源地美国，亦将分配视为“公司财产在欠缺匹配对价流入时向股东流出”。且对可赎回优先股赎回之债的履行，学者也认为，法律只能在公司法的债权人保护规则和合同法的债权履行规则中挑边。更有权威法官坦言，对此并无自洽答案，商业世界本就一团乱麻。（二）基于债权本质与顺位的新解释只要对价对等，对赌协议及其履行就不会损害公司利益。故对赌协议有无履行障碍、有何种履行障碍、具体法律后果如何，均与资本维持原则或偿债能力标准无关。要回应其履行障碍问题，只能寄望于股东身份从属债权的独特本质与劣后顺位。作为股东身份从属债权，对赌失败时的“股转之债”本质上属于股权的转化，须劣后于普通债权。对金钱债权，顺位高低通常与履行障碍无关，而仅与终局执行竞合时的清偿顺序有关。金钱债权终局执行竞合，即不同金钱债权的终局执行先后或同时针对同一债务人的特定或相同财产。若未出现此种竞合，债权履行不因其顺位低而受限制，可谓“先到者先得”。若出现竞合，不论一般意义上的竞合或破产程序，如2020年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第55条第2款与企业破产法第113条第1款规定的，就须按照债权顺位高低依次受偿。股东身份从属债权因顺位劣后于普通债权，在出现金钱债权终局执行竞合时确应靠后受偿，但只要不涉及破产程序，其通常仍能完全受偿。然若公司已濒临破产，即便未出现前述竞合，仍得额外限制其履行。股东身份从属债权不仅顺位低于普通债权，且本质上属于股权之转化，公司濒临破产时，若继续履行而不加限制，则意味着投资者得通过抢先要求履行（不论是否以执行方式），重新突破债权对股权的优先顺位，造成事实上的风险再分配与权利顺位提升。而对风险再分配和权利顺位自行提升的禁止正是此类债权劣后受偿的原因。故作为例外，若公司已濒临破产，便须限制股东身份从属债权的履行。因障碍根源是债之履行将违反法律的内在逻辑，在合同法上应将这种履行障碍定性为法律上履行不能。这种履行不能无关乎股东与公司间的不当利益转移（这是资本维持原则与偿债能力标准的关注点），而仅关乎股东与公司债权人间的风险不当分配。故勉力从资本维持原则或偿债能力标准出发进行检视，才会得到如此经不起“检视”的结果。作为替代履行，当事人有权主张债务不履行的损害赔偿，但该损害赔偿之债也应劣后，且此时也不得要求履行，因为其本质上也是股权之转化。不过，因债权本身未遭否认，若公司进入破产程序，投资者仍得就损害赔偿申报债权，再按顺位高低依次受偿。以上也适用于股东身份从属债权的担保人承担担保责任后代位行使权利时。至于股权融资协议是否仍属企业破产法第18条规定的待履行合同，则不必考虑。因为即使属于，管理人也不得继续履行，否则股东身份从属债权仍将得到优先实现。对这几处附带问题，“切割评价”的观点同样无力回答。（三）公司分配制度内在体系的重廓公司分配制度的首要要求，就是确保债权对股权的优先顺位。然现代公司“永久存续”且经营呈动态，股与债的实现往往并不同步，难以直接适用这一顺位规则。仅股债同时实现的场合例外，如破产程序，故“分配顺位”等字眼现多见于破产法上。尝试通过资本维持原则或偿债能力标准等基于公司财务的规则，防止对股东的分配使公司财产不当减损，以免影响其资本坐垫的维持或实际偿债能力似为更佳选择，既能与其动态经营相适应，又能最终维护债权的优先顺位。但财务规则忽视了股权经债权而实现或救济的具体过程及其对公司债权人的不利影响，未能有效区分他们受损的不同原因，就合法“股转之债”的履行，也难以回应公司财产不当减损的判断如何与合同法及欺诈撤销规则相协调。尽管公司法很大程度上属于组织法，但公司通常并无单独适用的交易法则，公司法内偶尔有，也需与外部的民商事交易法转介衔接。故分配顺位规则在公司法上仍有适用空间，无法被完全取代，特别是在股债关联现象呈普遍化的情况下。股东身份从属债权劣后受偿作为分配顺位规则，针对的便是“股转债”造成的股东与公司债权人间的风险不当分配。公司与股东间的不当利益转移，则是资本维持原则与偿债能力标准要解决的。尽管都与公司分配直接相关，但两个问题有根本不同。只要股权融资协议（不论典型或非典型）公允对等，分配之债的成立及内容符合公司法规定或事先约定，就不可能导致公司与股东间的不当利益转移，更无违反资本维持原则或偿债能力标准的可能，而仅需防范股权实现或救济过程中因“股转债”造成股东与公司债权人间的风险不当分配。股东身份从属债权劣后受偿的作用正在于此。仅劣后受偿尚有不足，如前所述，若公司濒临破产，还应限制该债权及作为替代的损害赔偿请求权的履行。这同样非因违反资本维持原则或偿债能力标准，而是为了防止股东通过抢先要求履行重新实现其与公司债权人间的风险不当分配。资本维持原则作为公司分配的财务规则，在实定法下的作用限于防范股东自公司获得不应有的法定权益性分配。对股东基于其股东权益自公司依法获得分配，仍需设置特定条件或金额上限，这非因公司资本具有公示效应，而是因股东权益及公司可分配利润自有限度，以及维护债权优先顺位的需要。分配条件或上限虽仍有合理与否的问题，但就个案而言，只需确保股权融资协议（不论典型或非典型）公允对等时，由股权“权利束”具象而生的法定债权的成立及数额等符合公司法规定的条件或上限。如此，法定权益性分配之债即属合法成立。对作为投资收益实现媒介的意定之债，即依据融资协议的约定权益性分配，如对赌协议“股转之债”，则无需适用该原则，而只需在非典型股权融资协议公允对等的基础上依合同自治。盖以股东身份从属债权劣后受偿为前提，只要意思表示一致且对价公允，非典型股权融资便不会令任何人遭受不利，符合帕累托效率标准。但要再次强调，股东基于股东权益自公司获得法定或约定分配不构成不当利益转移的，仍应考虑会否导致其与公司债权人间的风险不当分配。同为公司分配的财务规则，偿债能力标准则可视作欺诈撤销规则在公司法的“延伸”，以防范公司与股东间的非公允交易损及债权优先顺位。美国学者直言，《美国标准商事公司法》第6.40条（c）的代表性规定“实为欺诈撤销规则的直接表达”。国内学者也承认，欺诈撤销囊括了“广义的股东分配规则”，“不论是利润分配、股份回购，还是公司与股东进行的对价不公允的交易行为，都可能符合推定欺诈的构成要件”。偿债能力标准是将债权人保护“交由破产法、欺诈性转移法甚至商业实践自己解决”。这种认可虽源自将分配视为财产单向流出公司，却反映出欺诈撤销与公司分配的契合。不妨借偿债能力标准将其引入公司法：公司与股东间的交易，不论股权融资或其他，不得有失公允以致公司丧失偿债能力；若公司已经丧失偿债能力，更是如此；同理，若此等交易达成时公司资力充足但实际履行时已丧失偿债能力，亦不得再为履行；反之，得为债权人利益追回股东的不当获利。但交易公允与否，应以交易达成时对价是否对等为标准，不得在债权成立或履行时事后评价，更无需考虑履行所用资金来源或会计计提科目、公司内部决策程序或权益性分配的规制。公司法不应将分配视为股东自公司无偿获得财产，而应回归双向交易的实质和对价公允与否的考查。否则，对于是否损及公司、是否及因何损及公司债权人，均无法客观判断。概言之，在公司分配体系中，以偿债能力标准防范公司财产因非公允交易不对等流向股东，再于股权融资公允对等基础上，以资本维持原则防止股东自公司获得不应有的法定权益性分配，继而于权益性分配之债依法或依约成立时，直接以股东身份从属债权劣后受偿来避免因“股转债”造成事后风险不当分配。偿债能力评估本身对公司分配则有双重意义：一是判断股东与公司间的非公允交易会否影响公司债务履行能力，以致损及债权人。二是判断股东身份从属债权的履行会否重新导致股东与公司债权人间的风险不当分配。公司与股东后续达成的新交易，不论权益性交易，如意定股权回购、增资认缴，还是非权益性交易，如为股东提供担保等财务资助，抑或其他不会使其在公司的权益比重发生变动的交易，也均得在前述体系框架下进行分析。如此，偿债能力标准、资本维持原则和股东身份从属债权劣后受偿规则这三者便能“各司其职”，协力实现对公司分配的“全流程覆盖”。正是依靠股东身份从属债权劣后受偿规则的确立，这一点方成为可能，公司分配制度的内在体系才在真正意义上得到了廓清。（四）对分配体系效应的进一步检验就股东身份从属债权劣后受偿的定位及体系效应，前文有关对赌协议履行障碍的正反面讨论足以作为印证。这里再以由股权“权利束”转化而生的法定债权及财务资助的典型情形为例进行检验。1.具象的利润分配请求权按“切割评价”的观点，具象利润分配请求权的履行显属资产无偿流出公司。由是，若实际履行时公司已丧失偿债能力，则其履行将违反资本维持原则或偿债能力标准；若无前述情形，因未损及债权人利益，股东仍可要求履行。然而，后一情况将意味着一种荒唐的可能：任何股东都得以损害公司利益进而损害其利益为由，要求公司追回其他股东在公司历史上任何阶段依法所得的利润分配，或自行提起派生诉讼。而对前一情况，前文已指出，除股东身份从属债权劣后受偿规则和破产法的偏颇撤销制度，公司不因合法债务履行而受否定评价。更关键地，不仅股东享有利润分配的权利系以对等对价的支出（其出资与所承担的风险）为前提，其实际获得利润分配，若符合法定分配条件，同样系以对等对价的支出（合法利润分配之债的消灭）为前提。故真正的问题是，股东所享有的权利由抽象之股权转化成利润分配请求之债，导致股东与公司债权人间的风险不当分配如何应对。或者说，股东是否也为“股转债”导致的顺位提升支付了对价及该对价能否为全体公司参与者（尤其债权人）共享这一超出合同法范畴，却又被公司法忽视的问题。而“切割评价”或“分配等同财产单向流出”的观点，不仅未明确真正的问题，更未弄清该问题与资本维持原则或偿债能力标准是否有关。2.具象的异议股东回购请求权按“切割评价”的观点，股权回购也是公司财产的纯粹支出。但股权回购是公司与股东间的股权买卖，只要回购价合理公允，资产面与负债面的变化同样对等。股东获得回购款系以股权消灭为对价，公司支出回购款但不再负担对应的股东权益。这便能解释，公司所持本公司股权为何既不得分配利润也无表决权。亦因如此，各国对股权回购的态度才能出现缓和，如英国甚至允许非公开公司动用股本作为回购款的来源，我国2018年公司法才能在第142条增设“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”时得回购股份的兜底条款。“切割评价”的观点不考查此等双方交易的实质，无法充分解释股份回购何以维护公司价值及股东权益。依前述体系框架，若融资协议系属公允，要考查的便是异议股东回购请求之债的成立是否符合公司法有关异议股东主张回购的情形，以及回购价格（债权数额）是否系根据公司实际财务状况合理确定。满足了这两项要求，便无公司利益向股东的不当转移，同样仅需防范“股转债”造成的事后风险不当分配。公司内部决策程序及如何处置所回购的股权，均与此无关，更不必担心股权回购与减资程序孰先孰后。盖公司债权人保护在股权回购请求之债的履行阶段就能落实，完成回购后只需简易减资，因为所回购股权代表的股东权益已为空值。3.公司为股东间的股权转让提供担保若按“切割评价”的观点，公司代受让股东向转让股东履行作为分配的特殊场景，应认定为公司资产向受让股东无偿流出。但有学者认识到，提供担保或有一定对价，“即承担担保责任后可以向股东追偿”，并据此认为公司履行担保责任时，若被担保人（受让股东）已无力履行追偿之债，“公司的担保事实上变成了向转让方股东的单向财产流出，此时该交易的合法性应以不违反资本维持原则为前提”；若其仍有履行能力，“公司的担保也可以作为一般的关联交易对待，并不启动资本维持原则的检验”，即是否构成对转让股东的单向财产流动并受资本维持原则规制，取决于受让股东事后有无履行能力。但公司对外担保至多只能使其财产向被担保人不对等流动，不论后者身份和主债务发生原因为何。盖对外担保，实为担保人与被担保人间的交易。为股东担保虽能使公司财产向股东流动，得归入“大分配”范畴，但这种财产流动亦得发生于公司与其他主体间，与股东享有股东权益并无必然联系，更无关于公司财产基于股东权益向股东流出的规制。其会否损及公司及其债权人利益，关键也在交易达成时是否公允。对外担保的特殊性在于，此种判断较为不易，需评估追偿之债将来实现、公司因担保而间接受益的可能性。但这不影响判断标准本身，只要交易达成时确属公允，便不得事后主张财产单向流出，因为公允对价本就包含对商业风险的考量。故就公司分配，2023年公司法第163条对财务资助的专门规定以及将其限定在为他人取得本公司或母公司股份提供资助，均无必要。就算欲在组织法上约束此类交易，也应与关于公司对外担保或投资的现有规定相整合，而非单独规定。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：基于民间自治属性、公众受益目的与无所有者治理的特质，民间公益法人是中国社会治理体系现代化诸多目标的实现方式之一。应从公私边界、资格认定、问责模式的递进维度，纠正抑制民间公益法人发展的基础性制度偏移，进而确立其制度现代化的路径选择。对于因惯性延续官办传统而引发的公私边界不清，应以私法人为模型设计民间公益法人及其可选组织类型的制度框架，进而将监管内涵从严格管制转换为公益目的导向型比例监管。对于因割裂性借鉴法系经验而导致的资格认定规则支离破碎，可在将慈善目的等同于公益目的的基础上，将民法典中的民间公益法人资格并入慈善组织资格，进而确立其与既存财税优惠资格的绑定机制，并全面强化慈善组织的财税专项优惠。对于因不当引入公司法理而导致的问责模式畸轻畸重，应明确会员等内部机构组成人员的信义责任，在适当限缩捐助法人利害关系人范围并提高诉讼启动门槛的同时，将利害关系人与监管者共享的诉权机制拓展至全体民间公益法人，并可配置检察公益诉讼制度。关键词：民间公益法人；法人自治；慈善目的；信义责任；中国式现代化目录一、民间公益法人特质及其在中国社会治理体系现代化中的价值二、公私边界的制度局限与破解三、资格认定的制度分裂与整合四、问责模式的制度扭曲与纠偏结语民法典规定有“为公益目的成立的非营利法人”，本文将其简称为“公益法人”。同时，鉴于民法典将事业单位这一公法人也纳入公益法人的范畴，本文使用“公营公益法人”与“民间公益法人”分别指称作为公法人的公益法人与作为私法人的公益法人。“公营”一词主要是强调此类法人的重要人事安排与运营由上级机关决定。而用“民间”一词，则主要是因为“民间组织”一度是民间非营利组织的官方正式用语：民政部社会组织管理局曾使用“民间组织管理局”这一名称，民政部也曾将民间组织界定为“由民间设立的从事社会公益和互益活动的非营利性社会组织”，称其具有“民间性”。作为支撑民众参与民间公益活动的典型组织构造，民间公益法人是社会文明程度的重要晴雨表，在中国式现代化中具有重要价值，而其价值发挥又需民间公益法人的制度现代化来保障。民法典首次以法典形式建构了公益法人的组织类型、剩余财产处置与治理结构等方面的基本框架。但相较以公司为代表的营利法人，国内学界对民间公益法人的关注尚有不足。除民法典颁布前后主要围绕法人类型划分或财团法人展开的讨论外，目前民间公益法人的基础理论研究较为薄弱，一定程度上制约了其制度现代化过程中的逻辑自洽。为此，本文结合民间公益法人的理论特质、基于其特质而在中国社会治理体系现代化中的价值以及域外法治经验，系统探讨我国在该领域存在的基础性制度偏移、背后成因以及实现制度现代化的改革路径，以供《社会组织登记管理条例》等相关立法修法工作参考，并助力民法典、慈善法等解释论的展开。一、民间公益法人特质及其在中国社会治理体系现代化中的价值民间公益法人这一表述主要源于大陆法系传统。在大陆法系国家，公益法人一般是旨在实现公益目的的私法人。在英美法系也存在与之大致对应的组织，即法人性慈善组织（incorporated

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：超出家庭法的法律适用和法律续造不仅是可行的，而且是必要的。民法总则和其他分则的某些规范可直接适用于家庭关系。总则规范之形式统摄力原则上仅针对身份财产关系。对于纯粹身份关系，无需将排除总则规范适用作为确定开放漏洞的前提，但需要实质比较总则适用和家庭法内部续造的妥当性。对于身份财产关系，法官需要先就总则规范进行目的限缩论证，再考虑家庭法内部续造问题。在同时满足家庭法上规范和其他分则规范构成要件的情况下，前者通常构成特别法。基于对规范目的之特殊考量，后者亦可能构成特别法。在家庭法无特别规定时，法官同样有义务先就其他分则规范进行目的限缩论证，再考虑家庭法内部续造问题。涉及家庭关系的外部准用属于概括准用，证立负担与类推适用大体相当。家庭法内在体系的相对独立性使得家庭法内部续造原则上优先于外部准用和续造。家庭法内部法律适用、法律续造和超出家庭法的法律适用、法律续造之间顺序的判断，最终依赖于目的性考量。关键词：家庭关系；婚姻法；继承法；民法适用；法律续造目录一、家庭法内部法律续造与总则法律适用的顺序二、家庭法内部法律适用、续造与其他分则法律适用的顺序三、家庭法内部法律续造与其他分则准用、类推适用的顺序结论家庭法回归民法之后，如何在民法典的体系中处理涉及家庭关系的法律适用和续造，成为摆在家庭法学者与审理家庭案件法官面前的一道难题。在大陆法系，家庭法聚合处理的趋势日趋明显，原本采分散处理模式的法学阶梯体系也逐渐转向聚合处理模式，典型者如意大利和以巴拿马、尼加拉瓜、阿根廷为代表的部分拉美国家。聚合处理模式下，家庭法与民法其他部分的关系较为复杂。总分式民法典构造体例进一步加剧了这种复杂性。“物权法、债法与家庭法、继承法被认为是根据两项在法律思维层面完全不同的原则进行划分的，前两者基于罗马法原则，后两者则归因于自然法体系。在这一体系中，家庭法被置于个人法之对立面。当家庭法被置于完全不同于物权法和债法的序列中时，实际上出现了一个混乱的体系。”由此，不仅要处理家庭法与具有形式统摄力的总则之间的法律适用问题，还要处理家庭法与其他分则之间的法律适用问题。在法源开放立场下，处理后一问题的难度不亚于前者。这主要是由于家庭法必须借助其他分则所含主观权利尤其是物权和债权来进行构造。当然，家庭法对于民法话语体系的依托并不彻底，典型者如权利义务的强制性关联，即所谓的义务性权利（Pflichtrechte）。本文重心并非解决家庭关系能否适用总则具体规范，能否适用、准用或者类推适用其他分则具体规范的问题。本文要讨论的核心问题是家庭法内部适用、续造和超出家庭法的外部适用、准用、类推适用之间的顺序。超出家庭法的外部适用、准用、类推适用实际上并不局限于民法，亦可能涉及私法的其他领域，但在体系化的民法内部讨论顺序问题更具意义。作为方法论上的应然之理，特别法应当优先于一般法适用，法律适用应当优先于法律续造。表面上看，家庭关系法律适用和续造的顺序在遵循这两项规则时不存在特殊性。但细究起来，并非如此。首先，一般而言，家庭法规范相对于总则规范属于特别法，但家庭法规范相对于其他分则规范尤其是物权编、合同编、侵权责任编中的规范能否被当然定性为特别法，则不无疑问。其次，虽然法律适用优先于法律续造的规则当然适用于家庭法内部，但这一规则不能解决总则规范以及其他分则规范的适用与家庭法内部法律续造孰为优先的问题。准用规范的设置，使得涉及家庭关系的民法适用和续造顺序问题进一步复杂化。这些问题实际上涉及家庭法在民法体系中保持何种程度的相对独立性的问题。一、家庭法内部法律续造与总则法律适用的顺序（一）总则法律适用的类型区分学说上，对于民法典总则规范能否适用于家庭关系，存在较大分歧，尤其表现在法律行为部分。与荷兰民法典仅设置财产法总则不同，在潘德克顿体例下，总则至少在形式上不仅适用于财产关系，而且亦适用于家庭关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称“民法典总则编解释”）第1条第1款的规定，在分则未作规定时，适用总则的规定，但是根据其性质不能适用的除外。该款规定并未就法律关系的性质进行类型区分，而是一体化地确认总则的形式统摄力。从其文义来看，对于家庭关系亦应采“原则适用、例外排除”的立场。在此立场下，虽然可以通过论证存在但书中所称性质差异而排除适用总则规范，但此适用过程未能有效凸显家庭关系的特殊性，并进一步影响家庭法的内部续造。在此立场下，法官不需要承担为何适用总则规范的论证负担，但需要承担为何排除适用的论证负担，这可能在事实上导致总则规范在家庭关系中适用面的扩大。更为关键的是，如果法官要进行家庭法的内部续造，就必须将排除总则规范适用作为确定法律漏洞的前提，即总则规范的例外排除是家庭法内部续造的前提。如此，会不会遮蔽家庭关系的特殊性，导致家庭关系财产化，不无疑问。相应地，为了避免这一后果，是否需要进一步的类型化以限缩该款的适用对象，殊值讨论。对这一问题的分析，离不开对总则规范群功能的认识。总则总体是围绕权利展开的，但并非完全是提取公因式的产物，只有其中的某些规范才具有真正意义上的普适性。有观点指出，“事实上只有‘法律行为’章才包含了真正的‘一般性规则’”。当然，这只是一种学理上的理想状态，凡采纳总分体例的民法典，无一例外地混杂了其他内容。这些规范往往并不能普遍适用于分则调整的法律关系。即使是作为“真正一般规则”的法律行为规范，能否普遍适用于家庭关系，也是存疑的。这些质疑源于这样一种理念：即使家庭法律关系的产生、变更和消灭以当事人的自由意志为前提，身份行为也无法纳入法律行为的范畴之中。质言之，身份行为并非法律行为，并非由意思表示构成。这意味着排斥总则法律行为规范的适用。然而，“如果不适用法律行为规范，又没有明确的身份行为概念及规则来承接，只是强调身份行为的独特性，会使问题的解决更为模糊”。如果总则规范不直接适用于身份行为，法院就必须在适用过程中处理法律空白问题。抛开总则既有规范，完全另起炉灶并不可取。要之，身份行为的构造仍然建立在总则法律行为的框架之上。即便如此，仍然不能将家庭法规范与总则规范的关系按照特别规定与一般规定的适用规则处理。这既忽略了总则规范组成的杂糅性，也忽视了家庭关系的类型差异。在此，需要探究立法者总体上根据类型所作的区分评价。总则规范的核心内容是以财产法律关系为原型的，因此对于纯粹身份性的法律关系，即使家庭法未作规定，亦不能得出适用总则规范的结论。例如，总则关于法律行为效力瑕疵的规定，“很大程度是为债权合同量身定做的”，不能当然适用于身份行为，除非能够探知立法者适用之旨意。对于结婚行为，民法典第1051-1053条列示了无效和可撤销情形。这些规定并非所谓的特别规定，因此总则规范并不能作为一般规定补充适用。看似重复的列示意味着对总则其他法律行为效力瑕疵情形规范的排除适用，否则立法者不可能有选择地进行重复规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号，以下简称“民法典婚姻家庭编解释一”）第17条第1款，婚姻无效的情形是封闭的，仅限于民法典第1051条规定的三种情形，完全排除了适用总则法律行为无效规范的可能。该款规定实际上是对“列示规定即为排除”立场的确认。虽然该司法解释并未涉及撤销婚姻情形的封闭问题，但其第19条第2款明确排除民法典第152条第2款的适用。结合民法典第1052条第2款、第3款以及第1053条第2款可知，立法者关于撤销权消灭的看似重复的规定，同样旨在排斥总则相关规范的适用。因此，对于纯粹身份关系而言，家庭法上的列举本身就意味着排除总则相关规范的适用。当然，细分领域的列示规定并不代表整个领域的排除适用。例如，婚姻无效或者可撤销领域的列示规定只能表明这一细分领域不适用总则规范，并不代表整个结婚行为都不适用总则规范。对于婚姻不成立的问题，仍然可能适用总则规范，不过此时法官有义务论证为何适用总则规范。纯粹身份关系不能原则适用总则规范的另一项证据，在于民法典第1113条第1款，该款明示总则法律行为无效规范适用于收养行为。如果纯粹身份关系原则适用总则规范，则该款纯属冗余。需要注意的是，此种明示适用仅限于无效情形，不能任意扩张至收养不成立、收养撤销情形。就后两种情形，法官仍需论证为何适用总则规范。在处理总则中原本就不属于提取公因式产物的那部分规范能否适用于纯粹身份关系的问题时，更应严守论证后适用的立场。因此，对于纯粹身份关系而言，并不存在原则适用的问题，无需先论证为何不适用总则规范，而是可以径直在家庭法内部进行法律续造。对于身份财产关系而言，即使家庭法存在列示规定，也不表明其排除总则相关规范的适用。例如，根据“民法典婚姻家庭编解释一”第70条第2款，离婚财产分割协议存在欺诈、胁迫情形时，受欺诈、胁迫的一方有权请求撤销。这并不表明不能适用民法典总则编的法律行为可撤销规范。当然，在身份财产关系内部，也必然存在身份性强弱之分，因给付扶养费形成法律关系的身份性明显强于因离婚财产分割形成的法律关系。这种强弱程度的区分，不影响对总则规范的原则适用，但可通过“性质”这一不确定的概念进入总则规范的例外排除论证。这种论证可以依托具体规范中的“性质排除”但书（如民法典第158条、第160条、第161条第2款），在欠缺具体规范时，可依托“民法典总则编解释”第1条第1款的概括“性质排除”但书。由此，对于身份财产关系而言，总则之适用相对于家庭法内部续造具有优先性，如需进行家庭法的内部续造，必须先论证待决案件所涉身份财产关系的性质与总则规范之旨意不符即存在隐藏漏洞。（二）内部法律续造与总则法律适用选择的实质考察一般而言，法律适用优先于法律续造。这一规则对于家庭法内部适用和续造而言，自无疑义。有观点指出，这一规则同样适用于总则适用和家庭法内部续造，亦即只有在总则规范不容适用时，才能进行家庭法内部续造。这一观点并不妥当。如上所述，总则规范并非当然适用于家庭关系，而是需要进行类型区分。对于纯粹身份关系而言，无论是适用总则规范还是在家庭法内部进行续造，法官均负有证立型论证义务。在欠缺家庭法的规定时，法官通常面临家庭法内部类推适用和总则适用的抉择。不能当然认为总则规范适用中法官的论证负担要轻于家庭法内部的类推适用。在类推适用中，法官必须论证待决案件与既有规范事实要件之间的相似性，即为何要进行同一性评价。这一过程实质上是一种目的性思考，通过利益衡量而非形式逻辑推论实现。总则规范适用之论证同样属于一种目的性思考，需要论证总则规范适用于待决家庭关系在目的上是妥当的。从家庭法内在体系相对独立的角度看，法官在前者中的论证负担甚至可能轻于后者。既然均是一种目的性思考，就需要从实质角度权衡哪种路径更为妥当，这需要结合具体案型进行分析。以收养被撤销（如送养人隐瞒被收养人重大疾病）、无效为例，民法典第155条和第157条适用于包括收养在内的身份行为并不存在形式上的障碍，但并不能认为其当然优先于家庭法内部续造，而是需要对两种路径进行实质比较。这种实质比较始于对民法典第155条和第157条之效果与婚姻家庭编中拟类推适用规范之效果的比较。第一种可以思考的方案是类推适用婚姻无效、被撤销的规定。在我国台湾地区，因为婚姻被撤销的效果仅面向未来，不溯及既往（我国台湾地区民法第998条），而收养撤销存在与婚姻撤销不溯及既往相似的原因，在此类推适用婚姻撤销之规定而非适用总则法律行为撤销之规定，更有其合理性。与之相较，民法典第1054条肯认了婚姻无效的溯及力。单从溯及力方面看，类推适用民法典第1052条与适用民法典第155条并无差异。由此，需要进一步考察被撤销或者无效的其他效果。比较二者不难发现，民法典第1054条及其对应司法解释并非民法典第157条的简单具体化，而是在效果上确立了特殊规则，包括婚姻无效、被撤销情形下仅无过错方可主张损害赔偿、可主张精神损害赔偿、财产性质不明时共同共有推定、同居期间所得财产分割照顾无过错方等。这些特殊规则无法通过解释民法典第157条得出，甚至与该条规定明显背离。由于父母子女之间形成的家庭共有不同于夫妻之间的共有，其并不是父母子女关系的法律效果，分割财产照顾无过错方原则以及性质不明时的共同共有推定规则不存在类推适用的可能，此处仅分析损害赔偿规则上的特殊性。就损害赔偿的构成要件而言，民法典第1054条第2款明显背离民法典第157条第2句后半句。后者规定的“各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，在性质上属于与有过失规则。但从民法典第1054条第2款的文义看，并无与有过失的适用空间。这在立法论上虽可商榷，但解释论上却无法背离文义以吸纳与有过失。就主张精神损害赔偿而言，在一般情形中，受胁迫方在撤销法律行为后，原则上不能仅基于胁迫人的胁迫行为主张精神损害赔偿。在此，受胁迫方受到影响的并非作为具体人格权的人身自由，而是精神自由（或者说意思自由）。“人身自由”在人格权编中具有两层含义：首先是在第990条第2款中与人格尊严并列，作为具体人格权之外其他人格利益的价值基础；其次是在第1003条和第1011条中，作为身体权的内容予以保护。在身体权层面，从这两条的文义来看，法律已经将其局限于行动自由。而一般人格权能否涵盖精神自由，不无疑问。从表述来看，无论是民法典第109条还是第990条第2款，均使用“人身自由”而非“人格自由”，沿用了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号，已失效）的表达方式。学者普遍主张将“人格自由”作为一般人格权的价值基础，但此次立法明显未采纳这种意见。不过，在具体人格权层面完全排除精神自由的情况下，在一般人格权层面再将精神自由完全排除，将极大地限缩一般人格权的制度功能。对精神自由的保护应作为例外情形存在，并且应进行严格限制。由于“法益保护与行为自由范围构成‘此消彼长’的博弈要素”，对精神自由的过度保护将极大程度地限制他人的行动自由，尤其是阻碍社会交往。故而，一般情形下，实施欺诈或者胁迫等妨碍精神自由的行为并不构成对人格权的侵害，仅能通过诸如总则编、合同编、继承编中的相应规则予以解决。与此相对，按照最高人民法院的意见，第1054条第2款所称损害赔偿既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。此种损害赔偿实际上是侵害婚姻自主权的精神损害赔偿。婚姻自主权作为一项具体人格权，可以认为是人格权法不保护精神自由原则的一项例外。婚姻自主权在性质上属于具体人格权，被侵权人有权向加害人主张侵权损害赔偿。在婚姻自主权受侵害层面，民法典第1054条第2款实际上是民法典第1165条第1款和第1183条第1款的特殊规范，确定了此种情形下侵权损害赔偿责任的特殊成立要件，即受害人本身无过错。通过以上婚姻无效、被撤销效果和总则中法律行为无效、被撤销效果的对比，不难发现法律对于婚姻无效、被撤销的后果作出了特别评价。此处的关键问题是收养无效、被撤销是类推适用这些特殊效果更为妥当，还是直接适用法律行为无效、被撤销的一般性规定更为妥当。法律对于婚姻无效、被撤销规定特殊后果的理由，在收养无效或者被撤销情形中同样存在。在婚姻被确认无效或者被撤销时，排除与有过失规则的主要原因在于：相比于与有过失追求的公平分担损失的目标，此处最重要的目标是惩戒过错。如果说与有过失体现的是道德衡平，此处体现的则是道德苛责。该项特殊规则源于对离婚损害赔偿规则的参照，均以惩戒过错为首要目标。有过错则不予救济本身，即是对过错的惩戒。这是由婚姻关系的高度伦理性决定的。收养关系同样存在这种高度伦理性，同样应当以惩戒过错为首要目标。由此，相对而言，类推适用民法典第1054条第2款更为妥当。对于精神损害赔偿而言，从实质理据来看，民法典之所以将结婚精神自由作为具体人格权予以保护，主要是由其所涉身份人格利益的重要性决定的。身份关系的建立和消灭会对当事人产生深刻而普遍的影响。保护身份人格利益之规范目的同样可适用于收养，以保护建立身份关系中的意思自由，但由于具体人格权确权规范本身不能作为类推适用的对象，至多只能将此种情形纳入一般人格权中予以保护。此时，可直接适用民法典第109条和第990条第2款，但在论证将其纳入一般人格权中予以保护的合理性时，民法典第110条仍可作为参照理由。在确定精神损害赔偿的构成要件时，仍有类推适用民法典第1054条第2款的必要，将受害人本身无过错作为责任成立要件。另一种可供思考的方案，是类推适用收养解除效果规范（民法典第1117-1118条）。在收养无效和被撤销一体化评价的思路下，分析收养无效类推适用收养解除规范相对于适用总则规范的妥当性即可。有观点指出，在收养无效时，身份及财产效果均可参照收养解除规定。但是，由于民法典第1113条第2款已经明确规定无效的收养行为自始没有法律约束力，因而对身份效果不存在任何参照适用民法典第1117条的空间，即立法者有意区分了收养无效和收养解除的效果。收养无效同婚姻无效一样，在身份效果上均为溯及无效。对于婚姻无效或者被撤销的后果，民法典采用了溯及无效模式，即使针对子女亦无例外，子女因父母婚姻无效或者被撤销而成为非婚生子女。此时不存在参照适用离婚法律后果的空间。民法典虽未规定收养被撤销是否发生溯及力，但通过比照立法者对婚姻被撤销以及收养无效的处理，宜同样采取溯及无效模式，不能类推适用民法典第1117条的规定，承认收养被撤销仅面向将来发生效力。更进一步的问题是，能否在承认收养无效或者被撤销之溯及力的同时，类推适用收养解除的清算规则，即民法典第1118条规定的生活费给付和抚养费返还规则。该条的特殊性在于，清算返还并非当然产生，只是在养子女成年后虐待、遗弃养父母而导致收养关系解除或者生父母要求解除时，才发生抚养费返还问题。实践中，有法院承认收养无效情形中的生活费给付义务，但未言明其请求权基础。显然，从法律行为无效后果中无法解释出收养无效或者被撤销后养子女对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母的生活费给付义务。事实上，虽然在收养解除情形中养子女对养父母的生活费给付义务与收养存续情形下的赡养费给付义务的适用要件存在一定差异，前者要求同时具备缺乏劳动能力以及缺乏生活来源两项要件，而后者仅要求缺乏劳动能力或者缺乏生活来源（民法典第1067条第2款），但二者仍然存在高度相似性。多数法院认为，生活费的计算应当参照当地人均消费支出并考虑个案情况，这与赡养费的计算大体相当。少数法院则认为，应当区分生活费给付和赡养费给付，不应参照当地人均消费支出确定生活费。前一观点更为合理，基于保护老年人利益和公平原则，此处生活费的确定实际上是参照收养存续情形下赡养费确定的结果。且生活费不仅应当涵盖狭义的生活费，还应当包含医疗费等其他费用。在计算生活费时，亦应将养子女与其他第一顺位扶养人并列，确定分担数额。婚姻无效或者被撤销的后果中并不包含生活费给付义务，该义务亦不能通过类推适用包含类似于离婚后扶养义务的离婚经济帮助规范（民法典第1090条）得出。与婚姻无效或者被撤销不同，在收养无效或者被撤销情形中，因为收养本身并不包含财产共有效力，无法通过性质不明时的共同共有推定以及分割财产照顾无过错方原则来保护无过错方，通过给付生活费的方式平衡双方利益，在价值上有一定的合理性。如欲肯定收养无效或者被撤销后的生活费给付义务，在方法论上只能通过类推适用民法典第1118条实现。不过，此处存在一项前提，即应类推适用收养解除的全部清算规则，而不能在给付生活费效果上主张类推适用，而在抚养费返还上主张适用民法典第157条规定的法律行为无效或者被撤销时的清算规则。如前所述，生活费给付义务实际上参照收养未解除情形下的赡养义务，此时如果再适用民法典第157条主张清算返还，存在多重评价问题，并不可取。收养无效时亦会产生抚养费返还问题。实践中，有法院认为收养无效情形下的抚养费返还可以参照收养解除情形下的抚养费返还规则。然而，民法典第1118条第1款和第2款中所称“补偿抚养费”，在性质上并不相同。第1款所称“补偿抚养费”，本质上是一种法定损害赔偿责任，以养子女的过错为前提。因为此时养父母通过主张生活费给付已经取得与收养未解除情形下赡养费给付类似的利益，所以不能再支持作为该利益成本的清算返还。质言之，民法典第1118条第1款中的“补偿抚养费”并非清算返还，而是对养子女过错行为的评价。与之相对，第2款所称“补偿抚养费”在性质上属于清算返还，在性质上与民法典第566条第1款规定的恢复原状相当。不过前者在构成要件上仍有特殊性，即养父母存在虐待、遗弃养子女的法定过错情形时，抚养费返还请求权不产生。从司法实践看，相对于婚姻无效后果规范，法院在处理收养无效案件时，更倾向于类推适用收养解除规范。这种法律适用倾向的价值判断基础在于类推适用收养解除财产清算规则对当事人而言可能更为公平，这实际上蕴含了收养解除和无效、撤销应当一体化评价的立场。不过，类推适用收养解除清算规范可能面临如下困境：其一，无法评价收养无效或者被撤销中的过错，此种过错只能通过适用民法典第157条或者类推适用民法典第1054条进行评价。收养解除情形中的过错评价指向虐待、遗弃这样的严重违反义务的行为，二者存在明显差异。因而，至多只能类推适用养子女成年后收养解除情形的生活费给付以及养子女未成年时生父母要求解除收养关系情形中的抚养费补偿规范。其二，在收养被确认无效或者被撤销时，需要考虑类推适用收养解除清算规范的结果是否会导致不公平或者背离规范目的，进而从反面否定类推适用。如前所述，从规范目的看，生活费给付义务与赡养费给付义务几乎相当，立法者通过确立生活费给付义务维护养父母的利益，使养父母取得类似于收养未被解除时的履行利益。在法律行为无效或者被撤销时，立法者基于特殊的法政策考量，确定参照有效法律行为中的履行利益确定清算返还范围，最为典型者莫过于民法典第793条第1款。对于收养无效或者被撤销情形，如类推适用民法典第1118条第1款第1句，实际上表明应同等评价收养解除与收养无效或者被撤销，参照收养行为有效时的履行利益确定清算返还范围。这实际上创设了一种例外，法官需要承担更重的论证负担。这种更重的论证负担表现在法院不仅需要从正面论证二者在利益状态上的相似性，而且必须全面“排除‘反面推论’，即要证明规定的案件事实和本案的案件事实之间的区别对于规范和其目的而言根本无关紧要”。对比收养无效、被撤销和解除，区别的关键在于是否产生溯及力上：收养被确认无效或者被撤销在我国法上会产生溯及力，而收养解除并不产生溯及力。将生活费给付作为一种特殊的清算返还方式，是建立在收养不溯及既往的基础上，而收养无效或者被撤销情形中并不存在这一基础。然而，类推并不是“按照形式（‘数学’）思维过程所进行的逻辑过程，而是建立在规范目的基础上的价值评价”。规范目的是类推操作中最为重要的考量因素。规范目的考量不仅单指对于拟类推规范目的的考量，而且包含对相关规范目的的考量，它是一种整体性的内在体系考量。一如德国法上讨论将合同解除效果规范类推适用于合同无效或者被撤销时需要考虑无效或者可撤销规范之目的，此处同样需要考虑这种类推适用在结果上是否会导致无效或者被撤销规范的保护目的落空。类推适用收养解除效果规范无疑变相保护了被法律否认其效果的生活事实，总体有利于收养人。类推适用收养解除规范，最终将产生与有效收养类似的结果，这明显会降低收养强制性规范的作用强度。当事人甚至无需实施规避行为，即可以实现禁止性规定所否定的效果。例如，根据民法典第1102条的规定，无配偶者收养异性子女，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。法律如此规定，旨在阻止不满足相差四十周岁的无配偶异性收养人和被收养人共同生活，降低被收养人受侵害的风险。如果通过类推适用可以产生与当事人所意欲实现的收养效果相类似的效果，则会大幅度增加当事人违法收养的可能性，导致该强制性规定沦为具文。因此，此种情形直接适用总则的法律行为无效规定（民法典第157条）更为合理。由于抚养本身不存在基于物权的返还问题，只存在折价补偿问题，此时应结合当地的消费生活水平，确定折价补偿的金额。这一结论同样适用于违反民法典第1105条第1款规定的收养登记规范。该规范之目的主要不是基于行政管理的需要，而是通过登记程序以及登记程序中包含的收养评估程序，保护未成年人的利益。据此，违反该规定的收养关系不成立，亦不能通过类推适用收养解除规范产生生活费给付请求权。此时，二者在生活事实上的相同之处在评价上应处于劣后地位，对既存生活事实的保护必须屈从于强制性规范的既定目的。综上，不能因为总则存在“一般性”的规定，就当然否定家庭关系领域开放漏洞的存在。所谓开放漏洞，指“依制定法之内涵体系及规范意旨，应对某法律问题明文规范却未加规范”。对于纯粹身份关系而言，所谓未加规范，是指家庭法未加规范，而非指抽象的总则未加规范，抽象总则的适用本身即需论证；所谓依制定法之内涵体系应予规定，亦仅指家庭法的体系应予规定。对于身份财产关系而言，法官需要先处理是否适用总则的问题，实质是判断待决情形是否构成隐藏漏洞。所谓隐藏漏洞，指“制定法虽然含有可能适用于这类案件的规则，但根据该规则的意义和目的，它在这里不适合适用，因为在评价上这一规则恰好没有虑及此类案件的特质”。只有先通过目的性限缩的方式填补隐藏漏洞，才能开展后续的家庭法内部续造。目的性限缩的本质是依据目的创设例外，此处意指总则规范之目的与身份财产关系的性质不契合，需要限缩总则规范的适用范围，将身份财产关系排除在外。例如，对于离婚财产分割协议而言，“民法典婚姻家庭编解释一”第70条只列举了欺诈、胁迫两种情形，能否适用民法典第151条的规定，不无疑问。例如，夫妻一方利用另一方急于离婚而在财产分割上获得优势，此种情形虽然形式上可涵摄于民法典第151条之文义，但目的上并不妥当，因为离婚财产分割协议并不完全是基于经济利益考量达成的，可能包含大量的感情因素。但这并不意味着所有身份财产行为都应作为例外，排除在总则规范的适用范围之外。实际上，婚内是可能存在利用对方危困状态达成导致双方利益状态显著失衡的财产协议的情形的，例如利用对方的经济依赖、智力或者精神劣势、怀孕状态等，但是利用对方单纯情感劣势（如不愿离婚）并不构成乘人之危。在确定身份财产关系是否适用总则规范时，进行个案情况考察尤为重要。这一过程不需要与家庭法的内部续造进行实质上的比较判断，家庭法的内部续造总是处于劣后地位。二、家庭法内部法律适用、续造与其他分则法律适用的顺序家庭关系可以直接适用民法典分则或者其他法律规定的前提是，家庭关系所形成的权利本身即为债权、物权（相应适用合同编规范、物权编规范）或者其他权利，又或者这些权利属于侵权保护的客体（适用侵权责任编规范）。即使是在家庭法规则较为详尽的德国民法典中，家庭法也并非自给自足的独立领域，仍然有许多家庭法上的问题无法在家庭编或者总则编中得到答案，而必须求诸其他分编。表面上看，与德国民法典不同，我国民法典分则按照主观权利及其保护的体例展开，但婚姻家庭编实际上仍然是基于生活事实的相似性进行构造的，这与合同编、物权编等存在明显差异。所谓身份权，不过是家庭关系所生权利的概称，并不是基于法律后果相似性提取公因式的产物。否定家庭法上的这些权利为物权或者债权，就要为这种特殊的关系创设全新的规则，或者又回到类推适用物权法或者债法的老路上。没有必要因为家庭关系的特殊性，完全否定这些权利的债权或者物权性质。由此，根据生活事实的相似性与根据法律后果的相似性两种不同标准构造的家庭法和财产法之间必然存在交叉，家庭关系不可避免会涉及对其他分则所含规范的适用。例如，对于民法典合同编规范而言，既可能依据民法典第464条第2款准用合同编规范，也可能依据民法典第468条直接适用合同编规范。如果存在直接适用民法典其他分则所含规范的空间，同样面临是否需要先排除这些规范适用，再进行家庭法内部续造的问题。（一）其他分则规范适用与家庭法适用的顺序解决这一难题的关键在于，家庭法上的规范是否是其他分则规范的特殊规范。例如，如果认为家庭法上各种债之规范属于债法的特殊规范，那么在家庭法没有对此作出特别规定时，自然应当适用债法（合同编、侵权责任编）的规定，此时似乎并不存在漏洞。需要澄清的是，此处所称家庭法规范，并非局限于调整家庭成员之间权利义务关系的规范群，而是泛指在形式上被置于家庭法进行规定的规范群。虽然理想中的家庭法应极力避免对财产法一般性规定的干扰，但是基于保护家庭的特殊目的考量，这样的干扰或多或少是存在的。例如，即使是采债权分享方案的德国民法典，夫妻一方处分全部财产或者婚姻家庭用品时，也受到限制。这种限制属于绝对的让与禁止，排除善意取得和根据公信力的取得。在采用物权分享方案的我国，家庭法上必然存在会对第三人发生效力的规范，如民法典第1062条、第1064条。识别特别法与一般法的关系并非易事。所谓特别法，指“那些要求针对‘特定的人、物或关系’规定有别于一般性规则之法律状况的条款”。特别法与一般法的关系判定不仅是逻辑问题，更是评价问题，“必须根据解释的普遍标准（文义、产生历史、法律体系）来检验，同时关键在于对竞合规定的规范目的进行比较”。总则规范通常具有一般法地位，不存在太大的争议。“民法典总则编解释”第1条第1款对此进行了确认，作为特别法的分则规范在适用上优先于作为一般法的总则规范。但是，所有总则规范相对于分则规范都属于一般法的看法是不全面、不正确的。例如，处于总则编的民法典第185条被认为是处于人格权编的第994条的特别规范。又如，处于总则编的民法典第157条第1句被认为是处于合同编的第985-988条的特别法。对于分则规范与分则规范之间是否形成一般法与特别法的关系，则需要进行更为全面的考量。从逻辑上看，如果所有适用于某一法条的情形可以同时适用于另一法条，反之则不成立，则前一法条为特别规范。但是，即使在构成要件上符合上述特征，也并非当然形成一般法与特别法的关系，关键在于两项规范所含法律效果能否相容。“如果竞合法条的法律后果彼此可以相容，就必须依立法者的规范意图来决定，在其适用范围内，特殊规范的法律后果究竟是补充或者修正一般规范的法律后果，抑或是取代一般规范的地位。”质言之，如果根据解释之结果，可能形成择一竞合或者并存竞合，则两项规范之间不存在一般法和特别法的关系。因此，对于判断特别法和一般法关系“起决定作用的仍旧是目的性考量”。这也是特别法优先于一般法规则被称为伪逻辑的重要原因。更为复杂的情况在于两项规范所含构成要件并不是完全包含关系，而是交叉重叠关系，这种情况在经过目的衡量之后，亦可能形成特别法和一般法的关系。这种情况又被称为“内容上的特别关系或者补充关系”，即“尽管诸构成要件连接了不同的要素，但是从规则的目的来看，一个规则排除了另外一个规则”。对于这种仅有交集的情况，关键在于比较交集之外的构成要件，探查这些要件在处理待决案件中有无特殊的规范意义，在两项规范之效果不能相容时，确定何为特别规范何为一般规范。在涉及家庭关系法律适用的场合，首要的前提是明确两项规范构成在逻辑上是否存在交集或者包含关系。如果连逻辑上的交集关系也不存在，自然不可能产生一般法与特别法的关系。例如，在民法典第464条第2款已经明确将有关身份关系的协议排除在合同范畴之外的情形下，婚姻家庭编中调整身份关系协议的相关规定不可能成为合同编调整合同相关规定的特别法。与之相对，按照民法典第468条的规定，非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用合同编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。此时则存在判定一般规范和特殊规范的可能性。当然，这种判断的前提是民法典合同编通则中的相关规范没有根据家庭关系的特殊性质而被排除适用。例如，夫妻共同债务在性质上属于连带债务。在司法实践中，夫妻共同债务的外延并不局限于民法典第1064条规定的类型，而是泛指双方婚姻关系存续期间根据婚姻家庭编、其他分则编以及其他法律形成的连带债务。例如，根据民法典第1168条的规定，夫妻二人实施共同侵权行为，造成他人损害，由此形成的债务亦属于夫妻共同债务。质言之，夫妻共同债务与夫妻连带债务处于同义互换状态。由于民法典第518-520条在性质上属于实质债法总则规范，并且不存在足以排除适用的特殊性质，因而可直接适用。但根据民法典第1089条的规定，夫妻共同债务应当先以共同财产清偿，而民法典第518条第1款规定的连带债务清偿规则并不包含此项效果。两项规范在法律效果上并不相容，第1089条显然属于特别法规范。又如，依据婚后所得共同制，夫妻在特定物上形成共同共有。依据民法典第303条的规定，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由时可以请求分割共有物。依据民法典第1066条的规定，在婚姻关系存续期间，夫妻一方在“另一方严重损害夫妻共同财产利益”或者其“负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用”时，可以请求分割共同共有物。依据“民法典婚姻家庭编解释一”第38条，后者并非前者所称“重大理由”的简单具体化，而是排斥前者适用的特别法。判断此类具有要件包含关系的规范适用顺序并不困难。总体而言，相对于其他分则规范，家庭法上的规范处于特别法地位，应当优先适用。再以离婚损害赔偿规范（民法典第1091条）与侵权损害赔偿规范（民法典第1165条第1款）之关系为例，有观点认为前者系后者的特别法。这种观点隐含了离因损害立场，即认为离婚损害赔偿系对离婚原因（如家庭暴力、虐待、遗弃等）所生损害的赔偿。在夫妻一方的这些行为同时构成对另一方人格权的侵害时，因前者所含要件明显多于后者，二者会形成特别法与一般法的关系。有观点更进一步，指出前者不仅是其所涉情形侵权责任的特别法，而且是夫妻侵权责任的特别法，即只有在加害一方具有重大过错时才应对另一方承担侵权责任。如采离婚损害说，则离婚损害赔偿请求权与离因所生损害赔偿请求权处于聚合状态，当事人自可同时主张。从婚姻并不消解当事人人格的角度看，采离婚损害说更为合理。离因损害说亦不能有效解释在一方虐待、遗弃其他家庭成员时，为何另一方有权主张离婚损害赔偿，受害的家庭成员亦能自己主张侵权损害赔偿。据此，不能在整个夫妻间侵权层面将民法典第1091条作为民法典第1165条的特别法。虽然学说上对于离婚损害赔偿的性质存在分歧，但无论将其作为一种侵权损害赔偿、违约损害赔偿还是债务不履行所生损害赔偿，在离婚所生损害赔偿层面其都处于一种特别法地位。如果不作特别要件的设置，将导致责任失控，“婚姻的历史也将在涉及责任的诉讼纠纷中被改写”。真正困难的是前述要件存在交集的情形。这主要指向同时受家庭法和其他分则调整的涉他性法律关系。以共同意思表示型夫妻共同债务和保证为例，两者在构成要件上存在交集。夫妻一方作出“在另一方不履行到期债务时由其履行债务”的意思表示，既可能适用合同编保证责任的相关规定，亦可能适用民法典第1064条的规定，被认定为夫妻共同债务。同时适用的前提是该意思表示同时符合保证合同相关规范和共同意思表示型夫妻共同债务相关规范的构成要件。如果夫妻一方作出该意思表示时没有采用书面形式，则保证合同不成立，此属于保证合同成立之特殊要件。不符合该要件，自然无法适用涉及保证合同效果的相关规范，也不会产生规范冲突问题。同样，民法典第1064条适用的前提是夫妻一方表明了身份或者形成了可信赖的夫妻身份外观。该项要件系对该条规定中所称“夫妻双方”或者“夫妻一方”进行解释之结果。不满足该要件，自然亦不会产生规范冲突问题。虽然保证和夫妻共同意思表示均会形成连带债务，但二者在法律效果上存在一些冲突。例如，根据民法典第693条，保证期间经过，一般保证的债权人未提起诉讼或者申请仲裁，抑或连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。此时债权人能否选择以民法典第1064条作为请求权基础，要求作为保证人的夫妻一方承担基于夫妻共同债务的责任，不无疑问。对于该问题，司法实践分歧较大。一种观点认为，虽然保证期间经过，夫妻一方不应承担保证责任，但是构成共同意思表示型夫妻共同债务，应承担对夫妻共同债务的清偿责任。另一种观点则认为，保证期间经过后，作为保证人的夫妻一方的保证责任免除，亦同时免除基于夫妻共同债务的责任。前一种观点隐含了请求权竞合的立场。如果是请求权竞合，两项规范自然不会形成特别法与一般法的关系。后一观点则认为保证期间规范属于特别规范，在适用上应当优先于共同意思表示型夫妻共同债务规范。对这一问题的分析，关键还是进行目的论上的细致考察。保证期间制度无疑“限制了保证人的责任，从而避免保证人无限期地承担责任”，具有“督促主债权人行使权利的作用”，这是就保证人与债权人利益进行衡量的结果。“保证合同是单务合同、无偿合同，保证人在没有从债权人处获得任何对待给付的情形下，单方面地负有债务。”即使保证人实质上可能从债务人或者第三人处获利，这种获利也不能改变保证合同的性质。通常，这种获利也与其承担的风险不匹配。如果承认两项规范系择一竞合关系，而非特别法与一般法的关系，则意味着法律对于保证人的保护实质上被架空。债权人完全可以民法典第1064条为依据主张夫妻共同债务，从而规避保证期间对保证人的保护。赋予特别法规范排他效力的真正理由，在于避免立法者在特别法规范中所预设的目的落空。因此，有必要赋予民法典第693条以特别法地位，承认其在法律适用上的优先效力。对此，一种可能的反对意见是，作为保证人的夫妻一方不同于一般情形中的保证人，其从婚后所得共同制中获得了利益。作为婚姻效力的所得共同制影响了作为主债务人的夫妻另一方的责任承担，导致其责任财产减少。民法典第1064条正是平衡债权人保护和配偶利益的产物。这种反对意见实际上混淆了两类夫妻共同债务，并不可取。作为保证人的夫妻一方是否从作为主债务人的夫妻另一方的行为中获利，并不是共同意思表示型夫妻共同债务关注的对象。是否有潜在获益可能性是共同生活、共同生产经营型夫妻共同债务关注的对象。在后一种类型中，夫妻一方是否有间接或者直接获益可能性，是判断该类型夫妻共同债务是否成立的核心。因此，不能将夫妻一方是否通过婚后所得共同制获益作为论证择一竞合的依据。当然，如果案涉情形又同时符合共同生活、共同生产经营型夫妻共同债务的构成要件，在考虑此类夫妻共同债务规范与保证期间规范的关系时，才需要考虑获益可能性问题。如果作为保证人的夫妻一方可能从相关活动中获益，与通常情形中的保证人利益状态存在明显差异，立法者规定保证期间的目的在此至少存在被权衡的空间。因婚后所得共同制而处于不利地位的债权人在此存在特别保护的需要。承认请求权竞合，赋予其选择行使的权利，无疑更加符合立法者之目的，此时二者不存在一般法与特别法的关系。从上述分析不难发现，在同时满足家庭法上规范和其他分则规范构成要件的情况下，前者通常属于特别法。家庭法为处于特定身份关系之中的当事人确定的规则明显优先于财产法为不具有特定身份的抽象主体确定的规则。这在根本上还是由前述民法典的构造方式决定的，即除总则外，更为一般性的法律效果规定散布在合同编、物权编、侵权责任编之中。然而，待决案件事实同时满足财产法规范和家庭法规范的情况下，后者也并非绝对处于特别法地位，这主要涉及会对第三人发生效力的规范。（二）其他分则规范适用与家庭法内部续造的顺序“法律适用自然应当优先于法律续造”这一方法论规则的依据在于，如果不存在法律漏洞，则法官无权进行法律续造。法官具有适用法律的义务（法官法第3条），如果允许法官在没有法律漏洞时自由创制法律，将导致立法者的权力被架空，背离宪法（第58条）和立法法的规定。当然，虽然有法律规范可供适用，但如果法律适用与规范目的相悖，则存在隐藏漏洞。就家庭关系的适用和续造而言，家庭法内部的适用优先于续造无疑，但是家庭法内部续造和民法典其他分则适用之关系则并非当然如此。即使家庭法未就某种情形进行调整，也并不代表能当然适用其他分则规范。立法者可能有意在家庭法上进行封闭性和终局性规定，进而排除对其他情形的调整，适用其他分则规范则可能架空立法者的封闭意图。即使立法者没有封闭意图，其他分则规范仍然可能因家庭关系的性质而被排除适用。分则部分参引规范中明确规定了“根据其性质不能适用的除外”。例如，民法典第468条在规定非因合同产生的债权债务关系对合同编通则的适用时，即采纳了该表述。即使其他分则未作此规定，法官仍然享有根据其性质排除适用的权力。以身份之债为例，法官可以通过论证其特殊性排除债法规范的适用。身份之债这一交叉领域总是受到不断变化的社会观念和状况的影响。在债法适用中不可想象的个案公平衡量，在家庭法适用中却是必要的，这是由家庭关系的社会性和高度人身性决定的。如果认为其他分则规范包含的关于债权和物权的一般性规定属于提取公因式的产物，那么排除这些一般性规定则意味着对某项规范进行目的性限缩，即该规范不适用于待决案件所涉家庭关系。这实际上已经包含了法官的造法活动，法官需要论证在家庭法未对此作出特别规定时，为何不适用这些一般性规定。这一论证活动往往需要揭示拟处理的家庭关系与排除适用规范规定的法律关系在性质上的巨大差异。由此，问题的关键演变为，法官可否不进行排除适用其他分则的论证，而径直在家庭法内部进行续造。这一问题背后深层次的判断仍然是，这些规范究竟是狭义财产法的通则规范，还是超越财产法的通则规范。或者从主观权利的角度说，家庭法上形成的这些权利在本质上是否为债权或者物权。如果持肯定答案，毫无疑问不能绕开为何不适用其他分则规范的论证。如果法律已经设置民法典第468条这样的提示性参引规范，法官就不能绕开该参引规范的指引，径直在家庭法内部进行续造。即使欠缺这样的提示性参引规范，如前所述，亦存在直接适用相应分则规范的可能性。这不仅源于我国家庭法立法的抽象风格带来的法源开放需求，更是源于家庭关系中所包含的这些权利在性质上就是债权或者物权。因此，法官有义务先论证为何限缩其他分则规范的适用范围。三、家庭法内部法律续造与其他分则准用、类推适用的顺序（一）分则准用规范的特殊性对比德国、法国、葡萄牙、瑞士、韩国、日本、意大利等大陆法系国家的民法典，我国民法典中的家庭法条文数量总体偏少。即使叠加配套司法解释，家庭法在我国民法典和配套司法解释的整体数量中仍然占比较小。民法典特别设置了两项准用规范来缓解家庭法法源供给不足的问题。民法典第464条第2款和第1001条分别涉及身份协议和身份权利保护这两个家庭法的重要领域。前者主要涉及身份关系协议对作为债之发生原因的合同相关规范的准用，后者主要涉及对人格权特殊保护规范的准用，不包括对侵权责任编规范的准用。两条准用规范的设置实际上表明立法者对家庭法法源持开放立场。探讨分则准用的顺位，首先需要明晰准用规范的类型和体系位置。所谓类型，系指概括准用和特别准用。概括准用只是指向特定的规范群，并没有指向具体规范，需要法官进行甄别。在概括准用中，虽然立法者已经在此预设了待决案型与拟准用规范群共通事实要件间的类似性，但其预设的类似性程度非常低，法官在此需要承担较重的论证负担。易言之，概括准用规范只是一定程度上降低了法官的类似性论证负担。法官需要结合具体拟准用规范之目的，证立准用之妥当性。与之相对，在特别准用中，立法者已经预设了待决案型与拟准用规范之间较强的相似性，如果反对参照适用，法官则需要承担较重的反面论证义务。民法典第464条第2款、第1001条均属于概括准用。由于这两条准用规范的事实要件亦为概括描述，而非指向具体的规整事实，相较于事实要件具体的准用规范，法官的论证负担更重。此外，这两条准用规范前置了根据其性质参照适用的要件，法官仍然需要先行论证拟处理案型中的事实与拟准用规范中事实要件的相似性，以证成二者为何应当同等评价。法官在参照适用中所承担的类似性论证义务与类推适用大体相当。以离婚财产清算协议能否准用赠与合同任意撤销规范（民法典第658条）为例，首先需要解决的问题是，其中包含夫妻一方无偿给予另一方或者子女财产的条款是否属于赠与合同。如将其认定为赠与合同，自然不存在准用的可能性。但细究起来，此类条款并非赠与合同，而是作为离婚财产清算协议的一部分，在性质上属于身份财产协议或者说与婚姻相关的协议。认定其为身份财产协议并不能当然排除准用之可能，需要从正反两方面进行论证，比较两者的相似性。民法典第464条第2款并不能免除法官的此种论证义务。民法典第658条之所以弱化赠与合同效力，传统观点认为是基于其无偿性。但无偿性论据不能有效说明为何其他无偿合同不能任意撤销，因此无偿性至少不能单独作为其依据。有观点进一步提出了“转移不需要返还的所有权+无偿”及“非要式”的理由。离婚财产清算协议的典型特点在于其条款之间的高度牵连性，不能孤立识别个别条款的性质。无偿转移财产的个别条款实际上是当事人权衡各项安排后的结果，其背后可能存在财产对价，也可能存在非财产目的。前者具体表现为一方基于为个人目的使用共同财产而对他方的补偿、对他方承担夫妻共同债务清偿责任的补偿、对他方直接抚养子女的补偿等，但离婚本身不能作为一种对待给付。当事人除了纯粹财产利益的考虑外，还有子女抚养、夫妻感情等因素的考量。此外，离婚财产清算协议要求书面形式，无需通过赋予当事人任意撤销权来救济其轻率行为的必要。这些显著区别并非无关紧要，而是会动摇准用之基础。再以离婚财产清算协议能否准用赠与合同穷困抗辩权规范（民法典第666条）为例，此时法官仍需结合立法者赋予赠与人穷困抗辩权之目的，比较二者的相似性。民法典第666条之立法理由主要在于赠与合同的无偿性。离婚财产清算协议所含给予“欠缺对无偿性的合意”，导致赋予给予财产一方穷困抗辩权欠缺理据。从以上例子不难发现，法官基于第464条第2款考虑准用合同编具体规范时，与类推适用一样，必须公开其性质相似比较的正反论证过程。与类推适用相比，概括准用至多只能省略存在漏洞的论证步骤。立法者设置准用规范，表明此处不存在违反计划的不圆满性，不存在漏洞。此外，对于家庭法之外的准用规范，立法者所预设的类似性程度往往低于家庭法内部的准用规范。如果立法者在家庭法内部设置了准用规范，这实际上暗含了立法者的抉择，即该准用规范的适用优先于外部准用以及对总则相关规范的适用。以送养人隐瞒被收养人患有重大疾病以及胁迫收养情形为例，如果立法者已经就此明确规定准用婚姻撤销的规定，此为立法者之计划，应直接按照准用规范的指引适用法律。比较法上，日本民法第808条明确规定，其第747条和第748条关于婚姻撤销的规定准用于收养，只不过撤销权的除斥期间调整为6个月。日本民法第747条规定：“受欺诈或者胁迫而结婚的人，可以请求家庭法院撤销婚姻；前款规定的撤销权，在当事人发现欺诈事实或者胁迫终止三个月后，或者予以追认后消灭。”第748条规定：“婚姻的撤销，仅面向将来发生效力；结婚时不知道存在撤销原因的当事人，应以现存利益为限，返还因婚姻所取得的财产；结婚时知道存在撤销原因的当事人，应返还因婚姻所取得的全部利益。在此情形，在相对人善意时，应对其负损害赔偿责任。”不难发现，基于欺诈和胁迫的婚姻撤销不仅在撤销权的行使期间上与总则的规定不同（日本民法第126条），在法律效果上也与总则的法律行为被撤销之效果存在差异（日本民法第121条、第121条之二）。法律设置准用条款表明，日本立法者认为相对于总则规定的法律行为被撤销的效果，亲属编中婚姻撤销的效果更适于收养撤销。日本民法第748条第2款和第3款实际上系一种特殊的不当得利规则。“与一般的不当得利不同，在婚姻被撤销的情形中另外一方需符合善意要件（才能主张损害赔偿责任），这是由于如果双方都知道有撤销婚姻的原因，那么根据一种过失相抵的理论，可以公平地认为任何一方都不需要承担赔偿责任。”在善意和恶意的判断上，不能适用不当得利法上的一般判定规则（日本民法第703条、第704条）。在不当得利法上，恶意的判断应以受领利益时是否知道为标准，不考虑过失。而在此处，即使受胁迫方知道受领利益没有法律上的根据，亦不能将其认定为恶意。需要注意的是，日本民法于2017年修改后，立法者对法律行为被撤销的效果进行了重构，仅在无偿行为或者行为人之行为能力存在瑕疵时可主张得利丧失抗辩。日本民法总则编关于法律行为无效后的清算规则构成特殊的不当得利规则。如此，虽然存在前述差异，收养和婚姻被撤销后的财产清算规则实际上更加趋近于不当得利的一般规则，而非总则法律行为被撤销后的清算规则。易言之，总则关于法律行为被撤销后的清算与婚姻、收养被撤销的清算都构成不当得利法的特殊规则，但二者的特殊性并不相同，后者并非前者基础上的再特殊化。我国民法典并未设置家庭法内部的准用规范，因而并不需要处理家庭法内部规范准用和外部分则准用的优先性问题，但准用规范所处位置会影响其与家庭法内部续造以及总则适用的关系。对于身份财产关系而言，法官需要先论证为何排除总则规范适用，再论证为何准用分则相关规范或者在家庭法内部进行续造。对于纯粹身份关系而言，无论是适用总则规范还是准用分则规范、在家庭法内部进行续造，法官均负证立义务，不存在论证上的实质先后顺序。由于前述较低的类似性预设以及分则准用规范所处的体系位置，对合同编和人格权编相关规范的准用亦不能优先于对总则编相关规范的适用。（二）内部续造相对于外部准用和类推适用的优先性除依据民法典第464条第2款和第1001条准用合同编及人格权编相关规范外，亦可能存在对其他分则规范的类推适用。相对于前述对总则和其他分则规范适用、其他分则规范准用，对其他分则规范类推适用在实践中总体较少。前文已经就总则和分则规范适用与家庭法的内部续造顺序进行讨论，此处主要讨论其他分则规范准用、类推适用与家庭法内部续造的顺序问题。在民法典第464条第2款和第1001条属于概括准用且在体系位置上处于家庭法之外的背景下，对合同编和人格权编相关规范的准用并不当然优先于家庭法内部续造。更为常见的情况是，法官进行内部续造的难度甚至低于依托准用条款参照适用合同编和人格权编的相关规范。外部准用和类推适用虽然可行，但是其与内部续造之间在形式上的先后顺位是显而易见的。家庭法内部续造的形式优先性是由其内在体系的相对独立性决定的。“所谓内在体系是指民法内在论证关联的根本价值取向体系，集中体现为法的基本原则的价值网络，取决于人类社会发展中形成的伦理价值与经济基础。”简言之，内在体系是法的意义和脉络。虽然家庭法已经回归民法，但是其在意义脉络上仍然具有较强的特殊性。论及家庭关系的法律适用时，处于首要地位的是家庭法内部的价值融贯，而非整个民法层面的价值融贯。即使是适用民法典总则、其他分则或者其他法律规定，仍然必须首先考量家庭法的内在体系。无论是家庭法内部续造还是外部续造，都必须首先置于家庭法的内在体系之下。俄罗斯家庭法典第4条和第5条明确规定，对超出家庭法的适用、参照适用以及家庭法内部的参照适用，均不得违背家庭关系本质，正是对这一立场的反映。只有在契合家庭法特有内在体系的前提下，才考虑整个民法的内在体系。家庭法与继承法、商法、劳动法、著作权法一样，都是建立在特定的生活关系秩序之上，它们反映了生活关系秩序对于法的外在体系的影响。这些生活关系秩序本身即与特定的价值秩序相关。因此，家庭法具有双重意蕴，其不仅是该特定生活关系秩序领域规则和概念（素材）的集合，更是该领域价值、原则和理念的体系。这些规范背后的价值目标即是家庭法内在体系的有机组成部分。法官无需再去论证这些规范的立法目的是否与家庭法的内在体系契合，只需考虑法律续造的结果是否与家庭法的内在体系契合。反过来说，依托于家庭法内部规范进行续造本身也是家庭法内在体系的要求。这是以内部续造实现家庭法的体系融贯。家庭法内部续造的优先性在实践中可表现为一种思考顺序。在欠缺可供适用的规范时，法官首先应当思考能否在家庭法内部寻找妥适的法律续造路径，如果不可行，再考虑外部准用和类推适用问题。例如，对于有关身份关系的协议，如无规范可直接适用，首先应考虑家庭法内部是否有调整类似协议的规范可供类推适用，再考虑有无其他利益状态相似的有名合同规范可供参照适用。当然，内部续造并非具有绝对的优先性。内部续造在某些情况下虽然可行，但可能并非最佳法律续造路径。当家庭法外部规范背后的利益状态与待决案件更为相似时，自应选择家庭法外部规范的准用和类推适用。要之，最终的判断依据仍然是何种路径与待决案件所涉关系的本质最为契合。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：现行宪法上的通信权条款呈现为一种双层构造，其设定的宪法保护并非一般法律保留和加重法律保留，而是一般宪法保护与特别宪法保护。通信自由和通信秘密在内容上相互交织、不可分割，二者作为一个整体，既是实现言论自由的重要手段，也体现了国家对于公民个人隐私权的尊重和保障。肯定性的一般宪法保护和禁止性的特别宪法保护在功能上各有侧重，为通信自由和通信秘密提供着梯度化的动态保护；禁止性的特别宪法保护，针对的是具有侵犯属性的通信权干预方式。宪法针对通信检查这种典型的干预方式设定了通信检查三要件，通信检查构成相对禁止事项。在针对其他通信权干预方式的合宪性审查中，通信检查三要件具有参考价值。对于较为严重的通信权干预方式，应设定不低于通信检查三要件之严格程度的限制条件；对于相对缓和的干预方式，则适用不低于“受法律的保护”之严格程度的较低强度宪法保护。关键词：通信权；通信自由；通信秘密；法律保留；合宪性审查目录引言一、对既有解释论的反思二、双重保护论的规范依据三、双重保护论的历史基础四、双重保护论的现实意义引

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：法律监督是在当代中国宪法制度和实践中生成的标志性概念。从一般监督理念的确立，到一般监督不被强调直至被取消，再到一般监督理念的回归，具有中国特色的法律监督概念日渐成熟。要系统全面地把握中国法治理论与实践中的法律监督概念，有必要从宪法所构建的监督体系入手，理顺法律监督与宪法上其他监督之间的关系、法律监督与检察权之间的关系，以及法律监督与检察一体、独立行使检察权原则之间的关系。不同于宪法上明示或隐含的其他监督类型，人民检察院法律监督的监督内容只包括合法性，监督手段侧重程序性，监督方式强调与办案相结合。法律监督是检察权的本质属性，检察权指的就是检察机关所行使的法律监督权。宪法同时规定了检察一体原则和独立行使检察权原则，这两者之间存在张力，但都必须朝着有利于开展法律监督的方向发展。关键词：法律监督；检察权；一般监督；检察一体；独立行使检察权目录一、我国宪法上法律监督的内涵变迁二、法律监督与宪法上其他监督的关系三、法律监督与检察权的关系四、法律监督与检察一体和独立行使检察权的关系结语我国宪法第134条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关，第136条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，由此引申出一系列理论问题：法律监督与检察权之间是何关系，法律监督权能否涵盖检察机关行使的侦查权和公诉权等权力，检察机关能否行使其他具有法律监督性质的权力。围绕法律监督，学界已经积累了一定数量的研究成果，但既有研究多为历史梳理，且主要从刑事诉讼法学和检察学的角度切入。法律监督首先是一个宪法概念，“监督”一词在我国宪法文本中出现了17次之多，要对我国法治理论与实践中的法律监督作出整全性解释，有必要从我国宪法所构建的监督体系入手，厘清法律监督的宪法内涵。2021年6月15日，《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》提出，要“推动检察机关法律监督与其他各类监督有机贯通、相互协调，全面深化司法体制改革，大力推进检察队伍革命化、正规化、专业化、职业化建设，着力提高法律监督能力水平”。法律监督的宪法内涵等元问题，构成新时代检察机关职能拓展和业务创新的理论基础与规范边界。在厘清法律监督之宪法内涵的基础上，理顺法律监督与宪法上其他监督之间的关系、法律监督与检察权之间的关系，以及法律监督与检察一体、独立行使检察权原则之间的关系，将有助于回应新时代检察工作创新发展中的实践疑难，确保检察机关的各项职权正确规范行使。一、我国宪法上法律监督的内涵变迁我国宪法上的“法律监督”概念源于苏联的检察监督。苏联的检察监督制度旨在维护国家的法制统一。1922年，苏俄九届全俄中央执行委员会第三次会议决议通过《检察监督条例》，该条例第2条将检察监督分为一般监督、侦查监督、在法庭上支持控诉和监所监督。苏联成立后，检察监督主要分为一般监督和审判监督。我国的法律监督概念是基于对苏联检察监督性质的理解而形成的，即检察监督是“检察机关对遵守法律进行监督”。这一点，从1950年9月4日中共中央发布的《关于建立检察机构问题的指示》中便可以看出。该指示称：“苏联的检察是法律监督机关，对于保障各项法律、法令、政策、决议等贯彻实行，是起了重大作用的。我们则自中华人民共和国成立以后，才开始建立这种检察制度。”当然，受社会现实的影响，我国对于法律监督的定位并非一成不变，而是经历了三个阶段。中华人民共和国成立初期，借鉴苏联的检察监督制度，我国在法律监督中融入了一般监督的内容。1949年9月27日通过的中央人民政府组织法（已废止）第28条规定了最高人民检察署“对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律”的一般监督权。1954年4月10日，第二届全国检察工作会议决议认为，必须逐步建立“一般监督制度”，“监督政府机关和国家工作人员是否严格遵守法律制度，贯彻执行国家的法律”。究其原因，正如董必武所指出的，“检察机关的职责是保障国家法律的执行。国家和人民需要检察机关维护人民民主法制”。一般监督的理念在1954年宪法中进一步得到确认，该部宪法第81条规定，中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。同年颁布的人民检察院组织法在第４条中规定，地方各级人民检察院对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员和公民是否遵守法律，实行监督。尽管1954年宪法和1954年人民检察院组织法初步确立了一般监督制度，在其后的法律实践中，受法律监督经验不足以及人民检察院工作重点变化的影响，一般监督在法律监督中逐渐不被强调，直至被取消。该时期，法律监督经验不足的体现是，按照一般监督方式办理的绝大多数案件，并不真正属于一般监督的范畴。例如，某市把一些国营商店的螃蟹跑掉、韭菜烂掉和工厂劳动环境差等问题也当作一般监督案件查处。中华人民共和国成立初期，为了巩固新生政权，为社会主义建设创造稳定的环境，检察机关同法院、公安机关一起被定位为“人民民主专政的重要武器”，要与“敌人即帝国主义、封建主义、官僚资本主义”作斗争。时任最高人民检察署副检察长李六如强调，人民检察署的重要工作是“在业务上检举反革命”。在这个背景下，1954年人民检察院组织法颁行后，彭真力主将检察工作的重点放在批捕、起诉等诉讼监督方面，而对于一般监督这种“各方面尚不熟悉”的检察制度建议“只搞试点，搞经验”。人民检察院对敌专政的功能在1957年之后更加强化，因而不能将一般监督所要解决的一般违法事件作为经常性的工作重点来做。1979年人民检察院组织法正式取消了人民检察院的一般监督权，代之规定各级人民检察院“对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权”。立法者对于是否实行一般监督举棋不定，并不意味着否定一般监督的价值，而是因为这种针对刑事违法、民事违法、行政违法和违反党的纪律的全面监督在实践中难以进行。人民检察院没有力量完成一般监督这一复杂艰巨的任务，一般监督也容易造成人民检察院与其他监督机关（如党的纪律检查部门、行政监察部门）在监督范围上重叠。因此，1979年人民检察院组织法将刑事侦查监督和刑事审判监督合并为“刑事检察”，且没有规定“民事诉讼监督”。不过，上述改动只是针对检察业务范围的调整，并没有改变人民检察院作为法律监督机关的属性。在1982年宪法的起草过程中，不乏宪法“应该规定和明确人民检察院性质”的讨论意见。最终，1982年宪法明确规定“人民检察院是国家的法律监督机关”。此后，2012年民事诉讼法修正，将“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，这实际上是在审判监督（即抗诉）的基础上加入了民事执行监督和民事调解监督。2014年修正后的行政诉讼法第101条规定，人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，行政诉讼法没有规定的，适用民事诉讼法的相关规定。2017年修正的民事诉讼法和行政诉讼法都新增了公益诉讼监督制度。例如，根据修正后的行政诉讼法，人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。近年来兴起的涉案企业合规改革、行政检察“穿透式”监督等，也都具有法律监督的属性。2020年，因应改善营商法治环境和依法平等保护民营经济健康发展的需要，最高人民检察院开展了刑事合规不起诉的试点工作。根据最高人民检察院2021年3月19日印发的《关于开展企业合规改革试点工作方案》，开展企业合规改革试点工作是指“检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一”。可见，刑事合规不起诉的直接目的在于督促企业守法经营，其雏形就是中华人民共和国成立初期检察机关落实一般监督职能的检察措施——针对案发单位的制度漏洞提出预防建议。行政检察穿透式监督是基于我国检察制度实践经验提炼出的创新型理念，具体是指经由对行政诉讼的监督，穿透至对行政行为的监督，以促进依法行政，再穿透至行政争议，从而达到实质性化解行政争议的目的。这个过程中，人民检察院的法律监督同时体现为对审判的监督和对行政的监督，这被形象地描述为“一手托两家”。2018年修订的人民检察院组织法最终“复活”了1954年人民检察院组织法中有关人民检察院开展法律监督可行使调查核实权的有关规定，使对行政权的监督具备了可操作性。在行政检察穿透式监督的理念下，人民检察院发挥了审判监督和行政监督的功能，并通过对行政争议的实质化解，促进了对公民守法的监督。诚如学者所言，法律监督并非仅仅指向刑事法和诉讼法，而是包含着各种部门法在内的“完整意义上的法律监督”，穿透式行政检察监督的推行预示着“法律监督本意的回归”。这些规定实际上慢慢恢复了一般监督权，也可以视为人民检察院之职能定位向法律监督机关的回归。正如彭真在第二次全国检察工作会议上指出的，要“按照我国的基本情况，参照苏联检察工作的经验，摸索出一套比较成熟的经验，建立起一套行得通的基本的检察业务制度”，“有了苏联的经验是有了带路的人，但必须按自己的实际情况去做”。我国宪法上的法律监督虽然源自苏联的检察监督，但无论概念表述，还是概念的内涵与外延，都带有鲜明的中国特色。其一，我国的法律监督不包含宪法监督，而苏联的检察监督包含宪法监督。1933年《苏联检察院条例》第4条规定，检察机关有权监督苏联、各加盟共和国各主管机关，以及各地方政权机关的决议和命令是否符合苏联宪法、苏联政府的决议和命令。我国自1954年宪法开始就将“监督宪法实施”的权力赋予了全国人大，故法律监督与宪法监督存在严格界分。尽管1978年宪法第43条第1款规定，“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律，行使检察权”，但该规定并未实际执行。其二，我国的法律监督没有实行垂直领导制。很多学者将垂直领导作为苏联检察监督的典型特征。我国1949年通过的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》（已废止）规定，全国各级检察署只服从最高人民检察署的指挥，即实行垂直领导。但是，苏联式垂直领导的“配套设施”是总检察长由苏联最高苏维埃任命，地方各级检察长由总检察长任命，各检察机关只服从于总检察长。我国仅有1954年人民检察院组织法作出过类似规定。1978年宪法规定上下级人民检察院之间是监督关系，1982年宪法虽然将上下级人民检察院的关系改为了领导关系，但地方各级人民检察院检察长由本级人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员由检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免，故实行的并非垂直领导制。垂直领导制虽然有利于确保检察机关更多从全局利益出发开展监督，免受地方利益“羁绊”，但并不利于对地方检察机关进行监督。1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》将垂直领导制改为双重领导制，所考虑的正是“关于当地的一些具体问题，地方政权领导强、经验多，易于了解本地情况”，“各级地方人民检察署......尚需当地政府机关根据中央的方针计划，就近予以指导和协助”。其三，我国法律监督的主体和对象与苏联不同。苏联检察机关内部实行检察长领导制（又称“一长制”），其法律监督的主体是检察长。我国法律监督的主体是人民检察院，这与我国人民检察院实行检察长领导下的民主集中制有关。我国法律监督的对象与苏联检察监督的对象也存在细微差别。就苏联的一般监督而言，根据1929年《苏联最高法院和最高法院检察机构条例》第58条，一般监督的监督对象不包括苏联中央执行委员会及其主席团、苏联人民委员会以及劳动国防委员会。据学者的解释，将上述机构排除出一般监督的监督范围，主要是因为苏联检察长要向苏联中央执行委员会及其主席团、苏联人民委员会负责，对它们进行监督，可能会损害党的领导以及苏维埃制度。在我国，一般监督的监督对象早期不包括党的机关、国家权力机关、国务院，甚至对某些国家机关工作人员（如全国人大代表）的违法行为的监督也要经过全国人大常委会的批准。这个排除范围比苏联的要大一些，因此，人民检察院行使一般监督权并不会导致党的领导以及人民代表大会制度的弱化。二、法律监督与宪法上其他监督的关系我国现行宪法中除了有“法律监督”的概念，还明确规定了人民监督（第3条第2款、第27条、第102条）、人大监督（第3条第3款、第67条第6项、第104条等）、国家对非公有制经济的监督（第11条第2款）、宪法监督（第62条第2项、第67条第1项）、审计监督（第91条、第109条）、法院监督（第132条第2款）等监督形式。此外，宪法文本中也隐含了一些监督类型，如宪法序言中提到“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”，其中便隐含着监督之义。根据《中国人民政治协商会议章程》，政协的主要职能之一就是民主监督。宪法第123条规定，中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关。根据监察法第11条，监督也是监察委员会的职责之一。宪法第41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。该条中虽然没有出现“监督”字样，但通常被视为公民的监督权条款，而公民的监督权构成了舆论监督的宪法依据。要认识法律监督的独特价值，不仅要将其与宪法上明示的监督相比较，也要将其与宪法上隐含的监督进行比较。宪法上明示的监督，可以根据监督的主体分为国家监督和社会监督两种。宪法监督、人大监督、审计监督、法院监督、国家对非公有制经济的监督都属于国家监督，而人民监督显然属于社会监督。国家监督还可根据监督的内容进行细分，其首先包括宪法监督和法律监督，但又不限于这两种。根据审计法第2条第4款，审计机关对该法规定的财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。可见，审计监督在内容上不仅包括合法性监督，还包括真实性监督和效益性监督。人大监督的内容也非常广泛，在我国，全国人大及其常委会在负责宪法监督的同时，还要开展工作监督、计划监督、预算监督、国有资产监督等。为此，全国人大常委会不仅制定了监督法，还通过了《关于加强经济工作监督的决定》《关于加强中央预算审查监督的决定》《关于加强国有资产管理情况监督的决定》等。其中，工作监督更多是一种政治监督。由人大产生的国家机关要取得人大的信任，这是国家机关要向人大负责并报告工作的原因所在。从监督的手段来看，国家对非公有制经济的监督，虽然主要以经营活动的合法性为主要监督内容，但监督手段并不限于程序性的督促提醒，还有实体上的决定处置，如进行处罚、实施强制措施等。此外，法院监督的内容虽然以合法性为主，但监督的手段也不限于程序性的手段，因为上级法院在提审案件后有可能撤销下级法院的判决。宪法上隐含的监督主要有政协监督（民主监督）、舆论监督、监察监督三种。政协监督属于社会监督，因为政协并非国家机关，监督的内容也不限于合法性。根据《中国人民政治协商会议章程》，政协的民主监督是对国家宪法、法律和法规的实施，重大方针政策、重大改革举措、重要决策部署的贯彻执行情况，涉及人民群众切身利益的实际问题的解决落实情况，国家机关及其工作人员的工作等，通过提出意见、批评、建议的方式进行的协商式监督。政协监督主要以程序性手段为主。舆论监督也属于社会监督，从宪法第41条的规定来看，舆论监督的内容也不限于合法性，公民不仅可以对国家机关及其工作人员的违法行为提出申诉、控告或检举，也可以针对这些主体行为的合理性提出批评建议。监察监督虽然属于国家监督，但根据监察法第11条第1项，监察委员会对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业，以及道德操守情况进行监督检查。可见，监察监督的内容也不限于合法性，其还包括合纪律性和合道德性。在这一点上，监察监督与党内监督的内容有所重合。基于以上分析可以看出，相比宪法上的其他监督，人民检察院的法律监督具有特殊性。这种特殊性既体现为人民检察院的法律监督是代表国家进行监督，也体现在其监督内容（只监督合法性）、监督手段（侧重程序性）和监督方式（结合个案）上。因此，将人民检察院的法律监督称为专门的法律监督是恰当的。与宪法上的其他监督相比，由人民检察院开展的专门的法律监督具有以下特征。第一，法律监督的主体是作为国家机关的检察机关。法律监督属于国家监督，这使其区别于社会监督、党内监督。国家监督与国家机关享有的监督权力相联系，而社会监督更多是基于社会公众享有的监督权利而形成的。国家监督也与党内监督不同。根据《中国共产党党内监督条例》，党内监督的主体包括党委（组）、党的纪律检查委员会、党的基层组织、党员。同时，党内监督的内容是确保党章党规党纪有效执行，而不是法律的执行或遵守。当然，法律监督是国家监督，国家监督却不一定是法律监督，其也可能是宪法监督。国家监督也不限于检察机关的监督，权力机关的监督、审计机关的监督、审判机关的监督等也都属于国家监督。现行宪法第11条第2款规定的国家对非公有制经济的监督，具体是指监督私营企业主依法开展经营活动，包括在开业登记、经营范围、经营方式、劳资关系、价格和税收等方面进行严格管理。这种监督更像是一种对企业的监管，尽管其内容也包括检察机关对作为犯罪嫌疑人的非公有制经济主体提起公诉，但主要不是由检察机关进行，而是由市场监督管理部门、税收管理部门等行政机关进行的。第二，法律监督的内容是监督法律的执行或遵守，这使其区别于宪法监督、政治监督。宪法监督是指监督宪法的实施，其主要由全国人大及其常委会负责。法律监督以追究法律责任为最终目的，且相应的法律责任往往具有可司法性。政治监督的后果是由被监督者承担政治责任，政治责任不具有可司法性。至于法律监督中的“法律”究竟应作广义理解还是狭义理解，笔者认为应视具体情况而论。在刑事监督中，基于罪刑法定原则，“法律监督”中的“法律”自然指的是狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。在刑事监督之外，如在针对民事诉讼、行政诉讼，乃至行政违法的监督中，“法律监督”的“法律”就应作广义理解。第三，法律监督与法律救济不同。法律监督的目的是维护国家法制统一，检察机关也被称作护法机关或者法律的守护人，其不同于只强调维护国家利益的机关。之所以检察机关对于特定案件的侦查属于法律监督，而公安机关的侦查不属于法律监督，原因就在于，从检察制度的发源看，在过去的纠问制诉讼模式下，法官既管裁判又管追诉，既当裁判员又当运动员，很难做到中立，故追诉的职能只能交给检察机关；而检察机关作为法律的守护人，不仅要追诉犯罪，更要搜集有利于被告的证据，并注意保障被告在诉讼中应有的程序权利。因此，我国人民检察院组织法第6条规定，人民检察院坚持司法公正，以事实为根据，以法律为准绳，遵守法定程序，尊重和保障人权；检察官法第5条第2款规定，检察官办理刑事案件，应当严格坚持罪刑法定原则，尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。之所以要赋予检察机关以批捕权，目的就在于保证公安机关活动的合法性。公安机关作为行政机关，不仅追求合法性，也追求行为的合目的性。为防止公安机关为了实现合目的性而牺牲合法性，需要由检察机关来监督侦查活动，以“匡正”公安机关基于法外因素的考量。第四，法律监督是具有主动性的活动。曾有学者提出疑问，为何不把法院的审判活动称作法律监督？法院的审判客观上的确会产生监督的效果，如行政诉讼法第1条规定，行政诉讼的目的之一是“监督行政机关依法行使职权”。但是，行政诉讼的原告是与被诉行政行为具有利害关系的人（行政公益诉讼除外），行政诉讼的主要目的和直接目的还是权益救济。更重要的是，诉讼实行不告不理原则，法院不能在没有原告起诉的情况下主动进行监督。需要注意的是，宪法第132条第2款规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。这里的监督对应于“领导”，其重在反映上下级法院之间不存在上命下从的关系。并且，这里的监督主要是指上级法院主动进行的监督，不同于通过受理上诉或再审来纠正下级法院的裁判，后者仍然是根据当事人的申请来进行的，更多是对当事人权益的一种救济，监督只是救济的附随效果而非主要目的。上级法院主动对下级法院进行监督，最典型的方式就是提审或者指令下级法院再审，此外，也包括发布司法解释、指导性案例或者审判指导性文件等督促下级法院正确解释和适用法律。第五，法律监督权更多是一种程序性权力，一般不具有最终的处分性。列宁指出，检察长的责任是使任何地方政权机关的任何一项决定都不同法律抵触，检察长有义务仅仅从这一点出发，对一切不合法律的决定提出异议，但检察长无权停止决定的执行，而只是必须采取措施，以使整个共和国对法制的理解绝对一致。列宁作此论断既是为了区分检察权和行政权，也是为了避免检察机关成为凌驾于其他机关之上的不受控制的机关。从我国检察机关有权实施的法律监督措施来看，无论提出检察建议、纠正意见还是提起公诉、抗诉等，都是针对合法与否的异议权，而非对合法性的最终认定。有学者认为，检察机关的法律监督缺乏强制力，似乎刚性不足。笔者认为，这恰恰是法律监督的特点，也构成法律监督与宪法上其他监督的根本区别。有学者提出，宪法规定人民检察院是法律监督机关，并不意味着人民检察院是唯一的法律监督机关。例如，宪法第67条第7项、第8项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。在此种情形下，全国人大常委会也是在行使法律监督权。但是，上述监督权与人民检察院的法律监督权不同，其主要是一种实体性权力，更具有否决的意味而非督促的意味。第六，法律监督要与办案相结合。2021年《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》指出，人民检察院是国家的法律监督机关，是保障国家法律统一正确实施的司法机关，这揭示了人民检察院的法律监督与人民法院审判的相似性（即客观公正和案件性），也反映出人民检察院的法律监督与宪法上其他监督的不同，如人大的监督就不是以案件的形式开展的。法律监督的这一特点被检察系统概括为“在办案中监督、在监督中办案”。之所以称检察机关为司法机关，就在于其法律监督是以办案的形式开展的，这使检察机关的法律监督更加有的放矢，从而成为司法监督的一部分。三、法律监督与检察权的关系关于法律监督与检察权之间的关系，目前学界存在两种观点，一种观点认为，检察机关的各项权能都应归属于法律监督，另一种观点认为法律监督无法涵盖检察权的所有内容。这一争论反映了学界对于法律监督和“检察”的认识还有许多模糊之处。根据学者的考证，检察一词是个外来语。中国古代虽然有“检察”的提法，但它与检察机关意义上的检察并无关联。1887年，作为清朝驻日参赞的黄遵宪在其所著《日本国志》一书中将日本明治十三年颁布的《治罪法》全部翻译，并将日文中的“検察官ノ起诉”翻译为中文的“检察官起诉”。日语中的“検察官”又是日本在引进法国的刑事诉讼制度时对相关概念的翻译。一个例证是，日本原有仿照唐朝御史制度的“検事”官职，但在引入法国的刑事诉讼制度之后，逐渐用“検察”取代了“検事”一词，以示“検察”不同于日本传统上的“検事”。另一例证是，1891年在北京出版的由法国人毕利干组织编撰的《法汉合璧字典》中，法文“procureur

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：比较法在当代中国的兴起源于服务立法之使命，随着中国特色社会主义法律体系的逐步形成，比较法也在转型发展。以介绍和比较域外法为论题的“显性比较法”逐渐式微，借助比较法上的论据探讨本国问题的“隐性比较法”渐成主流；比较对象的选取日益受本国法体系约束，具有家族相似性的域外法愈发受青睐。这两个发展趋势寓意深远。由于法律问题往往深嵌于本土社会，问题的社会语境因此成为隐性比较法研究的制约因素；如果说社会语境只是一种软约束的话，本国法体系则是一种更为直接的硬约束。这两个约束条件不仅塑造了比较法的研究目标，而且限定了比较对象的选择，同时也影响了比较分析的方法和域外法素材的应用方式。这整体上构成了隐性比较法颇具中国特质的研究范式，其中蕴含着比较法学主体意识回归的积极信号。主体意识的回归是构建自主法学知识体系的关键所在，总体上契合了中国法治的发展进程。关键词：比较法；法律移植；法系；范式转型；自主法学知识体系目录一、比较法在中国向何处去二、中国比较法从显性向隐性的转型趋势三、本国法体系约束下的比较法转型方向四、双重约束条件下的比较法研究范式五、迈向自主法学知识体系的比较法学在追求“中国自主的法学知识体系”的背景下，以域外法和中外法律比较为研究对象的比较法学科将向何处去，是一个不容忽视的理论与现实问题。这一问题的回答取决于比较法研究对于中国法治国家建设和法学学科发展的意义。本文将从实证研究和规范分析两个视角尝试回答该问题。其中，实证研究部分将从最近二十年（2003-2022）的学术论文大数据中总结提炼比较法在中国的转型发展趋势；在此基础上，根据实证研究发现的两条规律，进一步对中国比较法的研究目标、比较方法和域外法素材的应用方式进行规范分析，进而展望中国比较法的未来。一、比较法在中国向何处去（一）国家法治发展脉络中的比较法发展方向比较法具有多重功能，包括但不限于服务国家立法和外交政策、作为法解释的工具、提炼一般法理论、提升法学教育水平、推动超国家的法律统一、增进人们对不同法律体系的了解等。从效用角度看，比较法向何处去，显然会受到国家法治发展需求的影响，不同阶段的需求会对比较法有不同的期待。20世纪中国比较法的诞生源于服务立法之使命，比较法的发展也与国家法治建设进程一脉相承。回顾20世纪三次大规模的外源型法制转型过程，比较法在其中均发挥了重要作用，总体上是以服务立法为使命，以译介和比较域外法制为内容，致力于为中国法制转型提供域外参考资料，法律移植和借鉴是初创期比较法的主要任务。例如，在20世纪上半叶的两次大规模法制转型中，比较法的主旋律是借鉴大陆法系的法制；新中国成立初期，比较法全面转向苏联和东欧的法律；至改革开放后，比较法博采两大法系之长，试图通过借鉴域外先进立法和学说补足中国缺失的法律拼图。中国比较法正是在此背景下，以服务立法为己任、以译介和比较域外法制为内容而创生与发展。1990年代，各项立法如雨后春笋般颁布，法律起草过程中调研域外法已成常规性的准备工作，立法机关配套出版的释义性著作不乏对这一过程的介绍。其中，民商经济立法尤其仰赖学者对域外法制的引介，甚至1982年宪法的制定也比较了大量外国宪法。在立法中参考域外法几乎是大陆法系的通例，服务立法也成为中国比较法诞生时的首要使命，这种意义上的比较法被称为“供立法者作为资料的比较法”。当基础性的立法工作趋于完成后，法治建设的工作重心自然要向实践转移。此时，比较法的核心使命似乎也要从服务立法转向服务法律适用，后者又称“作为解释工具的比较法”。这是否意味着中国比较法将进入第二个发展阶段？类似的推理和预测不绝于耳，尤其是2011年我国正式宣布“中国特色社会主义法律体系”基本形成之后。在承前启后的历史时刻，学者曾预测我国的法学研究将从“体系前”大规模引进域外立法材料引致的外源型和立法论研究范式，转向“体系后”以中国问题为中心的解释论研究范式。如今，学者期待的转型似乎正在发生，至少国内的学术导向更加强调立足中国问题和现行法的解释论研究。在这种研究范式下，作为法解释工具的比较法是否会迎来春天，尚待检验。此外，比较法还有其他诸项理论和实践功能，这是否意味着比较法将在“体系后”时代走向繁荣发展，殊值期待。无论是服务立法还是作为法解释的工具，抑或服务法学教育和理论研究，国家法治发展脉络下的比较法研究毕竟是借助域外素材服务本国法治建设。而在2023年《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》提倡“构建中国自主的法学知识体系”的背景下，“中国特色的法学学科体系、学术体系、话语体系”被提升到前所未有的高度。强调自主性是否意味着比较法不再重要？抑或需要新的比较法？这凸显了比较法发展方向的重要性。不只是政策导向，十多年前学界关于“中国法学向何处去”的大讨论也是以反思“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”而展开的，学界虽有争议，但至少这场大讨论的开启者所描绘的理想图景“乃是一种依凭对中国现实的‘问题化’理论处理而阐明的中国本土的理想图景”。这种反思西方中心主义、提倡法治本土化构建的主张在当下的比较法研究中是否正在发生，亦有待进一步验证。（二）学说论辩脉络中比较法的多元发展方向学术发展除受外部需求引导外，往往还有内在发展规律。比较法在中国的成长是从引进域外学说开始的。诚如学者所言，“中国比较法研究虽然得到了迅速发展，但是还没有形成系统的理论、方法和目标。如果说20世纪后期西方比较法研究的主要问题是传统范式面临挑战，那么，中国比较法研究的主要问题则是还没有形成自己的独特范式”。因而，比较法学说脉络的梳理需要拓展至全球视角。1900年在巴黎召开的比较法国际大会使比较法正式成为一项全球性的学术议题，这次大会的学术精神是探寻超国界的人类共同法，这种精神引领了20世纪比较法的学术潮流，学界主要围绕不同法秩序的比较、借鉴与移植开展比较法研究。“二战”后，法律移植开始在众多第三世界国家付诸实践，但移植效果却参差不齐，这加剧了比较法的学说论辩，各种学说将比较法指向不同的发展方向。学说论辩的主线如下：第一，“法律移植论”与比较法的发展方向。艾伦·沃森系统论证了法律移植的命题和比较法的学术使命。他认为，法律是可移植的，这是法律发展的主要途径，移植过程主要受到法律精英的影响，因而比较法研究和法学教育对于一国的法治转型意义重大。他还认为，“法律在很大程度上是自治的，不受社会需求的影响”。恰似语言在不同民族的推广一样，同一套法律转用于不同国家的情况比比皆是，法律可以脱离社会需求而独立存在（无机论）。如果说法律有塑造力量的话，这种力量并非一个民族的社会、政治、文化基础，而是法律传统本身，“民法法系和普通法系的基本区别是从法律传统方面来解释的；那就是，差异是法律史的结果，而非由社会的、经济的或政治的历史造成的”。根据这种学说，比较法的学术使命是追溯法律传统、探寻法律家族意义上的渊源关系、解析法系之间的差异，以便为法律移植和法律发展探寻道路，这为比较法指明了发展方向。第二，“文化依赖论”与比较法的发展方向。以劳伦斯·弗里德曼为代表的法社会学者强调“法律文化”的决定性意义，认为地域文化决定着法律移植的成败，因为“活法的某些部分深嵌于民族文化之中，......研究法律文化会发现自发型或强加型法律变革的发生条件。对于强加型法律变革，法律文化的约束条件决定了变革的成功或失败”。这是“文化依赖论”之要义。弗里德曼并未否定法律移植的可能性，但罗格朗则认为，法律规则是由“词语形式（纯粹的命题性陈述）”和“规则的意义”两个要素构成，前者虽可移植，但后者属于文化范畴，不可移植，由于规则离开了意义之维就不再是原来的规则，因而“纯粹的命题性陈述与其意义之间的分离阻止了规则本身的迁移”。例如，“二战”后兴起的以法律移植为内容的“法律与发展运动”的衰落，正是归因于地域文化的约束。根据这种学说，比较法应聚焦于研究法律生长的社会土壤，揭示法律类型与社会样态的适配性。若认为法律根本不可移植，则比较法的意义主要在于以文化视角来理解他者。第三，“法律移植多元论”与比较法的发展方向。上述两种理论并未覆盖比较法的所有学说，但却构成了学说论辩的主线，也是观点交锋的主战场。此外，还有不少介于中间状态的学说。例如，国内学者在评述既有理论时，发现各种学说都存在一些反例，并认为不同性质的法律规则也存在可移植性上的差异，进而区分了人类社会的不同历史阶段和不同规则类型，对法律移植命题作出了多维度的解读，本文称之为“法律移植多元论”。从学术脉络来看，该理论是对“文化依赖论”的扬弃和发展，进而也将比较法引向了法与社会互动的多维视角。上述学说将比较法指向了不同的发展方向，孰是孰非，尚无定论。各种学说似乎也都有例证支撑。例如，罗马法的全球传播和欧盟的法律一体化似乎为“法律移植论”提供了最佳论据，该理论盛极一时；而“法律与发展运动”的四十年兴衰史似乎又为“文化依赖论”提供了强力背书。学界因此陷入持久的争论中。对中国而言，在构建自主法学知识体系的背景下，比较法又该向何处去？“法律移植论”和“文化依赖论”各自描绘的比较法前景，能否服务于自主法学知识体系的构建？本文将立足中国来探讨这些问题。二、中国比较法从显性向隐性的转型趋势学术发展趋势往往蕴含在学术作品中。本文以第一版CLSCI收录的15本刊物（以下简称“CLSCI-15”）在2003-2022年发表的域外法和比较法（本文统称“比较法”）方向的学术论文为样本，观察比较法的发展趋势。之所以选择CLSCI-15作为样本来源，主要考虑到其是最近二十年法学领域最具影响力的刊物群，学术认可度较高、年度发文量相对稳定，便于观察比较法论文的年度变化与发展趋势。学术性不强的刊物可能存在较多因猎奇心理和趣味性考虑而刊发的域外法文章，对于观察学术范式的转型意义有限。（一）2003-2022年比较法研究的整体走势2003-2022年，CLSCI-15共刊载了28897篇文章，通过阅读这些文章的篇名、关键词、摘要（以下简称“篇关摘”），本文共筛选出4884篇比较法论文，占总样本数的16.9%。在筛选标准上，本文对“比较法论文”采广义理解，将真正做比较研究的论文和介绍域外法或域外理论的论文都统计在内。严格来讲，后者只能算是“叙述的比较法”，但考虑到真正的比较法要以叙述域外法为前提和素材，且改革开放初期的比较法论文也多以叙述域外法为内容和样式，因而也将其纳入统计范围。在信息来源上，本文仅依据“篇关摘”筛选比较法论文，未扩展至正文。因为“篇关摘”反映的是一篇论文的核心命题与观点，据此识别出的比较法论文更具典型性，可反映出主流的比较法研究样式。若将识别依据拓展至全文，不仅不确定性陡增，而且会影响本文对主流比较法研究范式的提炼。因为法学论文附带提及域外法或引用域外文献的情况俯拾皆是，这种情况能否视为比较法论文、多大篇幅的域外元素才算比较法论文，皆不确定，这会严重影响样本识别的精确性。本文认为，一笔带过的域外法介绍难谓比较法研究，只有作者足够自信地在论文“篇关摘”中提及域外法或比较法元素，才会纳入本文的观察视野。图1

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：中国式现代化进程中的属地管理改革，是以经济现代化为驱动和激励，以破除计划经济体制的障碍为问题导向，在持续和广泛的权力下放中推行的改革。属地管理原则经历了从事实原则到法律原则的发展阶段。它作为一个事实原则，是指导权力下放改革和事权层级分工的原则。它作为一个法律原则，系对属地管理改革成果的立法确认，其内部法律效果在于明确事权的层级分工从而消解职责同构，外部法律效果在于明确管辖权并拘束法院的司法审查。属地管理改革的合宪性可依据宪法上的两个积极性原则获得证成。伴随国家治理现代化的深入推进，属地管理原则日益重要，将其纳入法律保留范围的必要性也日渐凸显。对于是否实行属地管理，以及权力如何下放、事权如何分工等问题，应由法律作出概括性、一般性规定。对于属地管理改革的成果，在不违反上位法强制性规定的前提下，可按重要性法律保留原则，由法律、法规或规章具体确认。关键词：中国式现代化；属地管理；权力下放；事权分工；分级负责目录引言一、属地管理原则的实践生成二、作为法政策的属地管理原则及其功能三、作为法律原则的属地管理原则及其效果四、属地管理改革的法治要求结语引

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。目录·建构中国自主法学知识体系·叶必丰：中国式现代化进程中的属地管理原则（3）宋亚辉：迈向自主法学知识体系的比较法研究范式——以2003-2022年的比较法论文为样本（19）王锴：人民检察院法律监督的体系分析（39）屠振宇：宪法通信权双重保护论（55）刘征峰：家庭关系民法适用和续造的顺序（72）李德健：中国民间公益法人制度现代化的路径选择（92）何欢：公司分配视角下的股东身份从属债权劣后受偿（110）袁中华：法律关系范式之反思——以民事诉讼法为中心（129）金鸿浩：信赖作为受贿犯罪的保护法益（148）张泽涛：行刑衔接中采信专业性认定之困境及其破解——以事故调查报告为研究对象（166）·因应平台经济的法律调适·侯利阳：平台形态演变视域下垄断行为的异化与因应（184）李希梁：平台扼杀式并购的反垄断悖论（205）·建构中国自主法学知识体系·1.中国式现代化进程中的属地管理原则作者：叶必丰，上海交通大学凯原法学院教授内容提要：中国式现代化进程中的属地管理改革，是以经济现代化为驱动和激励，以破除计划经济体制的障碍为问题导向，在持续和广泛的权力下放中推行的改革。属地管理原则经历了从事实原则到法律原则的发展阶段。它作为一个事实原则，是指导权力下放改革和事权层级分工的原则。它作为一个法律原则，系对属地管理改革成果的立法确认，其内部法律效果在于明确事权的层级分工从而消解职责同构，外部法律效果在于明确管辖权并拘束法院的司法审查。属地管理改革的合宪性可依据宪法上的两个积极性原则获得证成。伴随国家治理现代化的深入推进，属地管理原则日益重要，将其纳入法律保留范围的必要性也日渐凸显。对于是否实行属地管理，以及权力如何下放、事权如何分工等问题，应由法律作出概括性、一般性规定。对于属地管理改革的成果，在不违反上位法强制性规定的前提下，可按重要性法律保留原则，由法律、法规或规章具体确认。关键词：中国式现代化；属地管理；权力下放；事权分工；分级负责2.迈向自主法学知识体系的比较法研究范式——以2003-2022年的比较法论文为样本作者：宋亚辉，南京大学法学院教授内容提要：比较法在当代中国的兴起源于服务立法之使命，随着中国特色社会主义法律体系的逐步形成，比较法也在转型发展。以介绍和比较域外法为论题的“显性比较法”逐渐式微，借助比较法上的论据探讨本国问题的“隐性比较法”渐成主流；比较对象的选取日益受本国法体系约束，具有家族相似性的域外法愈发受青睐。这两个发展趋势寓意深远。由于法律问题往往深嵌于本土社会，问题的社会语境因此成为隐性比较法研究的制约因素；如果说社会语境只是一种软约束的话，本国法体系则是一种更为直接的硬约束。这两个约束条件不仅塑造了比较法的研究目标，而且限定了比较对象的选择，同时也影响了比较分析的方法和域外法素材的应用方式。这整体上构成了隐性比较法颇具中国特质的研究范式，其中蕴含着比较法学主体意识回归的积极信号。主体意识的回归是构建自主法学知识体系的关键所在，总体上契合了中国法治的发展进程。关键词：比较法；法律移植；法系；范式转型；自主法学知识体系3.人民检察院法律监督的体系分析作者：王锴，北京航空航天大学法学院教授内容提要：法律监督是在当代中国宪法制度和实践中生成的标志性概念。从一般监督理念的确立，到一般监督不被强调直至被取消，再到一般监督理念的回归，具有中国特色的法律监督概念日渐成熟。要系统全面地把握中国法治理论与实践中的法律监督概念，有必要从宪法所构建的监督体系入手，理顺法律监督与宪法上其他监督之间的关系、法律监督与检察权之间的关系，以及法律监督与检察一体、独立行使检察权原则之间的关系。不同于宪法上明示或隐含的其他监督类型，人民检察院法律监督的监督内容只包括合法性，监督手段侧重程序性，监督方式强调与办案相结合。法律监督是检察权的本质属性，检察权指的就是检察机关所行使的法律监督权。宪法同时规定了检察一体原则和独立行使检察权原则，这两者之间存在张力，但都必须朝着有利于开展法律监督的方向发展。关键词：法律监督；检察权；一般监督；检察一体；独立行使检察权4.宪法通信权双重保护论作者：屠振宇，南开大学法学院教授内容提要：现行宪法上的通信权条款呈现为一种双层构造，其设定的宪法保护并非一般法律保留和加重法律保留，而是一般宪法保护与特别宪法保护。通信自由和通信秘密在内容上相互交织、不可分割，二者作为一个整体，既是实现言论自由的重要手段，也体现了国家对于公民个人隐私权的尊重和保障。肯定性的一般宪法保护和禁止性的特别宪法保护在功能上各有侧重，为通信自由和通信秘密提供着梯度化的动态保护；禁止性的特别宪法保护，针对的是具有侵犯属性的通信权干预方式。宪法针对通信检查这种典型的干预方式设定了通信检查三要件，通信检查构成相对禁止事项。在针对其他通信权干预方式的合宪性审查中，通信检查三要件具有参考价值。对于较为严重的通信权干预方式，应设定不低于通信检查三要件之严格程度的限制条件；对于相对缓和的干预方式，则适用不低于“受法律的保护”之严格程度的较低强度宪法保护。关键词：通信权；通信自由；通信秘密；法律保留；合宪性审查5.家庭关系民法适用和续造的顺序作者：刘征峰，中南财经政法大学法学院副教授内容提要：超出家庭法的法律适用和法律续造不仅是可行的，而且是必要的。民法总则和其他分则的某些规范可直接适用于家庭关系。总则规范之形式统摄力原则上仅针对身份财产关系。对于纯粹身份关系，无需将排除总则规范适用作为确定开放漏洞的前提，但需要实质比较总则适用和家庭法内部续造的妥当性。对于身份财产关系，法官需要先就总则规范进行目的限缩论证，再考虑家庭法内部续造问题。在同时满足家庭法上规范和其他分则规范构成要件的情况下，前者通常构成特别法。基于对规范目的之特殊考量，后者亦可能构成特别法。在家庭法无特别规定时，法官同样有义务先就其他分则规范进行目的限缩论证，再考虑家庭法内部续造问题。涉及家庭关系的外部准用属于概括准用，证立负担与类推适用大体相当。家庭法内在体系的相对独立性使得家庭法内部续造原则上优先于外部准用和续造。家庭法内部法律适用、法律续造和超出家庭法的法律适用、法律续造之间顺序的判断，最终依赖于目的性考量。关键词：家庭关系；婚姻法；继承法；民法适用；法律续造6.中国民间公益法人制度现代化的路径选择作者：李德健，浙江工业大学法学院副教授内容提要：基于民间自治属性、公众受益目的与无所有者治理的特质，民间公益法人是中国社会治理体系现代化诸多目标的实现方式之一。应从公私边界、资格认定、问责模式的递进维度，纠正抑制民间公益法人发展的基础性制度偏移，进而确立其制度现代化的路径选择。对于因惯性延续官办传统而引发的公私边界不清，应以私法人为模型设计民间公益法人及其可选组织类型的制度框架，进而将监管内涵从严格管制转换为公益目的导向型比例监管。对于因割裂性借鉴法系经验而导致的资格认定规则支离破碎，可在将慈善目的等同于公益目的的基础上，将民法典中的民间公益法人资格并入慈善组织资格，进而确立其与既存财税优惠资格的绑定机制，并全面强化慈善组织的财税专项优惠。对于因不当引入公司法理而导致的问责模式畸轻畸重，应明确会员等内部机构组成人员的信义责任，在适当限缩捐助法人利害关系人范围并提高诉讼启动门槛的同时，将利害关系人与监管者共享的诉权机制拓展至全体民间公益法人，并可配置检察公益诉讼制度。关键词：民间公益法人；法人自治；慈善目的；信义责任；中国式现代化7.公司分配视角下的股东身份从属债权劣后受偿作者：何欢，上海财经大学法学院讲师内容提要：股东身份从属债权系股权转化成立的特殊股东债权，包括由股权固有内容具象而生的债权和非典型股权融资协议下依附于股权的债权。因与股权具有内在同一性，该类债权应劣后于普通债权受偿。某些债权虽非股权的转化，因债权人实际地位类似于股东，亦得比照适用而劣后。股东身份从属债权劣后受偿能阻却公司经营风险的事后再分配与股东权利顺位的自行提升，为股债关联现象引发的公司分配难题提供更自洽的注解。基于该规则，可重廓公司分配制度的内在体系。资本维持原则和偿债能力标准仅关乎以股东与公司间不当利益转移的规制间接维护债权优先顺位，作用分别限于防范股东自公司获得不应有的法定权益性分配，以及股东与公司间交易有失公允而损及公司偿债能力。股东身份从属债权劣后受偿规则在权益性分配之债依法或依约成立时，避免因“股转债”造成股东与公司债权人间的事后风险不当分配。关键词：公司分配；资本维持；偿债能力；劣后债权；对赌协议8.法律关系范式之反思——以民事诉讼法为中心作者：袁中华，中南财经政法大学法学院教授内容提要：法律关系范式，即视法律关系为民法的核心概念、体系基石与基本方法论的思维模式。这种范式贯穿于民法以及民事诉讼法领域。在民事诉讼法中，它具体体现在案由、诉讼标的、证明责任、当事人等制度及民事审判方式等领域。虽然这种范式对我国民事司法有着历史性贡献，但其也带来诸多弊端。考察私法史可以发现，无论是萨维尼式、苏联式还是本土式的法律关系范式，均在抽象性或者伦理性方面存在缺陷，难以承担民法体系化及民事司法基本方法论之重任。法律关系范式应让位于权利范式。以权利范式替代法律关系范式，并在权利范式中发挥请求权的基础性作用，方能实现民事诉讼中实质诉讼法的体系化，并推动诉讼程序法的变革。关键词：法律关系范式；权利范式；诉讼标的；民事案由；证明责任9.信赖作为受贿犯罪的保护法益作者：金鸿浩，北京化工大学马克思主义学院副教授内容提要：保护法益是受贿犯罪研究中的核心论题之一。廉洁性说的通说地位瓦解后，客观进路的公正性说、不可收买性说、不可谋私利性说成为有力观点，但也面临外延不周等问题。主观进路的信赖法益说，主要因其内涵模糊而受到质疑，但上述质疑可以得到解释与回应。在认识论上，通过明确受贿犯罪信赖法益的国家法益属性、感情法益属性、部分可恢复性法益属性，对其内涵进行必要填充，更能揭示受贿犯罪危害国家政治合法性的本质特征。在方法论上，对于“利用职务上的便利”，应重点审查危害行为与信赖法益之间是否具有职权关联；对于“非法收受他人财物”“为他人谋取利益”，则应分别审查危害行为是否对廉洁性和公正性的信赖法益造成侵害，从而使保护法益与构成要件保持协调一致。在实践论上，针对受贿案件办理中的部分疑难问题，信赖法益说的审查方式，可以兼顾形式判断与实质判断，实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。关键词：受贿犯罪；保护法益；信赖法益10.行刑衔接中采信专业性认定之困境及其破解——以事故调查报告为研究对象作者：张泽涛，广州大学法学院教授内容提要：根据2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第101条的规定，事故调查报告中有关专门性事项的认定可以在刑事诉讼中使用。事故调查报告是一种较具代表性的专业性认定，以其为研究对象可以透视行政执法证据在刑事诉讼中使用时面临的如下共性问题：法定证据种类归属不明；采信专业性认定在法律和司法解释上存在障碍；责任追究形式不符合追究刑事责任的要求；无法发挥行政执法机关在事实认定和法律适用上的专长，等等。立法和司法解释应当把专门性证据规定为新的证据种类，明确行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围，细化公安司法机关提前介入专业性认定的机制，完善行政执法机关与公安司法机关的双向咨询机制等。关键词：专业性认定；事故调查报告；专门性证据；行刑衔接·因应平台经济的法律调适·11.平台形态演变视域下垄断行为的异化与因应作者：侯利阳，上海交通大学凯原法学院教授内容提要：将平台视为固定形态导致我国的学术研究难以形成合力，即将开启的平台监管也举步维艰。平台已经从Web

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：当下我国刑事司法实践中存在一种关键证人出庭作证逻辑，这种逻辑认为：证人并非原则上必须出庭作证，只有关键的少数证人才有必要出庭作证；关键证人的判断标准是证人出庭的不可或缺性或者不可替代性，是否属于关键证人的判断方式是法官预先审查庭前证言的证明力。关键证人出庭作证逻辑容易导致被告人对质权保障不力、虚假事实无法辨别、庭审虚化及侦查权控制失灵等问题。关键证人出庭作证逻辑的产生与司法实践中法官对证人出庭作证的消极态度、侦查中心主义、印证证明方式等有着密切关联。在我国推进以审判为中心的诉讼制度改革、加强庭审实质化的背景下，应积极通过法律解释路径，摒弃关键证人出庭作证逻辑，回归必要证人出庭作证逻辑，合理界定2018年刑事诉讼法第192条第1款的构造和内涵。关键词：以审判为中心；庭审实质化；证人出庭作证；关键证人；必要证人目录一、问题的提出二、司法实践中的关键证人出庭作证逻辑三、关键证人出庭作证逻辑的弊端四、关键证人出庭作证逻辑的成因五、必要证人出庭作证逻辑的法律解释路径一、问题的提出在我国司法实践中，证人不出庭作证是刑事庭审活动多年来的一个顽疾。据统计，实践中证人实际出庭率非常低。例如，有学者随机抽取了100个样本案例发现，仅有3个案件有证人、鉴定人出庭，证人出庭率仅为3%。另有学者的实证研究显示，以审判为中心的诉讼制度改革中，证人出庭问题并未有实质改变，证人出庭率2014年为0.67%，2018年为0.33%。申请证人出庭作证是律师进行程序性辩护、证据辩护的一项重要内容，往往也会成为上诉或者申请再审的重要事由。证人不出庭作证是导致辩审冲突的重要原因，也是制约审判公正、庭审质量的重要因素。学界对证人不出庭作证的原因已经作了较为全面的分析，但是，对于法官在处理证人出庭作证问题上的理由及其逻辑却鲜有深入分析。为了探寻法官拒绝证人出庭作证的逻辑，笔者利用中国裁判文书网进行检索，案件类型为“刑事案件”，裁判年份为“2019年”，关键词为“证人出庭”，共遴选出282个案例，剔除部分不相关案例后，共检索到160个案例涉及证人出庭申请及其处理。其中，一审案件48个、二审案件95个、再审案件17个，占比分别为30%、59%和11%。在这些案件中，不同意证人出庭，或者认为原审不通知证人出庭的做法正确的，为138个，占比86.25%；同意证人出庭，或者认为原审不通知证人出庭的做法错误的，为22个，占比13.75%。不同意证人出庭作证的理由，主要包括：（1）证人证言与在案证据相互印证。出现54次，占比36%。（2）证人证言不能推翻案件事实。出现27次，占比18%。（3）证人证言已经查证属实。出现19次，占比12%。（4）与案件没有关联。出现14次，占比9%。（5）申请证人出庭不符合法律规定。出现10次，占比6.6%。（6）证人证言所证明的事实已经被其他证据证实。出现7次，占比4.6%。（7）证人已经向公安司法机关作证，有书面证人证言笔录。出现6次，占比3.9%。（8）证人远在国外、无法联系或服刑等。出现4次，占比2%。此外还有：（1）未阐明不同意证人出庭作证的理由。出现5次，占比3%。（2）证人拒绝出庭。出现3次，占比2%。（3）证人证言未被采信。出现4次，占比3%。根据上述统计，法官同意证人出庭作证的比例并不高。不同意证人出庭作证的理由中，证人证言与在案证据相互印证，证人证言不能推翻案件事实，证人证言已经查证属实，证人已经向公安司法机关作证等四种理由的占比就达到了70%。上述四种拒绝证人出庭作证的理由，整体上代表了司法实践中法官对待证人出庭作证的逻辑认识，即下文所概括和阐述的关键证人出庭作证逻辑，也可称之为不可替代的证人出庭作证逻辑。在法官看来，只有极少数“关键证人”才属于2018年刑事诉讼法第192条第1款规定的对案件定罪量刑有重大影响的证人，才有必要出庭作证。而关键证人的特点是，对通过其他方式不能查证属实的案件事实能够起到证明作用，即证人必须对案件定罪量刑起到不可替代的关键性作用才可出庭作证，那些对定罪量刑虽然有作用却并非不可替代的关键性作用的证人，则没有出庭作证的必要。因此，在关键证人出庭作证逻辑看来，关键证人出庭作证属于查明案件事实迫不得已的最后手段。比如，证人只要向公安司法机关提供了证言笔录，笔录本身稳定，或者与在案证据相互印证，证人证言就被认定为真实。证人证言不会对案件定罪量刑造成障碍，也就不需要证人出庭作证，该证人就不属于对案件定罪量刑有重大影响的证人。通过检索裁判文书发现，秉持关键证人出庭作证逻辑并非个别现象，也不只是地方实践，从基层人民法院到高级人民院乃至最高人民法院，都对该逻辑一以贯之。应该说，2012年刑事诉讼法修改时在第187条第1款（2018年刑事诉讼法第192条第1款）确定了证人必须出庭作证的情形，意图鼓励那些有出庭必要的证人出庭作证，改变证人应当出庭而不出庭的状况。该立法具有积极意义，但司法实践中法官在对该款条文的解释上普遍秉持关键证人出庭作证逻辑，使得立法鼓励必要证人出庭的逻辑转变为限制证人出庭的关键证人出庭作证逻辑。这可能是立法者始料未及的。当前，通过庭审实质化推进以审判为中心的诉讼制度改革，未能取得实质性突破，加之认罪认罚从宽成为刑事诉讼改革和实践的核心课题，审判中心主义略显边缘。然而，一个有趣的现象值得我们深思：在辩诉交易发达的美国，尽管90%以上的案件是通过辩诉交易结案的，但主流话语关注的仍然是完整的审判程序如何更加公正，强调的仍然是如何强化审判中心主义。没有以审判为中心，被追诉人的权利保障就无从谈起，所谓的协商性司法也就徒具虚名。因此，有必要对司法实践中的关键证人出庭作证逻辑进行深刻反思，并寻求可能的破解路径。有鉴于此，本文拟首先从司法实践中提炼出关键证人出庭作证逻辑，进而分析这种逻辑的弊端和成因，最后探讨如何从法律解释路径实现从关键证人出庭作证逻辑向必要证人出庭作证逻辑的转变。二、司法实践中的关键证人出庭作证逻辑“关键证人”概念早已有之，20世纪末至21世纪初便有学者区分了关键证人和非关键证人，并就关键证人出庭作证问题进行了研究。此时的关键证人属于能够提供涉及犯罪构成要件事实是否存在的证言的人，证人原则上应当出庭作证也未遭到否定。其后，有学者将关键证人界定为，存在事实争议的案件中，能对争议事实起到直接证明作用的证人。此时的关键证人范围有所限缩，但这一理解是以保障被告人的对质权为目的的。与理论上的界定不同，司法实践中盛行的关键证人概念则主要以限制证人出庭为出发点，关键证人范围狭窄，仅指具有不可或缺性或者不可替代性的证人，由此形成了指导司法实践的关键证人出庭作证逻辑。关键证人出庭作证逻辑具有三项基本内涵：第一，只要有证人证言即可，不要求证人必须通过出庭方式提供证言，只有极少数关键证人才有必要出庭作证；第二，判断是否属于关键证人的核心标准是证人出庭具有不可或缺性或者不可替代性，如果已经存在证人证言笔录，或者证人证言已经通过印证或其他方式查证属实，证人就不属于不可或缺或者不可替代的证人；第三，判断是否属于关键证人的方式是，由法官预先审查庭前证人证言的证明力，进而判断证人是否属于不可或缺或者不可替代的证人。以下详加论述。（一）逻辑一：不要求证人必须通过出庭方式提供证言，需要出庭作证的证人属于极少数在关键证人出庭作证逻辑看来，只要有证人证言笔录在案即可，不要求证人必须通过出庭方式提供证言，需要证人出庭作证的只是极少数例外情形。2012年刑事诉讼法修改后，第187条第1款（2018年刑事诉讼法第192条第1款）规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”据此，证人出庭作证需要满足三项条件：其一，对证人证言有异议；其二，该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；其三，法院认为证人有必要出庭作证。全国人大法工委权威人士在解读该立法时指出，在同时符合上述三项条件的情况下，证人应当以出庭的方式作证。鉴于司法实践中法院对“人民法院认为证人有必要出庭作证”内涵的理解较为混乱，在推进以审判为中心的诉讼制度改革的过程中，有关规范性文件如2017年最高人民法院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下称“法庭调查规程”）将证人出庭作证的条件解释为两项——对证人证言有异议和法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，即将“有必要”的判断要素限定在对案件定罪量刑有重大影响。在当事人等对证人证言有异议的情况下，只要法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响，证人就属于“有必要出庭作证”。但司法实践中，法官普遍将刑事诉讼法规定的上述证人出庭作证制度理解为关键证人出庭作证制度，压缩“对案件定罪量刑有重大影响”的证人范围，仅将极少数不可或缺或者不可替代的证人证言认定为“对案件定罪量刑有重大影响”。在司法机关看来，只要有庭前书面证人证言在案或者庭前书面证人证言具有较高证明力即可，至于是出庭作证还是庭下作证则在所不问，即不要求证人原则上应当出庭作证。通过法官拒绝证人出庭作证的裁判理由即可见其中端倪。如前所述，法官拒绝证人出庭作证的一项常见理由便是“证人已经向公安司法机关作证，有书面证人证言笔录”。换言之，在法官看来，只要有庭前书面证人证言在案即可，并不要求证人必须通过出庭方式提供证言。又如，在申诉人李某涉嫌诈骗案中，对申诉人李某所诉称的证人未出庭问题，最高人民法院指出，“证人出庭不是刑事诉讼法的强制性要求”。在申诉人李某、张某涉嫌寻衅滋事案中，最高人民法院在驳回申诉通知书中也坚持了证人不是必须出庭的观点，同时进一步指出：“证人证言只要在法庭上经过控辩双方质证并且查证属实，均可以作为定案的根据”。换言之，在最高人民法院看来，证人出庭作证并非基本原则，不论是书面证言还是当庭口头证言，只要查证属实均可作为定案根据，二者没有哪一种证据形式更适格或孰优孰劣的问题。在上诉人蒲某涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品案中，四川省高级人民法院在二审刑事裁定书中阐明：“证人证言是证据的一种形式，在证人因各种原因不能出庭作证的情况下，人民法院综合案件各种情节，对证人证言予以采信并无不当。”其潜在的认识是，证人是否出庭作证并不是法院关心的核心问题，法院只在乎有无证人证言、证人证言是否查证属实。据统计，司法实践中未出庭证人庭前证言的采纳率较高，86.7%的未出庭证人的庭前证言得到了完全采纳，而只有13.3%的未出庭证人的庭前证言完全或部分未被采纳。前述法官拒绝证人出庭作证的理由以及证人庭前证言的高采纳率反映出，在实践中盛行只要证人提供庭前证言即可，并不原则上要求证人必须出庭作证的逻辑。（二）逻辑二：判断是否属于关键证人的标准是证人是否具有不可或缺性或者不可替代性在关键证人出庭作证逻辑看来，判断证人出庭作证必要性的核心标准是证人具有不可或缺性或者不可替代性。即如果证人有庭前证言，且庭前证言已经举证质证并查证属实，证人不出庭不影响案件事实认定的，就不属于不可或缺或者不可替代的证人，就不是关键证人；反之，如果证人庭前证言没有查证属实，导致案件事实没有查清，证人出庭对查清案件事实具有不可替代的作用的，就是关键证人。例如，在申诉人毕某涉嫌受贿案中，申诉人对证人未出庭提出异议，广东省高级人民法院在驳回申诉通知书中指出：“本案中，虽然你对证人证言提出异议，但本案证人证言与你的供述相印证，且相关证言已均在一审庭审中当庭出示、质证，故原审法院认为证人并没有出庭作证的必要而未通知证人出庭，并无不当。”在上诉人于某、刘某涉嫌受贿案二审中，针对上诉人提出的未通知对本案定罪量刑有重大影响的证人出庭作证属程序违法的问题，山东省高级人民法院指出：“关于证人丛某甲、丛某乙、鞠某等人虽未在一审出庭接受质证，但其书面证言经一审当庭出示、并经控辩双方质证，其所证内容与在案其他证据能够相互印证，足以确认相关证言内容的真实性，可以作为定案根据。”可见，在法官看来，如果证人庭前证言在庭审中已经质证并查证属实，即便证人不出庭，也不会影响案件事实查明。因此，上述案件不属于证人不出庭就无法查清案件事实的情况，即证人不具有不可或缺性或者不可替代性。一些地方出台的规范性文件，也充分体现了只有不可或缺或者不可替代的证人才需要出庭作证的逻辑。例如，2018年辽宁省发布的《关于刑事案件证人、鉴定人出庭作证若干问题的联席会议纪要》便指出：“具有下列情形之一，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证：（一）证人证言直接涉及案件定罪量刑，或者对案件证据链的形成具有关键作用，且证言与在案其他证据存在难以排除的矛盾的；（二）证人证言直接涉及案件定罪量刑，或者对案件证据链的形成具有关键作用，且在侦查、审查起诉阶段多次反复，存在较大矛盾，证人未能作出合理解释的；（三）证人证言可能影响到被告人自首、立功等量刑情节的认定，但该证人证言未涉及或所证明的内容不明确，需要进一步核实的；（四）被告人、辩护人提供的可能证明被告人无罪的证人，公安机关、检察机关虽收到申请证人出庭作证的申请，但均未向其取证，且被告人、辩护人能说明该证人证明的事实及相关理由，并能提供具体的联系方式的；（五）对定罪量刑有重大影响的其他情形。”据此，在明确证人是否关键的判断要素中，除了证人证言直接涉及案件定罪量刑，或者对于案件证据链的形成具有关键作用之外，最重要的是庭前证人证言的真实性存疑，比如证言与在案其他证据存在难以排除的矛盾的，或者证人证言在侦查、审查起诉阶段多次反复，存在较大矛盾，证人未能作出合理解释的，等等。此时证人不出庭就无法查明证言内容，证人出庭具有不可或缺性、不可替代性。（三）逻辑三：判断是否属于关键证人的方式是预先审查庭前证人证言的证明力按照关键证人出庭作证逻辑，在判断是否属于关键证人时，应当着重审查庭前证人证言的证明力。在绝大多数拒绝证人出庭作证的理由中，均体现了这一判断逻辑。具体而言，法官以证人证言与在案证据相互印证、证人证言已经查证属实、证人证言不能推翻案件事实等理由否定证人的关键性，意味着法官在决定是否让证人出庭时，已经预先审查了庭前证人证言的证明力。在前述上诉人于某、刘某涉嫌受贿案的二审中，山东省高级人民法院的判断逻辑也是预先判定庭前书面证人证言真实可靠即证人证言的证明力，进而确定证人不属于关键证人，证人不出庭作证自然也就不违法了。而且，前述辽宁省的规范性文件还将这一判断逻辑规则化了。“证言与在案其他证据存在难以排除的矛盾”“证人证言在侦查、审查起诉阶段多次反复，存在较大矛盾，证人未能作出合理解释”“证人证言未涉及或所证明的内容不明确，需要进一步核实”等表述所彰显的逻辑是，要预先审查庭前证人证言的证明力，在此基础上再决定证人是否属于关键证人，进而决定证人是否需要出庭作证。三、关键证人出庭作证逻辑的弊端关键证人出庭作证逻辑在司法实践中具有强大影响力，主导着刑事程序中决定证人出庭与否的思维方式。看似关键证人出庭作证逻辑划定了证人必须出庭作证的范围，但因其标准之高、标准之严格而往往无法促成证人出庭作证，其实乃不鼓励证人出庭作证的逻辑。关键证人出庭作证逻辑与被告人的权利保障要求、刑事审判程序的正当性要求、刑事诉讼构造的科学性要求等背道而驰。尽管我国证人不出庭作证、证人出庭作证率低的原因是多方面的，不能将所有问题都归责于关键证人出庭作证逻辑，但毋庸置疑的是，法官秉持的关键证人出庭作证逻辑是很重要的原因。对此，需要理论界和实务界给予清醒认识和足够重视。（一）关键证人出庭作证逻辑进一步限制了被告人的对质权从世界范围看，对质权是被告人享有的一项基本权利，任何人在面对刑事追诉时，都有要求与证人当面对质的权利。对质权对于促进审判公正、发现真实、保障无辜人的权益、提升裁判的正当性，均具有积极意义。我国宪法第130条规定，“被告人有权获得辩护”。与证人当面对质则是被告人辩护的最好方式。通过证人出庭并与其对质，不仅满足了被告人的基本需求，也可以发现案件的疑点或者澄清事实。因此，被告人的辩护权本身就包含着与证人对质的权利，对质权是被告人辩护权的重要组成部分。与证人当面对质亦是确保程序公开公正进行的重要保障，因此，对质权也是被告人获得公正审判权的重要内涵。当然，被告人对质权保障不足的原因有很多，包括现行刑事诉讼法在被告人对质权的保障方面仍存在立法上的不足，比如允许卷宗材料毫无限制地作为证据使用，但法官从关键证人出庭作证逻辑出发对2018年刑事诉讼法第192条第1款进行解释适用，则进一步加剧了被告人对质权保障不力的状况。关键证人出庭作证逻辑认为，只要有书面证人证言即可，证人不是必须通过出庭方式提供证言，这首先就是一种限制证人出庭作证的逻辑。这与对质权所要求的与所有不利证人当面对质的主张相冲突，其本身就是对对质权的不当限制。而且，关键证人出庭作证逻辑还认为：如果庭前书面证人证言已经查证属实，或者与在案证据相互印证，证据之间的矛盾可以排除，即在法官看来庭前证人证言的证明力已经得到保证，证人就没有出庭作证的必要；只有在庭前书面证人证言的证明力无法得到保证，比如与在案证据存在难以排除的矛盾，证人出庭具有不可或缺性、不可替代性时，证人出庭作证的申请才会得到支持。可见，在关键证人出庭作证逻辑之下，法官关心的核心问题始终是证人证言有无证明力，至于证人证言的审查判断过程以及被告人的对质权均在所不问。换言之，被告人的对质权不具有独立性，而只能依附于法官的办案需要。令人唏嘘的是，2018年刑事诉讼法第192条第1款的立法本意是强调对被告人对质权的保障，却因法官普遍奉行关键证人出庭作证逻辑而蜕变为限制被告人对质权的制度依据。（二）关键证人出庭作证逻辑增加了庭审排除虚假事实的难度关键证人出庭作证逻辑限制了证人出庭作证的条件和范围，同时也使得可信性担保不足的证据进入法庭，抬高了错误认定案件事实的风险。隐藏在关键证人出庭作证逻辑背后的是，法官认为只要证人证言有证明力，比如证人证言已经查证属实或者与在案证据相互印证，就可以担保证人证言的可信性。但这种可信性担保机制恰恰是不可靠的，只有对质与诘问才是证人证言可信性的最佳担保。威格摩尔曾言，诘问制度是人类为发现真实所发展出的最伟大的法律工具，其原因即在此。正因为庭前证言与在案证据相互印证并不足以担保证人证言的真实性，美国最高法院才认为与在案证据相印证的庭前证言不属于传闻规则的例外。在克劳福德诉华盛顿州案中，州法院以证据与在案证据相印证来主张可以使用证人庭外的传闻证据。在该案中，被告人被控犯伤害罪，警方在询问其妻时全程录音，审判中地方法院裁定该陈述虽不属于根深蒂固的传闻规则的例外，但该陈述与被告人的供述几乎完全一致，具备“特殊的可信性担保”，可以作为审判中的证据来使用。州法院也赞同地方法院的做法。但是，美国最高法院最终推翻了州法院的裁判，其理由是使用该证据违反了被告人的对质诘问权。在该案中，美国最高法院正确地指出了对质权的目的是确保证据的可信性，特别是程序上有可信性的担保，即必须经过特定的方式对证据的可信性进行评估，而最佳的评估方式就是反诘问。在关键证人出庭作证逻辑之下，对庭前证言的可信性担保往往是通过证据印证实现的，但该机制蕴藏着极大的虚假风险，加剧了识别虚假事实的难度。按照证据印证规则，证据之间相互印证才能验证其中某一证据的证明力。实践中，公诉方通常是将一组证据组合在一起出示，这些证据往往是相互印证的。辩护人往往会指出其中有证据不能相互印证，以质疑证据的真实性、可靠性，法官则会进行综合认证，而非对每一个证据进行单独认证。这实际上会导致一种循环论证的逻辑怪圈：证据A的证明力需要依靠证据B来印证，而证据B又反向得到证据A的印证。如此循环论证无从排除虚假的事实认定，因为在印证证明模式之下，很难识别出这些不同种类的证据在信息源上是同一的还是不同一的，从而无法识别出哪些证据是可靠的，哪些证据是不可靠的。即便是那些以非法方法获得的虚假印证事实也很难被排除。有研究指出，侦控人员有动机和能力使证人按照自己所期待的方式回答问题，实务中检察官或执法人员经常会在询问的过程中威胁、恐吓、利诱证人，或者以非常技巧、有极度暗示性的方式诱导证人。尽管从理论上讲应当先判断证据有无证据能力，再确定证据的证明力，但实践中否定证据的证据能力较为困难，特别是在证据之间相互印证的情况下更是如此，因为法官会认为尽管取证方法不当，但证据真实、可靠。这种以证据的证明力来证成证据能力的做法，使得以非法方法获得的相互印证的证据很容易通过证据能力检验。此外，司法实践中存在办案机关有意仅提供相互印证的证据，而隐藏不相印证的证据的做法，这也增加了识别虚假事实的难度。一项对20起冤假错案的研究显示，在11起案件中，存在警察违法取证，隐瞒、伪造证据，甚至阻止证人作证的现象。例如，在佘祥林案中，曾有4名证人提供证据显示被害人在案发后仍然可能活着，但警察不但没有对该线索进行调查，反而对该4名证人采取强制措施，限制他们出庭作证。这就说明，法官所看到的证人证言与其他证据相互印证并不足以说明证言是真实可靠的。因此，关键证人出庭作证逻辑以证人证言具有较高证明力为理由，特别是以证人证言与在案证据相互印证为理由，不允许证人出庭作证的做法，无法破除印证证明模式下循环论证的逻辑怪圈，也不能避免同一信息源的证据之间相互印证所带来的证据不可靠、不真实的风险。（三）关键证人出庭作证逻辑严重阻碍了以审判为中心的实现证人出庭作证本是充实庭审，切断侦查与审判异化关系，重塑审判中心的重要手段。一些地方的试点经验，也从侧面验证了证人出庭作证与阻断侦审联结、实现以审判为中心的关系：证人出庭作证使得法官不局限于书面证言，而是以法庭上的证言形成裁判依据，这可以有效抑制法官对书面证言的依赖，有助于适度阻断侦审联结，提高办案质量。可是，由于司法实践奉行关键证人出庭作证逻辑，只有极少数具有不可或缺性、不可替代性的证人才被允许出庭，这导致庭审实质化的推进、以审判为中心的诉讼制度改革很难取得实质性突破，也使得2018年刑事诉讼法第192条第1款的立法目的落空，审判活动更加依赖侦查，侦查中心主义与庭审虚化愈发严重。关键证人出庭作证逻辑客观上造成绝大多数证人无需出庭的局面，使得庭审更加依赖案卷中的书面证据，庭审虚化的现状难以改变。具体而言，在关键证人出庭作证逻辑之下，广泛认可庭前书面证言的证据能力，把出庭证人严格限定在极少数不可或缺、不可替代的关键证人，同时，通过预先审查证人证言的证明力来判断证人是否必须出庭，这些都是以抑制证人出庭作证为依归的。在几乎没有证人出庭的审判中，法庭审理只能是对书面证据的审理，甚至是对侦查机关结论的审核确认，审判成为一种可有可无的形式。这也意味着侦查机关只要把控好案件的证据供给，就可以影响法官的事实认定结果。因此，在关键证人出庭作证逻辑之下，侦查中心主义很难得到改变。反之，侦查中心主义也使得证人出庭作证变得没有必要，促成了关键证人出庭作证逻辑的形成，而关键证人出庭作证逻辑又进一步加剧了证人不出庭作证的现象。在关键证人出庭作证逻辑之下，审判的客观中立性也颇成问题。其一，在证人出庭作证的问题上，法官本来应当是客观中立的裁决者，但由于法官奉行以限制证人出庭作证为依归的关键证人出庭作证逻辑，当面对被告人提出的证人出庭申请时，往往会拒绝被告人的申请，这给法官的客观公正性蒙上了一层阴影。其二，在判断是否属于关键证人的方式上，法官预先审查庭前证人证言的证明力，这种审查往往是借助包括书面证人证言在内的卷宗材料而进行的印证判断。换言之，法官在法庭上正式审查证据之前，其已经对书面证人证言以及整个案件事实形成了预断，即便允许证人出庭作证，这种预断也很难被彻底消除。根据德国学者的实证研究，侦查案卷中蕴含的信息对法官裁判的形成发挥着巨大影响，尽管法官有机会询问证人，也很难推翻侦查卷宗的实质性影响。更为严峻的是，法官接触到的案件事实时常以控诉为导向，具有片面性，这违背了无罪推定、正当程序等正义理念和原则，使得庭审无法发挥防范与纠正冤假错案的功能，给刑事诉讼的正当化带来了冲击，也导致法官事实上不中立。四、关键证人出庭作证逻辑的成因关键证人出庭作证逻辑与刑事诉讼的正当化要求不符，却又在司法实践中大行其道，这表明关键证人出庭作证逻辑与既有的刑事诉讼体制和实践密切关联，是既有刑事诉讼体制和制度下的必然产物。（一）法官对证人出庭作证普遍抱有排斥心理毫无疑问，法官承担着查明案件事实的职责，并为此承担着严格的司法责任。但是，在当前的法治背景下，法官也面临诸多办案压力，这使得法官不得不选择一种“妥协”的办案方式，既要照顾到法官查明案件事实的职责，也要考虑到法官的办案压力。即法官判断证人是否需要出庭作证时，往往是以案件处理结果为中心的，而不关心结果实现的过程是否公正、可靠，也不以满足被告人权利保障的需求为中心。因此，从妥协性的办案方式上讲，法官与证人出庭作证存在一定的利益冲突。当前司法机关的工作考核强调结案率，而案多人少、司法资源紧张等现实客观上要求法官提高庭审效率，用最少的时间审理最多的案件。证人出庭必然会加重检察官、法官的工作负担，加剧司法资源的紧张状况。比如，通知证人出庭作证往往意味着手续增多，程序延长，诉讼成本增加。在我国，证人的出庭意愿原本就不高，通知证人出庭作证难度较大，需要做大量的动员工作，即便出庭也需要协调出庭时间，费时耗力。而且，证人出庭作证意味着要增加通知证人出庭作证环节，诉讼环节增加，工作量也随之增加，庭审时间也必然延长。本来对书面证言举证质证就要比证人出庭作证耗时短，更何况实践中证人出庭后作证的情况不可控，可能不仅无助于解决争议反而会增加更多的争议点，需要出示更多的证据，占用更多的庭审时间作进一步调查。因而，法官对证人出庭抱有排斥态度就不难理解了。特别是，通知证人出庭作证往往导致诉讼程序超出法官的控制。书面证言属于固定好了的证据，在法庭上使用不会存在变数。与之不同，证人受记忆、表达等方面因素的影响，出庭作证时可能会出现证言发生变动、证言模糊等情况，也可能引入新的事实和争点，从而影响法官对庭审节奏的把控以及对案件事实的认定。而且，证人出庭后，也可能引发控辩双方在程序问题上的对抗，使得法官无法顺利推进诉讼程序。因此，证人出庭作证往往意味着法庭审理程序不确定性的增加，这些不确定性因素对法官的庭审控制能力带来了挑战，也加剧了法官对证人出庭作证的抗拒心理。因此，从主观方面看，法官往往是不希望证人出庭作证的，或者说证人出庭作证的范围越小越好。实证研究已经显示出这一点：在法官、检察官和律师对待证人出庭的态度上，检察官的态度最不积极，律师的态度最积极，法官的态度则居于二者之间；法官对检察官书面举证方式的默认，是导致证人出庭率低的一个重要原因。法官对证人出庭作证的消极态度，是关键证人出庭作证逻辑的主观思想基础，除非是不得已的情况，法官通常不会允许证人出庭作证。即便被追诉人因此提出上诉，也会因为上级法院同样奉行关键证人出庭作证逻辑而对证人出庭作证持消极态度。（二）侦查中心主义的诉讼构造我国司法实践中，实际施行的是一种被称为“侦查中心主义”的诉讼构造。侦查主导并决定着诉讼走向，刑事诉讼活动不过是对侦查活动所收集的证据材料进行审查和加工，是对侦查结论的确认过程；即便侦查结论在事实与证据方面可能存在瑕疵，法院通常也会接受侦查机关的结论。在侦查中心主义之下，公检法三机关的地位体现出以公安机关为中心的司法一体化特色。侦查中心主义是通过以下几个制度机制实现的：第一，侦查机关垄断着案件的证据供给并决定案件事实。刑事案件中的证据供给集中体现在案卷中的证据卷，包括了讯问笔录、证人证言笔录、勘验、检查笔录等各种书面证据材料；其中，讯问笔录和证人证言笔录占到整个证据卷的80%左右，而讯问笔录占到整个证据卷的30%左右。证据卷涵盖了侦查阶段获得的全部证据，这些证据通常不仅可以满足检察机关审查起诉的需要，也能够满足法官审理案件的需要，法官借助案卷便足以认定案件事实。司法实践中，证据卷由侦查机关负责组卷、装卷，而检察机关、审判机关通常沿用侦查机关的证据卷。因此，由侦查机关事实上掌握案件的证据供给，案件的事实走向是由侦查机关提供的证据所决定的。第二，侦查机关对案件事实认定的意见，可以通过卷宗畅通无阻地传递给检察机关、审判机关。在我国，卷宗不仅可以提供办案所需的全部证据信息，卷宗还可以名正言顺地流通到检察官、法官手中，从而极大地影响法官的事实认定。在1996年刑事诉讼法实施期间，尽管在立法上确立了主要证据复印件主义，试图解决法官庭前阅卷进而形成预断的问题，但实践中仍难阻止卷宗在庭前移送给法官。2012年刑事诉讼法修改后又改行全卷移送制度，卷宗移送给法官在制度上更加不存在障碍。因此，侦查机关对案件事实的意见可以借助卷宗自由地在公检法三机关之间传递。第三，卷宗往往决定着法官的案件事实认定。我国法庭的审判活动是建立在卷宗基础之上的，法官在庭前通过阅卷的方式为庭审做准备；法庭上，证人不出庭，法官通过卷宗中记载的书面证人证言进行裁判；法官在裁判过程中往往会引用侦查卷宗中的笔录类证据作为裁判的基础。这种决定性影响是通过以下两个实践通例来实现的：一是卷宗笔录的证据能力不受限制。这使得卷宗不仅可以在庭前促成法官的预断，还可以在法庭上作为证据印证法官的预断，反驳辩方的辩护意见。二是卷宗笔录通常会被认为更具可信性和证明力。即便是在证据的证据能力和证明力遇到挑战时，法官通常也会认为侦查卷宗的证据能力不容质疑，也更容易采信侦查阶段的书面证据。总之，在侦查中心主义的诉讼构造之下，审判活动的实质意义不大，因为侦查阶段已经提供了一个初步且往往也是“正确”的结论，审判活动不过是对这一结论的确认而已。审查认可一个通常是正确的结论往往不需要繁杂、实质的程序，证人出庭作证既不能提供新的证据，也无法推翻原来的结论，相反可能带来诸如证言前后不一、延宕诉讼等不必要的麻烦，因此没有必要让太多证人出庭作证。而且，对于被告人及其辩护人提出的证人出庭作证申请，一方面，法官会认为没有必要；另一方面，受制于司法一体化的现状，法官也无法保持自身客观中立，往往倾向于采纳控方的证据和观点，从而拒绝证人出庭作证的申请。只有在法官基于各种因素的考量，认为侦查阶段的结论可能是错误的以至于不可接受的情况下，才会认为证人有必要出庭作证，也才会不偏向于侦控机关。（三）印证证明模式印证证明是我国刑事司法中的一项重要实践。在印证证明模式下，单个证据不足以定案，必须获得相互支持的其他证据，即内含信息同一性的其他证据，才能认定案件事实。这些证据指向共同的犯罪构成要件事实和从重、从轻、减轻、免除刑罚理由的事实。印证证明既是一种证明力判断规则、证明标准，也是一种证明方式。在印证证明模式下，审查证据的关键是证据之间是否相互印证，而不是单个证据的审查判断。比如，对证言的审查判断，必须有内容基本一致的口供的支持，或者其他证言的支持，或者物证、书证等其他证据的佐证，通常不会要求证人出庭作证，或者对证人进行交叉询问，或者对证人的品格进行调查，以判断证人证言的可靠性，更不会调查证人的感知能力和表达能力以审查其证言的可信性。由此足见在印证证明方式之下，无需证人出庭即可达到判断证人证言真实性的目的；即便证人出庭，如果证人的当庭证言没有其他证据印证，法官也不会据此定案。学者的研究显示，在印证证明方式之下，口头证言缺乏独立的证明价值，证人出庭与否对案件裁判结果的影响并不大。而且，以印证方式判断证言的可靠性，也更为经济，有利于节约司法成本。印证也是排除证据之间矛盾的一种方式，是保证案件证据事实可靠的一种手段。如前所述，案卷通常包括办案所需的全部证据信息，在庭前，法官可以全面阅卷以了解案件事实和证据。与证人出庭作证接受交叉询问以排除证据之间的矛盾相比，通过印证的方式可以更为简便地掌握哪些证据相互印证、哪些不相印证，哪些证据之间的矛盾可以排除、哪些矛盾无法排除，只有对于那些无法排除的矛盾，才有证人出庭作证的必要。这样，整个诉讼程序不仅全部在法官的掌控之下，也可以省却繁杂的诉讼程序，对法官而言更为便捷实用。印证证明方式与案卷笔录中心主义、口供中心主义也有密切关联。案卷笔录所包括的证据信息的全面性、丰富性为印证证明的实行提供了基础，而法官庭前阅卷为法官运用印证方法证明案件事实提供了保障。口供中心主义之下，口供具有非常突出的证据地位，突破口供是刑事侦查的首要目标，而证人证言的主要作用是印证口供的真实性。当然，口供也是印证证人证言真实性的手段。口供和包括证人证言在内的证据相互印证，是认定案件事实的前提和基础。由此可见，在印证证明方式之下，法官的审判是建立在案卷基础之上的，而在案卷笔录中心主义和口供中心主义之下，证据之间特别是被告人供述与证人证言之间不相印证的情形毕竟属于少数。因此，在法官看来，真正需要证人出庭的情形也仅限于那些极少数的证人证言与在案其他证据不相印证的情形。五、必要证人出庭作证逻辑的法律解释路径前文的分析表明，从长远看，破解证人出庭作证难题，让证人真正走向法庭，需要在刑事诉讼体制机制方面不断进行改革，从根本上铲除滋生关键证人出庭作证逻辑的土壤。毫无疑问，诉讼体制机制的改革是一项长期而艰巨的任务，期待一朝一夕即可实现改革目标是不现实的。因此，在笔者看来，在当前诉讼体制和立法背景下，积极寻求解决证人出庭作证难题的法律解释路径，形成理论和实践上的共识，是当下破解证人出庭作证难问题的一条有益路径。对此，笔者认为，在解释2018年刑事诉讼法第192条第1款规定的证人出庭作证条件时，应当抛弃司法实践中盛行的关键证人出庭作证逻辑，转向必要证人出庭作证逻辑。（一）必要证人出庭作证逻辑的基本主张必要证人出庭作证逻辑，是一种与关键证人出庭作证逻辑相对的逻辑认识。从概念上看，“关键证人”概念容易误导人们陷入认识误区，认为只有对认定案件事实具有不可或缺性或者不可替代性的证人才有必要出庭作证。正如学者所指出的，在刑事诉讼中足以影响定罪量刑的证据，又怎么可谓不重大。因此，更为妥当的做法是改采“必要证人”概念。当然，正如下文详细阐述的，从关键证人到必要证人并非简单的称谓或者文字改变，更重要的是理念、思维方式、判断标准等方面的转变。这种转变，从根本上意味着从最大程度限制证人出庭作证，转变为最大程度鼓励证人出庭作证。具体而言，必要证人出庭作证逻辑的基本主张是：第一，以鼓励证人出庭作证为原则。隐藏在关键证人出庭作证逻辑背后的认识是，证人几乎没有出庭作证的必要，只有有限的、不可替代的关键证人才有出庭作证的必要。因此，关键证人出庭作证逻辑本质上是不鼓励证人出庭作证，甚至限制证人出庭作证的逻辑。与之不同，必要证人出庭作证逻辑是建立在“证人出庭能出尽出”的认识基础上的，其主张只要符合证据关联性、作证必要性条件就属于有必要出庭，这是一种相对宽松的标准。因此，必要证人出庭作证逻辑是鼓励大多数证人出庭作证的逻辑。第二，必要证人出庭作证逻辑摒弃了证人不可替代的关键证人判断标准，而采纳了符合证据关联性、作证必要性条件即属有必要出庭的判断标准，从而扩大了出庭作证证人的范围。在大陆法系证据调查范围理论上，存在所谓“三性说”，即只要证据符合关联性、必要性和可能性条件，法官就有义务进行调查。关联性是前提，证据有关联性才有调查的必要，无关联性则无调查的必要。关联性是指，“有此证据存在时，较诸无此证据存在时，更有助于待证事实存否之认定者；或者说，有该资讯存在比无该资讯存在，更能证明某一重要待证事实之真伪者，该证据资讯即具关联性”。如果证人与案件本身没有关联性，意味着对查明案件事实没有意义，当然也就没有出庭作证的必要。原则上讲，有关联性的证人都有调查的必要。当然，在考虑到诉讼迅速进行的要求时，可能会存在一些有关联性却无调查必要的情形。第二个判断标准是必要性。比如，对于免证事实，就不需要加以证明，证人也无出庭作证的必要。根据德国刑事诉讼法第244条第3款的规定，被视为“不必要”的情形包括：众所周知的事实，无收集证据必要的；待证事实对裁判无意义；待证事实已被证明；对被告人的有利推定。第三个判断标准是可能性。可能性是对调查证据的可行性的判断，包括是否根本无法调查、是否难以调查两项内容。前者如证人已经死亡，后者如证人逃匿不知所踪或者移居国外。当然，在证人移居国外的情况下，也并非绝对不可以调查，而只是调查的诉讼成本较高，也可能导致诉讼迟滞。此时，调查与否主要是考虑该证人的重要性，如果证人属于唯一对被告人有利的证人，进行调查的可能性就比较高。借鉴上述“三性说”，必要证人是指满足前两项条件即证据关联性、作证必要性条件的证人，这些证人属于应然层面应当出庭作证的证人。当然，需要注意的是，必要证人并不必然出庭作证，因为还要判断是否有出庭作证的可能性，即实际出庭作证的证人是符合“三性”条件并最终进入证据调查范围的证人。可见，在关键证人出庭作证逻辑之下和在必要证人出庭作证逻辑之下，应当出庭作证的证人范围是不同的。关键证人只是必要证人中的一小部分，因为根据关键证人出庭作证逻辑，当证人与案件待证事实有关联时，还要判断是否有其他证据方法可以代替证人出庭作证，若有，则证人不属于关键证人，没有出庭作证的必要。第三，在必要证人出庭作证逻辑之下，法官不预先判断庭前证人证言的证明力，而是在法庭上通过法庭调查、法庭辩论对证人证言予以查明。在关键证人出庭作证逻辑之下，法官会在庭前预先判断书面证人证言的证明力，当证人证言的证明力强时，会认为证人不属于关键证人，其客观结果就是限缩了证人出庭作证的范围。与此相反，根据必要证人出庭作证逻辑，法官在判断证人是否有必要出庭作证时，只审查证人与案件的关联性和作证的必要性，满足这两项标准即属有必要出庭作证。因此，在必要证人出庭作证逻辑之下，法官是在法庭上查明证人证言的证明力，而不会因为庭前证人证言的证明力强就限制证人出庭作证。可见，必要证人出庭作证逻辑既不会促成庭前预断，也不会把对证人证言证明力的当庭审查转移到庭下进行，进而限制证人出庭作证，架空庭审。（二）必要证人出庭作证逻辑之下对第192条第1款的解读1.证人出庭作证的两种启动模式2018年刑事诉讼法第192条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”从文义解释和目的解释看，该款确立的是申请证人出庭作证模式。需要注意的是，在2012年修改刑事诉讼法的过程中，对第187条第1款（2018年刑事诉讼法第192条第1款）的规定出现过不同的版本。在2011年公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》中，对该款的表述是：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”按照草案的设计，“人民法院认为证人有必要出庭作证”是证人出庭作证的一种单独情形。也就是说，按照当初草案的设计，在证人出庭作证的启动模式上存在当事人申请启动和法院依职权启动两种模式。但是，最终通过的修正案将“或者”这一表述删除，这就使得“人民法院认为证人有必要出庭作证”成为证人出庭作证需要同时具备的三项条件中的一项。这似乎意味着法院丧失了依职权通知证人出庭作证的权力，而这违背了我国法官依职权调查取证的原则。虽然笔者也认为2018年刑事诉讼法第192条第1款的规定存在纰漏，但在现行立法之下可以通过法律解释的方式加以弥补。尽管我国刑事诉讼法吸收了当事人主义的一些因素，但刑事诉讼法仍旧保留了法官职权调查原则。例如，2018年刑事诉讼法第196条第1款规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。由此，可以推导出法官可依职权通知证人出庭作证。或许是认识到了这一点，“法庭调查规程”第13条第4款明确了法院依职权通知证人出庭作证制度，即“为查明案件事实、调查核实证据，人民法院可以依职权通知上述人员到庭”的规定。可见，在证人出庭作证的问题上，我国实际上实行的是当事人申请启动和法院依职权启动两种模式。尽管存在两种证人出庭作证的启动模式，但二者的主要区别是有无申请这一程序要件，在具体的判断标准上则无二致。2.必要证人出庭作证逻辑之下“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”的内涵借鉴前述证据调查范围的“三性说”，必要证人的判断标准是证人证言与案件待证事实的关联性以及作证的必要性。据此，2018年刑事诉讼法第192条第1款的构造应当是：（1）“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议”是一项程序要件，规定的是申请证人出庭作证时所要满足的程序要件。（2）“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”包含两项标准，即证人证言必须与案件待证事实有关联，即证据关联性标准；同时，该待证事实属于有必要用证人证言证明的事实，即作证必要性标准。（3）“人民法院认为证人有必要出庭作证”中的“有必要”，指的就是“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”。就“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”而言，对于其中的“有重大影响”，不应按照关键证人出庭作证逻辑，仅从字面含义进行严格限定，认为只有证人出庭作证对证明案件事实具有不可或缺性或者不可替代性时才属于“有重大影响”。从证明角度看，只要证人对案件定罪量刑方面的待证事实能够起到使之更可能成立或者更可能不成立的作用，就会影响到被告人的定罪量刑，此时毫无疑问就属于“有重大影响”。可见，“有重大影响”表明的其实就是证据关联性标准。需要指出的是，司法实践中，关键证人出庭作证逻辑通常以证人证言不能推翻案件事实为由而拒绝证人出庭作证的申请，这种做法是错误的。“一块砖不是一堵墙”，案件事实是建立在若干证据的基础之上的，每个证据只能起到一定的证明作用，我们不能要求单个证据就能架构起整个案件事实。换言之，证据关联性标准只涉及证明力的有无问题，而不涉及证明力的大小问题。即只要求证据对案件待证事实起到一定的证明作用，而不要求该证据全面证实或者否定案件事实。因此，只要证人对案件待证事实有一定的证明作用，就意味着有关联性，即便该证人证言并不能推翻案件事实，也不能以此为由拒绝证人出庭作证的申请。“定罪量刑”的表述表明，证人证言必须与案件的实体事实相关联，而不是与所有待证事实相关联。在刑事诉讼中，证明活动分为严格证明和自由证明，严格证明受到证据方法和证据调查方式的双重限制，而自由证明在两方面均不受限制。因此，准确来讲，只有在严格证明之下，才有强调证人出庭作证的必要；在自由证明之下，如果其他证据方法可以证明案件事实，则不必然要求证人出庭作证。因此，2018年刑事诉讼法第192条第1款中“定罪量刑”的案件待证事实，必须是实体性事实，而不能是程序性事实。此外，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”所隐含的一个前提是，案件事实需要证据证明，如果属于免证事实，当然无需通知证人出庭作证。正因如此，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”也包含了作证必要性标准。在我国，尽管刑事诉讼法没有规定免证事实，但2019年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第401条规定了不需要运用证据证明的情形，在这些情形下证人自然没有出庭作证的必要。除了这些免证事实之外，如果待证事实已经清楚、明了，且证人提供的证言与其他证据的证明方向一致，从诉讼经济的角度出发，也没有通知证人出庭作证的必要。需要指出的是，在待证事实是否已经清楚、明了的判断方式上，必要证人出庭作证逻辑和关键证人出庭作证逻辑完全不同。关键证人出庭作证逻辑建立在法官庭前阅卷的基础上，法官预先审查庭前证人证言的证明力，进而认定待证事实是否已经清楚、明了，当证人证言的证明力较强时，就认为证人没有出庭作证的必要。与之不同，在必要证人出庭作证逻辑之下，待证事实是否已经清楚、明了是建立在其他证人已经出庭作证，或者其他证据经法庭展示使得待证事实被证实的基础上的，而非由法官预先审查庭前证人证言的证明力。3.必要证人出庭作证逻辑之下“人民法院认为证人有必要出庭作证”的内涵如前所述，按照2011年《刑事诉讼法修正案（草案）》的设计，“人民法院认为证人有必要出庭作证”是证人出庭的一种单独情形，为何最终通过的修正案将“或者”一词删除，使其成为证人出庭作证所需同时具备的三项条件中的一项呢？对此，曾经参与刑事诉讼法修改的专家表示，在立法过程中对于该款出现过两种不同意见：一种意见认为，没有必要把“人民法院认为证人有必要出庭作证”作为一项条件，只要具备前两项条件证人就应当出庭，法庭没有理由不让证人出庭作证；另一种意见则认为，对于证人出庭是否对定罪量刑有重大影响，实践中认识不一，辩方认为对定罪量刑有重大影响，控方则认为对定罪量刑没有重大影响，这就产生了争议，在这种情况下，就需要由法院来判断是否对定罪量刑有重大影响。立法者认为第二种意见具有实际意义，从而采纳了该意见。由此看来，“人民法院认为证人有必要出庭作证”是控辩双方出现争议时，由法院对争议进行裁决的程序机制，本身不是创设新的证人出庭作证条件。因此，“人民法院认为证人有必要出庭作证的”中的“有必要”即必要证人的判断要素，就是指“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”。需要指出的是，传统上认为，“有必要”或者必要证人的一项重要判断要素是“对证人证言有异议”，如无当事人等的异议，则无证人出庭作证的必要。对此，笔者认为，不宜把“对证人证言有异议”作为判断是否属于“有必要”或者必要证人的要素，而应当将其界定为单纯的程序要件。具言之，我国存在两种证人出庭作证启动模式，一种是当事人申请启动，一种是法院依职权启动。这就意味着，当证人满足证据关联性、作证必要性两个条件时就应当出庭作证，即便当事人没有提出申请，法院也有义务通知证人出庭作证。换言之，“有必要”或者必要证人的核心判断标准始终是证人是否满足证据关联性、作证必要性这两个条件，而无论是当事人申请启动还是法院依职权启动，性质上都只是程序要件，二者不能从根本上影响对“有必要”或者必要证人的判断。实际上，“法庭调查规程”等规范性文件将“且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证”整合为“人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，也是将“有必要”的判断限定在“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”这一实质要件上，而不包括程序要件。可见，不宜再把“对证人证言有异议”作为判断“有必要”或者必要证人的一项要素，“人民法院认为证人有必要出庭作证”中的“有必要”指的就是“该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，即符合证据关联性、作证必要性的证人证言。4.必要证人出庭作证的可能性问题应当说，2018年刑事诉讼法第192条第1款规定的是应当出庭作证的证人，即必要证人，但这些必要证人并不一定必然出现在法庭上。根据前述证据调查范围的“三性说”，最终出现在法庭上的证人，不仅要满足证据关联性、作证必要性这两个条件，还要满足出庭作证可能性条件。在我国，刑事诉讼法没有明确可能性条件的判断标准，也没有规定相关的情形。但2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“刑事诉讼法解释”）第253条明确了不可能出庭作证的判断标准及具体情形：庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；居所远离开庭地点且交通极为不便的；身处国外短期无法回国的；有其他客观原因，确实无法出庭的。应当指出的是，出庭作证可能性的判断客观上会影响最终出庭作证的证人的范围，有可能会使一些必要证人在条件具备时也无法最终出现在法庭上，因此，有必要对出庭作证可能性的判断加以严格规制。具体而言，应严格解释“刑事诉讼法解释”第253条规定的不可能出庭作证的情形，不是只要符合上述情形就认为不具备出庭作证的可能性，而是必须在进行了利益衡量之后再作出是否具有出庭作证可能性的判断。如前所述，当证人在国外时，并非一概不具有证人出庭作证的可能性，而是应由法官判断询问证人对于调查真相的重要性，如果证人属于案件唯一的目击证人，此时，无论是在我国台湾地区还是在德国，都会认为该情形不属于“难以调查”或“不能寻获”的情形。在我国，也不能仅仅因为符合“刑事诉讼法解释”第253条规定的情形，就直接认定该情形下证人不具有出庭作证的可能性。*作者：陈卫东，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。*本文原载《法学研究》2023年第6期第170-186页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn订阅零售：全国各地邮局★备注：请在汇款留言栏注明刊名、订期、数量，并写明收件人姓名、详细地址、邮编、联系方式，或者可以致电我们进行信息登记。

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二分说难以回答的问题”。未遂的防卫过当，是符合构成要件的未遂行为。二分说基于防卫手段必要性的缺失而否定成立正当防卫，同时又基于重大损害的缺失而否定成立防卫过当。但是，不具备防卫必要性的防卫手段属于不法行为，当防卫手段背离防卫必要性的程度很高时，再加上轻伤等损害结果，其刑事可罚性仍有可能被证成。如果基于缺乏重大损害而一概排除刑事可罚性，则有违刑事政策上的处罚需要。特别是防卫手段背离防卫必要性的程度很高且造成多人轻伤时，坚持“重大损害”的独立评价，漠视手段背离必要性的程度与损害程度在可罚性标准意义上的关联性和统一性，则未必符合立法者对可罚性标准的规范预设。三、阶层式判断规则之构建（一）基本构造防卫过当的基本结构，应当根据法律文本的规范目的和内在关联进行确定，而不应拘泥于日常语言习惯和表达方式。刑法第20条第1款规定了正当防卫的一般成立要件，第2款规定了防卫过当的限度条件，是第1款的补充规定。因此，适用第2款的前提是防卫行为已经符合第1款的规定，第2款不具有独立适用的空间。申言之，对第2款“明显超过必要限度造成重大损害”的理解，应当确立正当防卫的边界限度和防卫过当的可罚限度这两种限度，前者为必要限度的判断，后者为防卫过当可罚性的判断，二者构成了统摄性的防卫限度。具体而言，防卫过当的判断可区分为递进的两个阶层：第一阶层是必要限度的质的判断，第二阶层是可罚限度的量的判断；第一阶层是第二阶层的前提。所有符合刑法第20条第1款规定的防卫行为，都要进行第一阶层的必要限度判断。如果防卫行为在必要限度内，则成立正当防卫。如果防卫行为超过必要限度，则成立一般的防卫过当。根据刑法第20条第2款的规定，一般的防卫过当要具备刑事可罚性，还要进行第二阶层的整体性的可罚性判断。所谓整体性判断，即把“明显超过”和“造成重大损害”作为成立可罚的防卫过当的整体性可罚要素，二者的判断都在第一阶层的判断之后进行。阶层式的防卫过当判断结构，不是基于不同的事实性要素所进行的阶层区分，而是基于不同的规范目的对事实性要素的不同阶层的评价。因此，防卫过当的两个判断阶层是判断标准和判断方法的不同，而非判断材料和判断对象的不同。在第一阶层，根据保障权利行使的规范目的对防卫必要性进行判断，这属于质的判断；在第二阶层，根据处罚必要性的规范目的，对超过必要限度的一般防卫过当进行可罚程度判断，这属于量的判断。保障权利行使的规范目的和处罚必要性的规范目的，分别具有独立的评价标准。申言之，第一阶层的判断是违法性有无的判断，其规范目的是保障权利行使。第二阶层的可罚性判断，其规范目的不再是保障权利行使，而是实现作为处罚必要性内核的刑罚目的。刑罚目的与报应和预防有关，在不同时期和不同情境，立法者对报应和预防的侧重有所不同。如德国学者所指出的，“正当化事由中有一种特殊范畴即‘刑事不法排除事由’，具有专门的刑法功能：它们将由构成要件所描述的可罚的、可层升的不法降低至需罚性的门槛以下。通过刑事不法排除事由，可以在不法层面排除行为的可罚性，而无须同时一并排除行为的一般违法性”。易言之，对于一般的防卫过当，尽管可能不具有发动刑罚的必要性，但其仍具有违法性，要受到民法或行政法的规制。因此，防卫过当的第二阶层判断正是对“刑事不法排除事由”的判断，其判断标准需根据处罚必要性所关联的刑事政策目的进行确定。我国有持二分说的学者将“明显超过必要限度”和“重大损害”构建为双层递进结构，前者是行为过当的判断，后者是结果过当的判断，前者优先于后者。在形式上，这与本文主张的防卫过当的阶层式判断规则有相似之处，但二者仍有明显不同。第一，双层递进结构的行为过当和结果过当要件中都存在量的判断，而阶层式判断规则的第一阶层中不存在量的判断。第二，在双层递进结构中，防卫行为超过必要限度的程度与损害结果的重大性之间不存在互补性关联，而阶层式判断规则中防卫行为超过必要限度的程度与损害结果的重大性两个量的要素之间则具有互补性。（二）合理性论证首先，阶层式判断规则符合我国防卫过当立法的规范目的。防卫限度的判断标准，在根本上是刑法规范目的现实化和理性化的产物。从1979年刑法到1997年刑法，立法者将“超过必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，表达出限缩防卫过当成立范围的目的，趋向于拓展个体自由与权利，即在保障自由与权利的范围内，忽略利益衡量和比例原则的适用空间。同时，在防卫行为超过必要限度时，也可以通过层升性的可罚程度限制处罚范围，鼓励个体积极制止不法侵害，实现最大程度威慑不法侵害的目的。正如最高人民检察院有关部门在答记者问时所指出的：“正当防卫不是‘以暴制暴’，而是‘以正对不正’，是法律鼓励和保护的正当合法行为”。其次，阶层式判断规则有利于刑法体系的稳定。具言之，递进式的阶层式判断规则体系，使所有法定的限度要素能够在规则体系中得到准确定位。一方面，把必要限度作为第二阶层整体性要素判断的前提，确保第二阶层的量的要素不进入第一阶层的必要性判断。另一方面，在整体性要素判断的第二阶层，根据不同于第一阶层的规范目的，用关联刑罚目的的相关事实要素充实可罚性的判断标准，限制防卫过当的可罚范围。这就有利于减轻防卫人识别、判断最小强度手段的负担，从而使防卫人在选择防卫手段时不至于缩手缩脚，无所适从。最后，阶层式判断规则能有效化解未遂的防卫过当的理论困境。未遂的防卫过当属于超过必要限度的防卫行为，在必要限度的第一阶层判断就可以排除其属于正当防卫。因其超过了必要限度，故属于一般违法性层面的防卫过当，只不过还要进行第二阶层的刑事可罚性判断。如果达到了刑事可罚性的程度要求，则成立可罚的防卫过当；如果未达到刑事可罚性的程度要求，也不能视为正当防卫，而是成立刑法上不罚的防卫过当，在其他部门法中予以规制。在第一阶层的质的判断的基础上，第二阶层的量的整体性判断的优势在于，不单独判断各种可罚性要素，而是肯定各要素间的互补性，只要在整体上可能推论出防卫过当达到了可罚程度，就无需设置每个要素单独的可罚性门槛。因此，根据阶层式判断规则的逻辑，未遂的防卫过当既可能成立可罚的防卫过当，也可能成立不罚的防卫过当，但都可以在体系中获得准确定位和正当说明。四、防卫过当的质的判断规则防卫人超过必要限度进行防卫，是成立防卫过当的必备要件，也是防卫过当的第一阶层判断。所谓质的判断规则，就是指必要限度（防卫必要性）的判断规则。防卫必要性的判断，在理论预设上存在着权利行使与利益衡量之争，由此展开了不同的判断规则。（一）权利行使抑或利益衡量权利和利益分别处于自由领域和经验领域，前者是实践理性的规范范畴，后者通常是理论理性的事实范畴。一般而言，利益具有可感知性和可测量性，可解释个体的行为动机和社会的制度结构。正如美国学者所言：“任何一种人类的行为，任何一种行为动机，都可以通过特定的利益及利益之间的关系而得到解释。”但是，利益作为经验性事实具有偶然性和易变性，特别是在进行利益衡量时，往往取决于个体对特定经验事实的感受能力。这意味着，基于经验性的利益是无法获取普遍正当性的，而只能在规范世界中获取普遍正当性。在规范世界中，个体“应当”如何行为，与经验世界的利益归属和利益衡量无关，而与权利（Recht）的普遍法则有关。具体而言，“法权（Recht）是把每一个人的自由限制在其与任何一个人的自由相协调的条件之上，只要这种协调按照一个普遍的法则是可能的”。权利的普遍法则就在于个体自由的相互协调，而这种协调所依赖的普遍性来源于对利益等事实性因素的悬置。因为，利益等事实性因素往往具有情境性、易变性，无法与权利原则的可普遍化要求相契合。因此，侵犯权利的行为就是违反权利的普遍法则并对个体自由形成阻碍的行为，而对抗这种阻碍的强制则与基于普遍法则的自由相一致。于是，对侵害权利的行为人进行强制，正是个体自由的实现，具有正当性。这也正是“法/正/权利不应当向不法/不正/无权利让步”的理论来源。正当防卫的正当性来源于规范世界，是个体的权利行使行为。不法侵害人原本负有尊重防卫人权利的义务，却实施了对抗权利的不法行为，构成了对权利的否定，也构成了对基于普遍法则的自由的否定，防卫人就可以行使强制，通过对权利侵害行为的否定，使被侵害的权利得以重新彰显和恢复。因此，“一种以优越利益原则为核心的实质违法性原理无法相容于正当防卫制度。理由在于，优越利益原则关注的是在利益最佳化原则下承载利益之事态的存续，而正当防卫则意在维持本人与他人之间的权利义务关系，亦即藉由要求他人以实践行动尊重本人而维持其作为权利对象之事态的存续”。所以说，正当防卫的正当化依据并不来源于经验世界的利益衡量，而只存在于规范世界中的权利行使。权利行使与个体自由空间的范围有关，只要属于个体自由的空间，个体就可以实施足以排除不法侵害的防卫行为，其对防卫手段不需要进行利益衡量，而只以以防卫有效性为前提的最小强度手段为限制。此处的最小强度并非利益衡量的结果，而是权利行使的正当性限制。因为，个体实施防卫时必须采取能够排除对自由的妨碍的必要手段，当存在多个有效手段时，只有采取最小强度手段才能说具有维护自由与权利的必要性。（二）防卫必要性的判断面对不法侵害，防卫人所采取的防卫手段应当具有必要性。所谓必要性，可分解为两个层次：其一，该防卫手段足以有效制止不法侵害；其二，该防卫手段在多种可以选择的手段中强度最低。1.防卫手段必须要具有有效性防卫手段的必要限度，不是防卫手段与侵害行为之间的比例关系，更不是相对于侵害行为物理形式的相似性评估，而是足以制止不法侵害的有效手段。因此，即使防卫手段与侵害行为不成比例，或者物理表现形式大相径庭，只要防卫手段能够有效制止不法侵害，就不能认为超过了防卫的必要限度。有效性的具体判断，需要注意以下几个方面。第一，有效性判断是过程性判断。防卫行为和不法侵害行为都处于动态的发展过程中，因此，只能对防卫手段的有效性进行过程性判断。比如，开枪防卫但未击中，从终局的客观结果看，该防卫行为并不具有最终的客观有效性。但是，在防卫人向不法侵害人开枪射击时，该防卫手段具有制止不法侵害的可能性，即使未能击中，也不能否认其具有过程有效性。同时，不法侵害处于不断发展的过程中，不同环节有不同的侵害强度和样态。如有学者所强调的，“侵害者的攻击行动往往不是自始表明干预之最终程度，毋宁是一种进展效果。”因此，在不同环节的具体情境中，只要防卫手段具有社会一般观念上压制或削弱不法侵害的可能性，就应当评价其具有有效性。虽然防卫有效性的判断具有阶段性和过程性，但是，当防卫手段自始不具有足以压制或削弱不法侵害的性质时，就不能肯定其具有有效性。例如“象征性防御”的场合，行为人在面对不法侵害时明知反抗手段无效而采取“无效手段”，就不应当认定为具有防卫有效性。德国学者就指出，在面对强悍的盗匪时，一个柔弱的女子并没有实施“吐口水”的象征性防御手段的权利，在没有其他防卫手段时，其只能忍受强盗行为，因为“吐口水”这样的手段明显属于“无效手段”。申言之，象征性防御手段更多是表达一种反对态度，而不是现实层面对不法侵害的对抗。如果要把反对态度作为有效防卫手段，则在相当程度上会取消有效性这个防卫必要性的基本判断标准。第二，有效性判断是事前判断。德国学者认为，判断有效性时，应当以防卫时客观存在的素材作为判断依据。如果防卫人认识到的判断资料与行为时客观存在的资料不一致，那么，既不按照理性第三人的规范视角来重建规范意义上的判断资料，也不按照行为人认识到的判断资料进行有效性判断，而是把行为时客观存在的判断资料作为判断依据。这是一种事实性判断，搁置了规范标准和主观认识。但是，上述判断路径并不符合防卫有效性判断的规范属性。因为，有效性是权利行使行为的当然推论，而权利行使是规范世界中排除自由妨碍的形式，不可能从纯粹的经验世界推导出规范意义的权利行使界限。另外，按照上述判断路径，防卫人认识到的素材与客观素材不一致时，就可以否定防卫有效性的存在，至于认识错误，则只可能影响责任阶层的评价。但是，对防卫限度事实性资料的认识错误，究竟如何在责任阶层作出评价，却是一个更加困难的问题，其未必有利于防卫人权利行使的充分实现。一般认为，防卫手段的有效性判断，应当以实施防卫行为时的素材或情形为基础，根据理性第三人处于防卫人的立场进行判断。易言之，即使防卫时客观存在的素材与理性第三人所能认识到的素材不一致，也应当以理性第三人能够认识到的素材作为判断依据。如德国学者所指出的，即使在使用仿真枪实施抢劫的场合，如果理性第三人设身处地也无法确定其为仿真枪，仅能认识到不法侵害人所持的是“真枪”，就应当把真枪的危险性作为判断防卫手段有效性的素材，而不能把事后认知的客观的仿真枪作为判断依据。理性第三人所能认识的素材，与行为时客观存在的素材相比，尽管不具有相同的客观性和现实性，但防卫有效性的判断本就是规范的判断，即基于法秩序对个体管辖领域和风险空间的理性分配，依据理性第三人视角的“应然素材”进行判断，就是在规范领域进行的反事实性判断。只有这种反事实性的判断，才能够实现防卫有效性标准的普遍化，也才能实现防卫有效性标准的理性化和判断视角的客观化。正如学者所言：“对防卫手段设置界限，旨在证明正当防卫的规范有效性。只有能够促进规范有效性的防卫手段，才能实现意思自治的各个体之间的共存与合作。”不言而喻，要证明规范的有效性，就有赖于规范标准的普遍化，而普遍化需要通过非特定、非语境性的理性第三人形象来实现。第三，有效性判断是综合性判断。防卫有效性判断的核心是，以理性第三人视角所构建的素材或资料为判断基础，综合防卫人可选择的手段与不法侵害的危险形态，确定足以制止或削弱不法侵害的防卫手段。首先，判断素材是来源于理性第三人视角的“应然素材”，必须在此范围内进行判断。例如，不法侵害人在瞄准时突发心脏病，其已无法准确射击，但在理性第三人看来，其瞄准行为仍具有射击行为的高度危险性，该高度危险的瞄准行为就是“应然素材”。其次，判断方法是综合判断。只要防卫人的防卫手段在理性人看来足以压制或削弱不法侵害，即使在个案中未发生压制或削弱不法侵害的现实结果，也不能否定其有效性。易言之，防卫手段不需要事实上有效，而只需要在方式上具有足以压制或削弱不法侵害的可能性，这种可能性是综合判断的结论，要综合考虑不法侵害的危险形态和可选择的防卫手段等多种因素。2.最小强度手段正当防卫是为了恢复被侵害的个人自由空间而行使防卫权的行为。在足以制止不法侵害的多种手段同时存在时，最小强度手段就是防卫必要限度的边界。因为，防卫手段的正当性依据仅在于制止不法侵害的强制权行使，如果存在最小强度手段足以制止不法侵害，就没有理由采用更大强度的手段。如有学者所指出：“既然正当防卫意在使用强制力回复被压缩的权利领域，那么此一强制力即须专门用以回复权利领域，不能短少以致不足以回复权利领域，也不能过多以致超过回复权利领域所必须。”易言之，足以恢复自由的强制权行使，无法为超越最小强度的有效防卫手段提供正当化根据。因为，超越最小强度的手段，就意味着超越恢复自由所必要的权利边界。具体而言，最小强度手段的判定，要考虑以下几个方面：首先，最小强度手段以多个有效手段同时存在为前提，如果只有一个有效手段，就不存在最小强度手段的限制。其次，最小强度手段不受利益衡量的限制。即使为了保护较小的法益而造成不法侵害人严重的损害结果，只要该防卫手段具备有效性，且没有其他更小强度的有效手段可以选择，就不能否认该手段为最小强度手段，从而未超过必要限度。最后，必须在防卫人无风险或低风险的状态下确定最小强度手段。尽管同时存在多个可以选择的有效防卫手段，且防卫手段之间存在强度差别，但如果采取最小或者较小强度手段可能会使防卫人处于新的或更大的风险之中，就不能把该种手段视为防卫人应当采取的最小强度手段。如德国联邦最高法院所指出的：“防卫人必须从许多可能的防卫方法中，挑选出使攻击者遭受最轻微损害的那一种。但是在这里，他不需要使自己忍受财产上的损失和身体上的伤害。”五、防卫过当的量的判断规则当防卫行为超过必要限度时，就具有了违法性，不能成立正当防卫，而成立一般的防卫过当。只有通过第二阶层可罚性的量的判断，才能成立可罚的防卫过当，这是1997年刑法增加“明显”和“重大损害”两种量的要素的当然推论。因为，较小程度地超过必要限度，且未造成重大损害的情形，虽然不具有保障权利行使的正当化依据，不能认定为阻却违法性的正当化事由，但可以基于刑事政策目的不予刑事处罚。具体而言，可罚性由“明显”和“重大损害”两种量的要素组成，是对“超过必要限度”的防卫行为的补充。申言之，“明显”和“重大损害”所关联的诸多事实性要素，本就内在于防卫行为的诸要素之中，只不过，需要从规范的角度，对防卫行为的相关事实性要素再作评价，审查其是否达到可罚程度。为提高明确性，立法者将可罚程度的规范性标准规定为“明显”与“重大损害”的整体结构。因此，“明显”和“重大损害”是可罚的防卫过当中可罚性要件的具体化，二者统一于可罚性的整体判断之中，故不应对可罚性的具体化标准作任意割裂和僵化判断。（一）可罚性判断的整体性类似于“情节严重”“情节恶劣”等要素，“当行为符合了客观构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行可罚程度的整体评价”。因此，我国刑法并不处罚所有超过必要限度的防卫过当，而只处罚达到可罚程度的防卫过当。对于尚未达到可罚程度的防卫过当——不可罚的防卫过当，则由民法或行政法等其他部门法予以规制。可罚性判断具有整体性、开放性，很难用明确的描述性概念予以呈现。于是，立法者就运用整体思维方式，把可罚的防卫过当的可罚性规定为非描述性的整体范畴，并以“明显”“重大损害”作为关联的判断素材，从而实现行为方式与损害结果在可罚性判断中的整合。构成可罚性判断素材的这些事实和情形虽然分别表现为各种要素，但这些要素“不是排他性的非此即彼的，而是通过或多或少、亦此亦彼来把握现实的生活事实的”。即是说，无论是防卫行为超过必要限度的“明显”程度，还是损害结果的“重大”程度，二者间并非平行关系，而是统一于立法者所预设的可罚性意义脉络之中。具体而言，这种整体性评价表现为：“一个可区分等级的概念要素在个案中越是高程度地被实现，其他可分级之要素所必须被实现的程度便可随之降低，或者就越不需要实现其他的选言式要素。”即是说，如果表征“明显”的要素非常显著，即使“重大损害”要素的程度较低，也可以在整体上肯定防卫过当的可罚性。同样，如果表征“明显”的要素不是特别显著，但表征“重大损害”的要素非常突出，也可以认定为具有防卫过当的可罚性。比如，在采取低强度防卫手段即可保护价值较小财物的情况下，防卫人却采取了开枪射击等极高强度手段，虽然不法侵害人躲避及时未出现重大伤亡结果，但也造成了不法侵害人轻伤。在此情形中，尽管轻伤的损害结果并不特别“重大”，但防卫人在多个可选择的有效手段中选择了远超最小强度手段的极高强度手段，大大超过了防卫的必要限度，可以说其防卫手段背离最小强度手段的程度非常“明显”，因此在整体上就可以将此情形评价为可罚的防卫过当。再比如，在以手轻推即足以制止不法侵害的情况下，防卫人用棍棒击打不法侵害人，致使不法侵害人因躲避击打而摔倒死亡。在此情形中，防卫手段强度超过必要限度的程度并不“明显”，但损害后果“重大”，因此在整体上仍有成立可罚的防卫过当的可能。根据二分说的逻辑，上述两种情形都不成立可罚的防卫过当；根据一元论，第二种情形构成可罚的防卫过当，第一种情形则不成立可罚的防卫过当。就对上述情形的不同认定看，阶层式判断规则所认定的可罚的防卫过当的范围更大。但是，在第一阶层的必要限度判断中，阶层式判断规则就已经确认了具有必要性但不符合利益衡量原理的防卫行为也可以成立正当防卫，对于这类防卫行为无需再作可罚程度的判断，其更不可能成立可罚的防卫过当。反之，无论一元论还是二分说，均缺乏对必要限度的前置性独立判断，因此，二者可能会把最小强度的有效防卫行为评价为可罚的防卫过当。特别是在只存在一种有效防卫手段的情形中，当该手段强度很大且造成了严重损害时，一元论和二分说都有可能将其评价为可罚的防卫过当。因此，在整体上，阶层式判断规则所划定的可罚的防卫过当的范围，未必一定大于一元论和二分说。（二）“明显”和“重大损害”的具体化1.提示“明显”程度的事实性要素在刑法第20条第2款的规定中，“明显”与“超过必要限度”密切关联，“必要限度”作为正当防卫与防卫过当的限度边界，不仅是可罚的防卫过当的判断前提，也是判断“明显”程度的基础要件。一方面，提示“明显”程度的事实性要素，要以“必要限度”的必要性为基础。而必要性的判断与利益衡量无关，这意味着，提示“明显”程度的事实性要素也与客观损害的利益衡量无关。另一方面，在必要性的两个判断要件中，防卫有效性可以涵盖足以制止不法侵害的任意防卫手段，因此，“明显”只能关联“最小强度手段”这个层级性、程度性要件，其参照物就是最小强度手段的强度，其比较范围是同时存在的多种可以选择的有效防卫手段。也就是说，“明显”是相对于最小强度手段的强度而言的。如果同时存在多种可以选择的有效防卫手段，且手段的强度各异，那些与最小强度手段相比提示了强度差距的事实性要素，就是提示“明显”程度的事实性要素。这些要素主要包括两方面：其一，防卫工具。在多种工具都可以有效制止不法侵害时，基于不同工具的物理性质、日常使用方式、具体情境中的使用范围，根据社会一般观念，在具体情境中针对不法侵害人的权益可以表现出不同的危险程度。例如，在不法侵害人盗窃电动车，防卫人使用砖块、木棍、刀具等多种工具均可有效制止盗窃行为的情况下，防卫人向不法侵害人抛掷砖块，就属于最小强度手段。因此，使用其他工具是否在强度上“明显”超过抛掷砖块的强度，就需要把其他工具与抛掷转块的情境性危险进行对照：相对于抛掷砖块，其他工具对不法侵害人所产生的危险，与砖块对不法侵害人所产生的危险相比，是否存在危险程度的不同，以及危险程度的层级差距有多大。总之，当可以选择的不同工具均为有效防卫手段时，就应当先确定最小强度手段，然后根据强度进行由低到高的层级排序。对不同工具的层级排序，只是在假定具体情境、使用方式、使用场景等其他影响强度的要素相同时的排序，而不是一成不变的序列。“许多真正的模糊表达所共有的问题是，它们的适用性不可能沿着一条直线划定位置”。防卫工具强度的层级序列，也具有这种模糊性。因为，防卫工具的危险程度，除了与工具的物理性质有关，还与使用者、使用方式、被防卫人的特殊因素有关。但是，情境性不意味着判断的恣意性，通过对模糊性的克服，建构较为清晰、普遍的规则，如层级性的工具序列，作为强度判断的具体化标准，可在一定程度上控制判断的恣意性。其二，防卫方式。防卫人面对不法侵害时，既可选择不同的防卫工具，也可选择利用工具的不同方式，还可利用身体或环境因素，对不法侵害人实施防卫。因此，不同的防卫方式也表现出不同的危险程度。比如，将不法侵害人推入湍急的河流中，就是利用身体和环境要素而实施的防卫方式，其在危险程度上并不低于用砖块或刀具攻击不法侵害人的非致命部位。同样，即便使用相同的工具，工具的具体利用方式也表现出不同的危险程度。使用枪托敲打或使用刀背击打，与使用枪支射击或使用刀具捅刺相比，前者的危险程度通常低于后者。另外，针对不法侵害人不同身体部位的攻击，在工具相同、方式相同、力度相同时，也可能表征不同的危险程度。总之，在判断防卫方式的强度时，应当比较可采取的多种有效防卫方式，以最小危险程度的有效方式为判断基准，对防卫方式的危险程度作出层级性排列。除了防卫工具和防卫方式，防卫时机、防卫优势条件等也是提示“明显”程度的事实性要素。但需要注意的是，不应当把与不法侵害强度相关的事实性要素视为提示“明显”程度的要素。因为，“明显”是就防卫手段超过必要限度的程度而言的，其仅在同时存在的多个可以选择的有效防卫手段之间作强度比较，而不考虑与不法侵害相关的事实性要素。易言之，即使不法侵害的强度很大，也不能直接推导出防卫强度可以相应提高的结论。防卫手段的强度，只与制止不法侵害的有效性相关，除非不法侵害强度的提升增加了防卫难度，使得防卫手段必须在强度上予以提高才足以制止不法侵害。防卫手段与不法侵害的这种强度关联只是间接和偶然的关联，不具有直接性和普遍性。2.提示“重大损害”的事实性要素一般而言，“重大损害”可通过一些事实性要素的提示而予以具体化。当然，这种具体化的过程并非本体论的还原过程，而是在规范目的指导下的事实形塑过程。首先，“重大损害”不应限于重伤或者死亡。对于不法侵害人而言，其利益不限于人身利益，更不限于人身利益中的生命和重大身体健康利益。防卫行为对不法侵害人利益的损害是否“重大”，不取决于生命、健康、自由等人身利益和财产利益脱离情境的抽象价值，而只取决于具体个案中的价值权衡。诚如学者所言：“在有量化可能性之法益（如财产及健康）中，不只应考虑到侵害之质，亦应兼顾侵害之法益的量（尤其涉及等价法益时）。”只有在具体的个案语境中，才能进行上述不同人身和财产利益的权重比较。因此，脱离不法侵害人利益的多样性，脱离不同利益比较的语境性，把“重大损害”限定为重伤、死亡并不妥当。比如，不法侵害人污言秽语侮辱防卫人，防卫人持刀将不法侵害人刺成轻伤，如果该手段并非最小强度手段，就超过了防卫行为的必要限度。轻伤的损害结果，再加上防卫手段“明显”过当，就仍有成立可罚的防卫过当的可能。其次，提示“重大损害”的事实性要素主要包括：（1）受损人数。不法侵害人为多人时，如果防卫手段导致不法侵害人多人受损，当每个个体的损害程度较为固定时，可根据受损人数的多寡进行层级性排序。比如，导致3名不法侵害人死亡，与导致1名不法侵害人死亡相比，肯定造成了更大的损害。（2）人身损害程度。如果不法侵害人仅有一人，可根据不同人身利益种类，分别进行层级性排序。如健康法益可区分为重伤、轻伤、轻微伤，甚至可在重伤、轻伤、轻微伤中进一步分级；人身自由法益则可根据限制、剥夺人身自由的时间长短作层级性区分。（3）财产损害程度。可根据财物的客观价值进行财产损害的层级性排序，如数额较大、数额巨大、数额特别巨大等。值得注意的是，上述三类事实性要素在个案中可能同时存在，但又很难为三类事实性要素找到可通约的基础事实，这就需要结合有关可罚程度的一般性推论，进行整体性的综合判断，以兼顾“重大损害”判断标准的明确性和开放性。3.“明显”“重大损害”关联事实性要素的嵌套结构“明显”和“重大损害”是归属于可罚性范畴的次级范畴。二者所关联的事实性要素，可提示“明显”和“重大损害”的判断依据，并最终推导出防卫过当的可罚性。由此，就形成了两个层次的嵌套结构。首先，提示“明显”程度的事实性要素和提示“重大损害”的事实性要素，统一于可罚性范畴之中，二者相互补充。正如德国学者对“故意”概念的描述那样，故意“乃由多种不同的、具有一种层级性特征形态强度之特征所共同组成；藉此，强度较低的一个特征形态可说是能够被另一个较强的特征形态所补偿”。如果提示“明显”程度的事实性要素非常显著，即使提示“重大损害”的事实性要素较不突出，也可以综合认定防卫过当具有可罚性。反之亦然。其次，提示“明显”程度的诸事实性要素之间，提示“重大损害”的诸事实性要素之间，也是相互补充的关系。以提示“明显”程度的诸事实性要素为例，危险程度较低的防卫工具，可以被针对不法侵害人致命部位的高度危险防卫方式所补充，从而提升超过必要限度的“明显”程度。同样，在提示“重大损害”的诸事实性要素中，即使每个不法侵害人的人身损害程度都较低，但在不法侵害人人数较多时，也有构成“重大损害”的可能。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：揭示个别劳动关系认定的指导思想“为资方劳动丧失自主经营的可能”并以此为分析主线，可使诸多争议迎刃而解。从属性理论层面，人格、经济和组织三大从属性统合于劳动从属性。劳动从属性的本质是资方通过指令管理使劳动者丧失自主经营的可能，与劳动者人格无关。经济从属性应被区分为“生存依赖性”和“为资方劳动”两种类型，两者实则为劳动从属性必然导致的双重经济结果，均不必且不宜作为核心标准。“受指令约束”和“为资方劳动”的组织从属性可分别归入其他两大属性而无独立必要。应以此为指导构建劳动关系认定由主观到客观标准的规范。劳资通过合意订立劳动合同建立劳动关系，但法官应谨遵事实优先原则，以劳动从属性为客观核心标准审查实际履行为断。立足于指导思想，法官须甄选和评价所有涉及和保障指令管理的因素综合认定劳动关系。工作时间在所有管理因素中权重最高，其他约束工作履行的因素均围绕和服务于高效支配利用劳动力时间展开。关键词：劳动关系认定；丧失自主经营的可能；劳动从属性；劳动管理；工作时间目录引言一、劳动关系从属性理论之反思二、劳动从属性理论下劳动关系认定的规范建构三、劳动从属性理论下劳动关系认定的“综合衡量管理因素模式”结语引

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：个性化定价问题的核心是买卖合同中的定价。我国目前的研究侧重从规制角度控制经营者的行为，但这一问题事关当事人间的合同效力，需要通过公法与私法的协动解决。从现行法的安定性和法律适用角度来看，以公法和私法共同的规制目的为连接点构建公私法协动体系更为可取。调整个性化定价的公私法协动体系应以确保合同自由和实现合同正义为共同目标。如果个性化定价不违背私法中的合同形式自由，公法应当尊重私法的目标，不予介入。例外情形在于：一方面，如果个性化定价行为侵害了合同实质自由，则需要通过公法与私法上的算法解释权、缔约过失责任等制度的联动，赋予当事人摆脱合同拘束的权利；另一方面，存在一方当事人具备垄断地位或者滥用支配地位的情形时，反垄断法等对个性化定价行为进行规制自不待言，而私法亦须引入公法的规制目的，通过强制缔约进一步赋予当事人缔结更有利合同的权利。关键词：个性化定价；大数据“杀熟”；算法解释权；自动化决策拒绝权；缔约过失目录一、问题的提出二、公法视角的规制进路及其限度三、领域法范式与公私法协动体系的理论框架选择四、个性化定价问题中公私法协动的具体构造结语一、问题的提出个性化定价，亦称大数据“杀熟”，是近年来随着人工智能与互联网技术的发展，世界各国法学和经济学讨论的热门话题。其含义是指在相同时间内，出卖人虽然提供相同的产品，但是根据买受人的不同设定不同的价格。我国在立法和司法层面均已关注到这一问题。立法层面，个人信息保护法第24条第1款明确规定，个人信息处理者不得基于个人信息处理的结果对个人在价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。而在这之前，价格法第14条同样涉及对个性化定价的规制。司法层面，个性化定价的案件已逐步进入司法裁判程序，但法院对于如何认定个性化定价、其法律效果为何，尚无统一见解。在“刘某、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案”和“郑育高与上海携程商务有限公司其他侵权责任纠纷案”中，法院均认为配送费或机票随时间价格波动是正常现象，原告无法证明存在个性化定价的事实，故而驳回其损害赔偿请求。相反，在“上海携程商务有限公司与胡某侵权责任纠纷案”中，胡某是携程公司的贵宾客户，却被提供了较市场价更高的宾馆价格，二审判决理由虽然是认定携程公司存在欺诈，但在分析中说明携程公司在其《隐私政策》中明确载明其可能将胡某的订单数据用于分析，从而形成用户画像；胡某作为消费者，面对案涉订单存在不合理高价时，产生大数据“杀熟”的怀疑符合常理。就上述立法来看，我国立法试图加强对个性化定价的治理，并且主要采纳公法规制的方法。但个性化定价作为经济生活中的一个新现象，不可避免地涉及私法调整的问题。针对公法和私法如何共同调整个性化定价、立法之间如何协调等问题，立法思路尚不清晰。折射到司法裁判中，对于个性化定价的经营者在何种情况下需要承担何种责任，法院的认定标准亦不明晰。笔者认为，个性化定价涉及两个方面的问题。其一，个性化定价是否需要法律介入调整。这一问题事关公法规制的限度和民法调整的正当性，以及公法和私法之间如何构建共同的规制目的。其二，如果需要法律介入调整合同效力，应当采取何种理论构成，公法与私法在构成要件和法律效果上有何连接点。以下分述之。二、公法视角的规制进路及其限度我国学说对上述两方面问题已有一定的探索。一方面，规制的必要性往往诉诸经济学，以此作为经济法规制的前提；另一方面，个性化定价的理论构成也往往从反垄断法等经济法规制的视角展开。（一）经济学视角下个性化定价的规制必要性1.价格歧视与社会整体福利经济学上的价格歧视分为三级。一级价格歧视，是指假定垄断者知道每一消费者对任何数量的产品愿意支付的最大货币量并以此决定其价格，定价正好等于消费者对产品的需求价格，垄断者因而获得每个消费者的全部消费剩余。二级价格歧视，是指垄断者按不同的价格出售不同数量的产品，但是购买相同数量产品的每个人都支付相同的价格。三级价格歧视，是指垄断者对不同市场的不同消费者实行不同的价格，在实行高价格的市场获得超额利润，如对老年人、儿童和学生等制定不同的价格。需要指出，经济学上所谓“歧视”仅指差异，不带有价值判断色彩。有观点认为，个性化定价属于一级价格歧视。在之前的市场活动中，一级价格歧视非常罕见。事实上，即使是基于大数据和人工智能进行的个性化定价，学界和司法实务界对于目前企业所采取的价格歧视达到何种程度，仍欠缺足够的经验。但是，上述三个典型案例证明个性化定价已经存在，并且未来会越来越多。从整体社会福利的角度看，价格歧视不一定导致社会福利的下降。经济学有观点认为，一级价格歧视的实质是价格歧视下销售量的最大化导致利润的最大化，从而增加了社会总福利。尽管经营者能够获得全部的消费者剩余，消费者福利下降，但是经营者获得了更多的利润，因此整体社会福利反而增加了。根据本杰明·席勒（Benjamin

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：真正的地理标志是独立类型的智力成果，其本质是产品类别而非商业标记，其制度是产品保护制度而非标记保护规则。地理标志的稀缺性、非工业性和公共属性均为产品类别特性，其溢价效应、传统文化技艺保护和地方发展帮扶功能均通过产品保护实现。真正地理标志制度在名称通用化、声誉属性、保护范围以及与商标的关系等方面均遵循产品法理逻辑，在职权归口、表达形式、确权审查、执法监管乃至域外效力方面的规则机制均以产品合规性监管为核心，属于公法范畴。产品保护与标记保护在实定法中的折中调和是国际实力政治妥协的结果。不论地理标志专门保护、商标保护还是综合性立法保护，根据制度的属性导向，可分为产品保护模式、商业标记模式和混合模式。我国地理标志统一立法应采产品保护模式，在质量治理体系下把现行专门制度整合为专门法，并将地理标志从私法中剥离出来，使地理标志商标保护退出产品领域并回归商业标记制度。关键词：地理标志；原产地名称；产品保护；商标法；反不正当竞争法目录引言一、真正地理标志的本质、特征和功能二、真正地理标志制度的法理逻辑和运行机制三、地理标志实定法之解读：法理与实力政治交织下的多元属性四、我国地理标志统一立法的产品保护模式与基本设计引

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：就个人信息上是否有抽象个人信息权的问题，存在分析路径和观点的争论。采取民法传统的权利分析路径，立足解释论自下而上地分析可以发现，我国民法典、个人信息保护法针对个人信息的内容层，实际规定了三类具体权利：决定他人是否有处理权限的利用性权利、他人没有处理权限时的防御性权利和他人有合法权限时的权利。其中，前两项具体权利向上统辖于个人信息保护法第44条规定的个人信息决定权，个人信息决定权就是在利益归属描述上采取排他策略、具有相当追及效力的非典型支配权。个人信息权利体系包括指向个人信息初次分配秩序的个人信息决定权和指向个人信息交换处理秩序的知情权、携带权。关键词：个人信息权；支配权；权利束；个人信息决定权；个人信息权利体系目录一、个人信息保护中的权利分析问题二、个人信息权的分析路径选择三、个人信息保护中的底层具体权利四、作为上层权利的个人信息决定权结论一、个人信息保护中的权利分析问题在个人信息保护的相关研究中，普遍存在这样一个问题，即个人信息受保护的状态是否构成一项权利？民法典人格权编第六章的标题，明确提出“隐私权”但却没有使用“个人信息权”的概念，而是代之以非权利化的“个人信息保护”的表述。有学者结合民法典的立法资料，认为立法没有对个人信息保护采取权利规则模式。也有学者立足个人信息的特殊属性，认为在个人信息保护上无法采取权利化的处理方式。问题是，如果个人信息受保护的状态不构成权利，那么个人信息保护法中规定的个人在个人信息处理活动中所享有的各种权利，又当如何理解，这些规定难道不是明确显示出个人信息受保护状态的权利化吗？（一）权利分析的核心问题：是否存在抽象的个人信息权有学者提出，个人信息保护法中规定的权利仅是个人信息处理活动中的具体权利，这些具体权利在根本上保护的并非绝对性的“个人信息权”，而是“个人信息本权权益”。该观点承认存在“抽象权益统辖具体权利”的内在体系结构，但认为个人信息保护法对具体权利的规定和承认，并不等同于承认个人享有如同物权等抽象支配权一般的统辖具体权利的“个人信息权”。认为不存在抽象个人信息权的理解，在解释上似乎也比较契合个人信息保护法的规定。该法在第一章“总则”中，仅使用“个人信息权益”概念来抽象描述自然人个人信息受保护的总体状态，而没有使用“个人信息权”的表述。不过，就此也存在反对观点。有学者认为，个人信息保护法规定的具体权利，实际上已经使个人享有了针对个人信息处理行为的有限的自主控制，这种控制虽然不是对客体的圆满控制，但与知识产权一样，事实上仍然构成抽象的支配权。也有学者提出，虽然没有个人信息权的抽象权利界定，但民法典第111条“个人信息受保护”的法律规定，已使个人信息受保护的法律效果与“个人信息权”没有差别。可见，在个人信息保护的相关研究中，权利分析的核心问题是在个人信息保护法规定的各项具体权利之上，是否存在一项如同抽象支配权一般的“个人信息权”。如果存在，这一抽象权利向下衍生的具体权利有哪些，这些具体权利之间又是什么关系？（二）权利分析问题的意义前述分析问题绝不是无意义的逻辑游戏，而是涉及对个人信息保护法中个人受保护状态的根本认识和不同理解，对具体法律纠纷的解决有明显的实际影响。在“微信读书案”中，北京互联网法院特别强调，个人信息不仅涉及人格尊严和人格自由价值，而且涉及信息利用、流通价值，因此“个人信息是受法律保护的法益，尚未上升至权利”。这实际上是认为在具体的个人信息权利之上仅存在抽象的“个人信息权益”，而不存在“个人信息权”，其在侵权法上受保护的强度不应同于物权等支配权，而应与“利益”相当。法院正是从这一判断和概念分析出发，以“场景化”这样一种更倾向于处理者一方的标准，来特别权衡、认定具体的个人信息处理行为是否具有违法性、侵权责任是否成立。可见，抽象权利存在与否的定位，影响侵权责任认定标准等一系列具体法律问题的处理。是采取更接近于支配权的处理规则，还是采取更接近于非支配权的处理规则，对于个人信息保护与个人信息利用及行为自由的价值协调来说，显然是不同的。因此，有关个人信息的权利分析问题，根本上是价值判断问题，对该问题的不同回答，既体现了不同分析者对个人信息保护法中立法原意的不同理解，也体现了分析者自身所秉持的不同认识理念和价值判断，而这种价值判断又会系统性地影响具体法律问题的处理立场。自分析哲学诞生以来，人们就已经认识到，分析和描述是根本性的问题，因为不同分析所采用的概念语言、方法本身，就深层次地体现了分析者所持有的认识论和价值观，抛开对分析语言、方法的解析，就无法清楚地意识到相关认识的基础，无法展开客观的讨论。由此，对个人信息保护中的上述权利分析问题予以深入梳理和阐明，就是要厘清立法者究竟采取了何种认识论和价值观，是否确实采取了不存在抽象“个人信息权”、更倾斜于个人信息利用及行为自由的价值立场？对该问题的回答，可以为个人信息保护中具体法律问题的处理，提供一个较为客观和坚实的认识基础。就个人信息保护中具体权利之间的相互关系、是否存在抽象权利统辖具体权利的描述问题，目前的研究存在两种不同的路径：一种路径采取民法传统的权利分析概念和方法，要么认为存在“个人信息权”这样一种抽象权利统辖具体权利的自上而下的体系，要么认为只存在“个人信息权益”统辖具体权利的结构；另一种路径则认为不能用传统的民法权利分析路径来解决前述分析问题，而应当使用“权利束”的分析概念和方法。采取该路径的研究，有的认为存在抽象的个人信息权或权益，有的则反对这种体系化的论述，甚至认为根本不存在抽象权利或者权益统辖具体权利的结构体系。（三）既有分析观点的不足无论是采取民法传统权利分析路径还是批判这些分析路径的研究，实际上都不是建立在民法传统权利分析路径中的基本概念类型上，甚至也没有对民法中的“权利”概念本身予以抽丝剥茧的阐释，而更多是对民法上所有权、用益物权、绝对权、框架权等抽象权利概念的理解、应用和反思。宏观的“定焦”视角，也使得该路径下的既有研究常常缺少对民法典、个人信息保护法中个人具体权利的细化解释，没有深入阐明它们如何与抽象权益或者权利产生统辖关系。另一方面，采取权利束分析路径的大多数研究，其实也很少使用权利束分析方法中的八个元概念。这些研究更多停留在宏观的分析观念上：推崇权利束分析方法下非整全式的、可拆解的、可锻造的分析思维，以至于忽视了权利束分析方法下，由其基本概念的特点而带来的一些弊端。此外，完全摒弃这些元概念的权利束分析，不仅缺少微观描述工具，也缺乏对实证法上具体权利、法律关系的细化解释和全面分析，最终使得个人信息保护中具体的“权利束”“权利块”与“框架权”概念一样，成为模糊不清的“黑箱”“青囊”。总体而言，个人信息权利分析的既有研究，不论是采取民法传统的分析路径还是权利束的分析路径，大多存在与基本概念相脱离的现象。这一方面导致对相关分析方法的误解，另一方面则使得既有描述仍然局限于较为宏观的层面，对实证法规定的、较为微观的个人权利及具体法律关系缺少关照和全面分析，导致相关描述可能更多体现了“前见”，而对立法者的原意即立法者所秉持的认识论和价值观，分析、阐释得不够。要进一步明晰和克服上述问题，首先需要对民法传统权利分析框架和权利束分析路径有一个系统性的深入阐释，由此才能选择恰当的权利分析框架和分析路径，为后文展开分析奠定坚实的基础。二、个人信息权的分析路径选择（一）民法传统的权利分析路径1.民法上的权利概念：利益归属效能和权利关系的指向性在民法传统理论中，权利被认为是由主体意思决定特定事项、得到法律强制力支持、以保护主体特定利益的法律关系。这一理解承认权利同时具有意志论和利益论两个面向。权利的利益论强调权利具有利益归属效能，事前在一定的主体间关系中将确定的利益归属于特定主体，因此处于该关系中的主体侵害权利时，即具有违法性；而单纯的利益一般不具有确定的事前归属效能，所以侵害利益并不一定具有违法性，而是需要在个案中特别权衡。我国侵权法虽然没有以利益归属效能来划分权利和利益，明确设置不同的违法性认定规则，但司法实践中区分权利和利益来认定行为违法性的思维仍普遍存在，特别是在个人信息保护案件中，这种思路体现得尤为明显，前述“微信读书案”即为适例。权利要发挥利益归属效能，自然应有关于利益归属的描述，指明是在哪些主体的相互关系中、将何种利益归属给了特定主体。该项描述既可能十分具体、清晰，采取精细的治理描述策略；也可能十分宽泛，围绕客体大致框定所归属的利益范围，采取抽象的排他描述策略；还可能采取介于两种策略清晰度之间的方案。同时，权利的利益归属效能并不绝对，即使是所有权，相邻关系、紧急避险、正当防卫、征收等，也都会使所有人负担法定容忍义务，导致权利归属效能受到限制。正因如此，权利归属效能被认为仅产生“违法性征引”的效果，仍可基于特别的限制规定推翻违法认定，但加害人应承担举证责任。上述理解对权利分析有两点启示：第一，权利的利益归属描述不能过分模糊而不知边界，至少应当在事前给定利益归属的大致范围，否则难以发挥归属效能；第二，权利的归属效能主要体现为“推定违法”的效果，所以即使侵害权利最终因存在抗辩事由而不具有违法性，也不能就此认为权利没有归属效能。权利与利益的区别还应当考虑权利概念的意志论面向，即归属给权利主体的利益要发生变动，原则上应当基于该主体的意思。而且，对于违背权利主体意思、妨害利益归属关系的行为或状态，也只有在权利主体主张的情况下，法律保护机制才会启动。这一特征也被表述为权利关系的指向性。正因如此，权利关系中的义务都是指向性义务：处于权利关系中的主体违反义务时，只有权利人可以要求履行该义务或者赔偿，同时权利人也可以选择宽恕。没有权利而仅存在受保护的利益时，虽然也能导致相对人负担义务，但该义务却是非指向性的，没有特定私人主体可以主张履行义务或者宽宥义务的违反。这样，个人有意思能力、具有民事主体资格是权利构成上的内在必备要素。由此，死者名誉、肖像等保护才被认为并不是有关权利的保护，而成为权利与利益相区分的典型事例。2.“请求权—形成权—抗辩权”的分析框架：可“变焦”的元概念基于权利的意志论面向，从主体间关系的角度出发，围绕权利具体内容、效力的差别，形成了“请求权—形成权—抗辩权”的分析框架。其中，请求权是请求义务人为或者不为特定行为的权利，该权利指向的积极利益需要通过请求义务主体，在义务主体对其自身行为的支配中得到实现；形成权是指权利主体依单方意思就可以变动主体间既有法律关系的权利，相对人需要予以服从；抗辩权则是权利人依单方意思阻却相对人的请求权主张的权利，但抗辩权也可以针对相对人的形成权，理论上认为存在形成抗辩权。请求权概念是描述主体间权利关系的元概念，不仅可以用来描述微观的具体主体间的关系，也可以对较为抽象的、体系性的宏观法律关系予以描述，例如对世的或者指向特定范围内主体“不得干涉”的抽象请求权，从而是一个可“变焦”的概念。正是在这个意义上，物权等支配权被认为是对世的请求权，请求权由此成为物权、债权等权利关系的公因式。同时，变动请求权关系的形成权和对抗请求权的抗辩权与请求权具有对应关系，所以与请求权一样也具有“变焦”功能，也是构建主体间关系的元概念，是与请求权并列的“第二类型的权利”。与此不同，支配权概念并非描述主体间法律关系的元概念，该概念最初就代表了一种理解和描述权利关系的抽象立场。3.支配权：从抽象控制效果到抽象的利益归属描述同样是基于权利的意志论面向，萨维尼从“主体—客体”关系的视角出发，提出权利关系的本质是“意志所支配的领域”，其中“支配”是比较抽象的“控制”含义，而“领域”主要体现为不同类型的客体，包括特定物和他人的特定行为等。按照这一理解，构成权利的关键在于相关法律关系安排能否实现主体意思控制特定客体的效果。这种按照“主体—客体”的关系结构，基于主体对客体的抽象控制效果所理解的权利，就是广义的支配权（Herschaftsrechte），也被译为“控制权”。根据客体类型不同，广义支配权可以划分为控制特定物的物权（Sachenrechte）、控制他人特定行为和财产的债权（Forderungen）、控制无形财产的知识产权以及控制人身的人格权等。广义支配权立足主体对客体的抽象控制效果界定权利，但对于控制效果得以产生的具体内在机理以及指向客体的关系如何转化为主体间关系，缺少细致阐释，其权利观念也就难免过于抽象、宽泛。特别是在请求权等描述主体间关系的元概念被发现以后，大而化之的支配权概念逐渐退出历史舞台，取而代之的是狭义的支配权概念。狭义的支配权概念在坚持“主体—客体”关系的基础上，对控制效果的实现机制予以了一定的细化描述和限制，要求权利主体在客体上直接实现控制，而不需要他人意思的积极协助。这种理解一方面使得支配权与请求权被严格区分开来，另一方面也导致以请求权为核心内容的债权被排除出支配权的范畴。民法典第114条第2款正是采取这种狭义的支配权理解，将物权界定为“直接支配”特定物的权利，这种理解也被称为“直接支配”教义。然而，直接支配教义忽视了对客体关系的构建最终还是要回到解决主体间关系的问题上，而且，在密切关联的社会生活中，对客体的控制也无法绝对不需要他人意思的协助。正因如此，学者对直接支配教义提出批评，指出其既没有揭示出支配权作为法律关系的本质，也与定限物权等支配权实际上需要义务人意思积极协助、权利主体无法直接控制客体的现实相矛盾，进而认为支配权的本质不是“直接支配”，而是物等客体在法律上归属于权利主体、不归属于其他主体的法律关系状态。但这样一种客体归属理解忽视了支配权在利益归属描述上的特殊策略，没能清晰揭示出从客体归属转化为主体间关系的内在逻辑。从权利的利益论面向来看，支配权在根本上就是要回答，在对世的主体间关系中，到底谁有权使用客体、享有相应的收益，以完成对客体用益利益（use）归属的描述。该任务不是通过事前一一列举归属于权利人的具体用益利益来完成，而是围绕客体说明支配范围的大致边界，将边界内各种未阐明的用益利益都“打包”归属于权利人，并要求所有不特定他人均不得越界，从而定分止争，完成主体间法律关系的抽象界定。这种独特的描述策略也被称为“排他策略”（exclusion

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制度，但直到2023年修改的民事诉讼法才新增“指定遗产管理人案件”的特别程序，而且此次修法依然未能对遗产管理人的诉讼地位、指定遗产管理人的非讼程序与诉讼程序的衔接等问题作出规定，导致遗产管理人的实践运作尚有障碍。在行政层面，清理不全面和配套制度缺位更是阻碍了民法典的有效实施。比如，民法典第406条改变了原物权法的规定，允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，但《市场主体登记管理条例》第13条第2款仍规定不得以设定担保的财产作价出资。更严重的是，2021年修改的《城市房地产抵押管理办法》不但仍要求抵押房地产的转让、出租需“经抵押权人同意”（第37条），而且规定抵押人未经抵押权人同意擅自出售、出租、交换、赠与等行为无效（第49条），甚至还在第1条中将已废止的担保法继续作为其立法依据，完全置民法典于不顾。民法典配套制度的不足与民法典的定位有关。有研究发现，不同法律配套立法的完备程度差异较大。在已完成的配套立法中，宪法相关法的配套全部落实，而民商法的完成率较低。实际上，原物权法确立的不动产统一登记制度的实现历程也佐证了此点。2007年作为民事基本法律的物权法提出了不动产统一登记的要求，但物权法颁布后，原国土资源部和原建设部却分别制定了《土地登记办法》和《房屋登记办法》，并未理会物权法的要求。即使是2015年的《不动产登记暂行条例》，也仍与物权法的统一目标存在差距。从不动产统一登记制度的艰难实现历程可见，若要全面清理与民法典不一致的规范，尽快构建完备的民法典配套制度，就必须提升民法典在法律体系中的地位。3.基本法律定位可能对民法典的修改造成不利影响习近平总书记指出，“民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题”。事实上，当前学界也有修改民法典的建议。与具体修改建议同样值得关注的是修法的权限问题。依宪法规定，全国人大常委会既有权修改自己制定的法律，也有权修改全国人大制定的法律。据此，作为民事基本法律的民法典，虽由全国人大制定，却可被全国人大常委会修改。为限制全国人大常委会修改基本法律的权力，宪法设置了三个条件：一是时机，即要求修改只能在全国人大“闭会期间”；二是幅度，即只能作“部分补充和修改”；三是底线，即修改“不得同该法律的基本原则相抵触”。然而，在上述限制中，除时机条件相对明确外，其他条件都较为模糊，约束力有限，甚至在立法实践中根本未被遵守。比如，1980年的婚姻法就是由2001年4月28日的九届全国人大常委会第二十一次会议修改的，且修改条文数达39个，占原条文数的105.41%。如此大的修改幅度，显然已超出“修改”范畴，以至于被认为是“法律的重新制定”。实际上，自1982年宪法赋予全国人大常委会修改法律的权力以来，虽然宪法文本中对此权力有所限制，但全国人大常委会在基本法律修改上却占据绝对主导地位，不仅导致全国人大的法律修改权事实上旁落，而且使不少基本法律的修改出现了失范现象。以刑法为例，其虽为基本法律，但平均不到两年就被全国人大常委会修改一次。如此频繁的修改，在中国和世界刑法史上都绝无仅有。由代表人民的三千多名代表（全国人大）制定的法律，被其中一部分人（全国人大常委会）修改，也有违民主立法之嫌。公法易逝，私法长存。作为一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，民法典更应保持稳定。然而，一旦将民法典定位为基本法律，就无异于开启了允许全国人大常委会修法的方便之门，其间存在风险。这种风险，在过去刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法和婚姻法等的修改中已有所暴露且备受诟病。如此教训，当值铭记。对立法主体的法定要求是法治原则的重要体现。“谁制定谁修改”理当是法律修改的一项原则。而且，相较全国人大常委会，全国人大拥有更广泛的民主基础，允许全国人大常委会修改民法典确有不妥。比较法上，民法典多较为稳定，即使修改，也会对修改的主体和程序有严格要求。比如，德国民法典属联邦法律，对其修改须依德国基本法规定的程序进行，由德国联邦议会通过其他联邦法律。而且因修改民法典涉及各州利益，故还须获得德国联邦参议院同意。为维护民法典的权威与稳定，2016年俄罗斯联邦民法典第3条还专门增加了一项限制修改民法典的规定。可见，从维护民法典稳定、确保立法民主角度出发，也不宜将民法典定位为基本法律。二、民法典何以成为基础性法律除民法典外，目前有一些法律也被称为基础性法律。比如，网络安全法被认为是全面规范网络空间安全管理的基础性法律，基本医疗卫生与健康促进法被称为卫生与健康领域的基础性法律。前述法律虽亦被称为基础性法律，但却都有具体领域限定，不具全局性和根本性，且都是由全国人大常委会而非全国人大制定，故此种基础性法律尚不能与民法典的基础性法律地位相提并论。一如前述，习近平总书记在评价民法典时，不但未将其局限于某一领域，反而称其是“固根本、稳预期、利长远”的基础性法律。通常而言，“固根本、稳预期、利长远”所指称的是“法治”本身。“固根本、稳预期、利长远”与“基础性法律”并列用于指称民法典，无疑表明民法典的地位不能仅从某一领域来理解，而应从整个法律体系乃至全面依法治国战略的高度来认识。（一）民法典调整了最基础的社会关系“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系......”讨论民法典地位也需从其调整对象入手。历史上，民法又称市民法，是指适用于一个社会的全部的法。当然，近代以来，以一部民法典调整全部社会关系的时代已经过去，但无论如何，作为“社会生活的百科全书”，其调整的关系仍是一个社会中最基础、最重要的内容。法治社会的大部分社会关系都是民事关系。民法典调整的内容既包括了从摇篮到坟墓、从衣食住行到婚丧嫁娶的人生“全过程”，又涵盖了知识产权、技术合同、数据与虚拟财产、隐私与个人信息、基因编辑等社会新样态，是除宪法外调整范围最广泛、涉及内容最丰富的法律，以至于我们每时每刻都“生活在民法中”。而且，我国民法典还突破了公私二元的藩篱，形成了公私混合的“大民法典”体制，甚至涉及人与自然的关系，实现了对社会关系更大范围的调整。一方面，民法典中较多的具有行政法属性的条款表明其已超越了作为私法普通法的传统，发展为公私混合法。另一方面，民法典突破个体主义的局限，直接将具有整体社会属性的生态系统纳入救济范围，形成了以绿色原则为指引，以权利义务为导向，以损害赔偿与恢复性保护为宗旨的生态化民法规范体系，将民法典的调整对象从人与人的关系延伸到了人与自然的关系。民为邦本，本固邦宁。民法典调整的社会关系不仅与每个人息息相关，而且还构成了国家富强、文明、和谐的基础。因为一个社会正常运转的最基本要素——人格、所有权、契约和家庭等都蕴含在民法典中。而社会乃国家之基础，故当民法典通过具体规范为市场交易、社会交往确立起最基础的行为准则时，就同时确立了其在一国法律体系中的基础性地位。（二）民法典确立了法治的基础性价值民法典调整了最基础的社会关系，因而势必要对其中的一系列基础性问题表达看法，其表达的理念、蕴含的思想当然构成社会的基础性价值。事实上，民法典编纂不单是为了消弭单行法间的冲突，更旨在建立一套完整的法律价值体系。当然，欧陆传统民法典大多不规定价值理念条款，而是将其藏于具体规范，等待学说萃取与整理。与此不同，我国民法典则以“立法目的+基本原则”的模式，直接表达了法典的价值追求，从而确立了法治的基础性价值。立法目的是制定法律的宗旨。一方面，民法典第1条确立了“保护民事主体的合法权益”“调整民事关系”“维护社会和经济秩序”“适应中国特色社会主义发展要求”“弘扬社会主义核心价值观”五个方面的立法目的，融贯了个人、社会和国家的需求，并将德治与法治有机结合起来，适应了全面建设社会主义现代化国家的要求。另一方面，通说认为，“保护民事主体的合法权益”是民法典的直接和首要目的。事实上，民法典不仅将“保护民事主体的合法权益”置于立法目的之首，而且在第3条将“合法权益受保护”确立为首要的基本原则，可以说民法典的所有规定都是围绕保护民事权益的目的展开的。法学乃权利之学，权利是法治的元概念，是全部法律的目的。一旦我们将权利作为法治的目标，作为权利法的民法典就与法治的目标有了一致性。质言之，“保护民事主体的合法权益”不只是民法典的立法目的，同时也是法律乃至法治的根本追求。“基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂。”虽然法、德等国的民法典并未规定基本原则，但其法典仍建立在基本原则之上。我国立法历来重视在文本中明定其原则。民法典继承了该传统，不仅规定了旨在实践个体性价值的平等、自愿原则，而且规定了旨在实践社会性价值的公平、诚信、公序良俗、绿色原则。对多元立法目的与基本原则的确认，不仅为民法典同时也为整个私法塑造了价值根基，从而避免在高度分化的现代社会中出现“解法典化”现象。“解法典化”是指在民法典国家，因层出不穷的特别规范导致传统民法的内外体系逐步分解的现象。此现象的出现与传统民法典内在的个人主义直接关联。当时的人们认为，“社会性工作应该被让渡给特别法典，这样就可以通过推卸责任而轻松地将普通私法打造成纯粹个人主义的产物”。受此思想影响，当时的立法者坚信“民法典本来就不负有解决这些社会问题的任务，私法领域有许多涉及某些特殊群体利益的问题，是无可讳言的，然而民法典无意对哪一个阶级提供较高的保护，只能就一般情形去权衡冲突的利益，追求最大的共同利益......特殊利益的社会化处理只能留给中央或地方的特别法去做”。与此不同，我国民法典不仅突破了公私二元的藩篱，在法典中加入了诸多公法规范，而且在价值层面超越了个人主义的局限，通过立法目的与基本原则条款确立了多元的价值目标。在此背景下，保护弱者等诉求就不再是一个外在体系的安排问题，相反，它已成为民法典内在体系的重要一环。因此，我国的民事特别法其实是由民法的基本原则发展而来，或是服务于民法的多元目标。特别规范虽未纳入法典，却仍遵循民法典的目的与原则，不构成对法典的解构。质言之，我国民法典以其“足够深的地基和足够高的穹顶，使得所有特别法都能够被容纳在它的思想建构之中”。更值注意的是，民法典确立的基本原则不仅辐射私法，而且能与公法分享，成为法治的一般原则。自罗马法以来，民法就吸纳了人类文化的优秀思想成果，由此使民法基本原则也体现了人类社会最一般的法律原则。因而，宪法、刑法、行政法等就必然要受到民法基本观念的指导，甚至直接引入民法基本原则。比如，权利保障、主体平等就既是民法原则，又是宪法原则。再如，公平原则、绿色原则也不只是民法原则，亦是法治的普遍性追求。而诸如诚实信用、公序良俗等原则，更未局限在民法领域，在行政法等领域也有充分体现。对于民法基本原则与法律基本原则的演进关系，恩格斯在论及个人在法律上的平等权利原则时曾指出，“起初在私法方面，后来逐渐在公法方面实施了”。可见，民法基本原则不单是对民法规范的价值萃取，也反映了法的普遍性要求。正是因为民法典中储存了法的一般原则，比较法上才出现了从民法典中提取原则并加以宪法化的做法。比如，法国宪法法院曾将契约自由原则确立为一项具有宪法价值的原则。《欧洲联盟基本权利宪章》则被认为巩固了欧盟法中的民法一般原则，并将之升等至宪法性地位。在我国，由于缺乏法治建构中不言自明的“一般法律思想”，宪法也未对宪法基本原则和宪法精神作出规定，故民法典以“立法目的+基本原则”的方式明确表达法治的基础性价值就尤为重要。正因为民法典浓缩了法治的基础性价值，其才能有根据地成为“法律的法律”。（三）民法典配置了国家治理的基础性工具历史上，民法典常被作为一国政治建设的重要成果，甚至被认为是社会治理的大宪章。将民法典置于我国国家治理机制之中观察，也会发现民法典的意义绝非限于一个宏伟的科学编结民事法律规范体系的制度文本，它更是一个编程社会生活、优化社会关系并倍增国家治理效能的底层操作系统。民法典通过为国家治理提供一套基础性制度，回应了现代治理转型的内在要求，从而在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥基础性作用。第一，民法典提供了多方共治的法律基础。有别于“统治”，“治理”强调多方参与，要求从公权力的“一治”到公权力、社会组织等的多方“共治”。为回应这一要求，民法典突破了自然人和法人的二元逻辑，赋予非法人组织以主体地位，并对法人作了极具特色的功能主义分类，形成了自然人、营利法人、非营利法人、特别法人、非法人组织的多元主体构造。多元主体安排不仅满足了自然人基于不同目的组建市场、行业、兴趣等多元共同体的需求，也为释放各共同体所具有的丰富多彩的经济与社会功能，激发社会自我动员、自我组织和自我管理提供了支撑，甚至还为国家选用民事主体完成公共任务，实现公私合作奠定了基础。事实上，民法典不仅通过多元主体安排为多方共治奠定基础，还为各主体参与国家治理提供了激励。比如，民法典创设了生态环境损害的修复义务和赔偿责任，其实就是将民事主体纳入公益目的，通过“权利”将环境保护内化为民事主体的自觉意识，并借助“权利救济”形成的“私人执法”来实现环境私主体治理的目的。第二，民法典提供了“三治融合”的法律工具。党中央提出要健全自治、法治、德治相结合的基层治理体系，而民法典提供了自治、法治、德治“三治融合”的法律工具。首先，“民法之治是法治的基础和关键”。无论从调整对象还是立法目的而言，民法典都是建设社会主义法治国家的基础。而且，“法典化理念也蕴含有解放的因素：因为，通过使法律变得公开和确定，法典化促进了法治”。其次，民法典通过在立法目的、基本原则和具体规范中对社会主义核心价值观的践行，实现了法治与德治的有机融合。最后，民法典的施行有助于社会自治的形成。一方面，民法典以自治规范为主，贯彻平等和自愿原则，契合社会自运行的要求。尤其是民法典通过对习惯之法源地位的确认，融贯了国家的强制性制度变迁与社会的诱致性制度变迁，让社会拥有了创制规则、自我调整的权力。另一方面，民法典又借助民事法律行为制度为私人自治提供了工具。正是通过民事法律行为制度，民法典不仅实现了合同自由、婚姻自由、遗嘱自由，激发了主体的创造力，而且还将决议行为纳入民事法律行为的范围，在共同行为中导入团体自治规则，为团体依法开展自我约束、民主决策和民主管理，实现团体自治、基层群众自治奠定了基础。第三，民法典构建了事前、事中、事后的一体化治理机制。一套成熟的制度，不仅要惩罚违法者、救济受害人，更要预防损害发生、避免损失扩大。基于此，治理的逻辑就需从事后救济向事中控制、事前预防延伸。为完善预防性法律制度，更好地发挥民法在国家治理中的作用，民法典构建了事前预防、事中控制、事后救济的一体化治理机制。由于法律主要通过责任制度实现治理目的，故责任规范就成为法律的基本组成部分。民法典不仅在总则中专设民事责任一章，而且还创造性地将侵权责任独立成编，为法律责任的科学配置提供了示范：在归责原则上，以过错责任促进主体的自我约束、自我管理，以无过错责任与公平责任实现危险分散、损失分担和损害预防，积极应对社会风险；在责任分担上，确立按份、连带、补充、不真正连带等多数人之债的类型，为主体的相互监督与风险分担提供了指引；在责任方式上，以损害赔偿制度实现对损害的填平救济，以惩罚性赔偿制度调动群众参与治理的积极性，以停止侵害、排除妨害和消除危险的责任方式强化预防功能，以赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任方式克服金钱治理的不足，最大程度地维护人格尊严。除多元的民事责任制度外，民法典还通过代位权、撤销权、更正权、删除权等制度实现了事后救济与事中控制、事前预防的衔接，赋予了民法典预防、救济与惩罚的三重功效。第四，民法典构筑了国家长治久安的制度基石。相比公法内含的权力观念，民法更强调权利观念。一国之长治久安需要承认权利的内生激励，利用权利规范充分释放人的积极性与创造性，以构建一种生机盎然、充满活力的社会秩序。实际上，单纯依靠行政法、刑法等公法实现治理目标，不但成本巨大，而且蕴含风险。况且，“法的教育功能的实现绝非仅依赖于法的惩罚性和责难性，相反，民法的赋权性规范教育人们对权利的敬畏与尊重，对于培养人的美德和良习甚至更有作用”。对此，梅因早就指出，一个国家文明程度的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。可见，从威之以罚甚至威之以刑的权力威慑模式，到导之以利的权利引导模式，其实是一个文明社会的必然选择。“如果要有人类社会生活，就必须要有权利。”尤其是在市场经济条件下，法律只有确认主体追求利益的合法性，才能充分调动每个人向善的力量。可见，民法是一个社会“不可或缺的利”。民法典构建了从财产到人身、从物质到精神、从摇篮到坟墓全方位保护的权利体系，将人民的权利提升到前所未有的高度，开创了权利本位型的治理模式，为国家的长治久安奠定了坚实的制度基础。（四）民法典提供了最基础的法典化技术法典乃体系之硕果。民法典所涉内容庞杂，将庞杂的规范整合为一个体系绝非易事，尤需科学的技术。我国民法典的制定积累了法典编纂的宝贵经验，提供了法典的“一般理论”。一方面，民法典提供了一系列基础性概念，为法律的体系化奠定了基石。任何一门学科理论体系的形成，都以该学科基本概念的形成为前提。概念不仅是民法规范的基础，也为民法典的体系建立提供了基本的构件。不难发现，民法典对社会中的人、物、事作了最大程度的抽象，确立了包括自然人、法人、非法人组织、民事法律行为、代理、时效、物权、债权、合同、近亲属、家庭成员等一系列概念，建成了一个精致的概念金字塔。这些概念不仅构成了私法的基础，也为其他法律提供了示范。比如，行政法学在民事主体概念的基础上衍生出了行政主体的概念，在民事合同的基础上衍生出了行政协议的概念，并且行政行为的撤销、无效、变更和追认等概念也都源自民法。又如，劳动法学者认为，民法典关于民事主体资格和类型的规定，为劳动者和用人单位的资格和外延界定提供了基础。欲治法学，必先治民法。实际上，法理学上权利主体、权利客体、法律行为、时效等概念，也都源于民法，以至于从历史来看，“法律概念的形成主要得益于民法”。另一方面，民法典通过提取公因式方法，形成了总分结构和七编制体例，为法典编纂提供了体系化的技术。总则体现的编纂技术是法典体系化的基本要素。我国民法典除了整体意义上的总则，各分编也采用了“总分”结构，形成了能统辖某一类法律规范的共同规则，从而将法典塑造成概念严谨、逻辑分明、体系包容且完善的知识系统。总分体例结构体现了民法典的科学性和系统性，是法典形式理性的集中体现，对其他法典的编纂有重要启示。行政法学者直言，只有建立类似民法典总则与分则间的统领遵从关系，才能妥善处理单行行政立法与行政法典总则编间的紧张甚至冲突关系，对纷繁复杂的行政活动形成有效统摄，确保行政法典的体系化适用。为此，行政法学者力主借鉴提取公因式方法，认为此编纂技术应成为行政法总则制定的重要参考。不独如此，在环境法典的编纂中，学者们也认为应采总分的体例结构，以期通过抽象提炼并集中规定共通性规范的总则来统摄整个法典。“无民法，不法典。”梅利曼曾总结说：“大陆法系所运用的主要法律概念、法的基本结构以及基本法律制度，无一不是直接从民法中推演和发展而来的。法学研究方法的形成也是由于民法学家的努力。”正因民法典确立了最基础的法律概念，形成了最基础的法典化技术，其才成为法律法典化的经验之源。（五）民法典的立法过程彰显了其基础性地位民法典关涉国家根基，故其编纂从来就不只是一项普通的立法安排，而且是一项重大的政治工程。实际上，“民法典的编纂过程也是其重要性的形成过程”。一方面，民法典编纂不同于制定其他法律，极具权威性。编纂民法典是党的十八届四中全会确定的重大政治任务和立法任务，是党中央作出的重大法治建设部署。在法典编纂过程中，习近平总书记三次主持中央政治局常委会会议，听取全国人大常委会党组的请示汇报，对民法典编纂工作作出重要指示。法典颁布后，中央政治局又立即举行集体学习。应当说，这不仅在我国甚至在世界法制史上都是罕见的，足见民法典的极端重要性。另一方面，民法典的立法还体现了广泛的民主性。理论上，“位阶通常与法律渊源制定机关的级别相对应”。换言之，立法主体地位越高，立法程序限制越严，法律的位阶就越高。民法典由全国人大通过，并且受到社会各界的强烈关注和积极参与。可以说，民法典集中体现了党和人民的统一意志和共同愿望，是党的主张和人民意志高度统一的成果。三、民法典基础性法律定位的意义为何新近见解提出，虽然作为基础性法律的民法典与其他法律间无效力高低，但在适用上，民法典要优先于其他法律。此结论对民法典实施有重要指导作用，但若认为民法典与其他法律间无效力差异，民法典优先适用结论的科学性就会存疑。并且，上述观点是从司法角度展开，未论及民法典与立法、行政的关系。故在证成民法典基础性法律地位的必要性和正当性后，还需进一步检视作为基础性法律的民法典在中国特色社会主义法律体系中的意义。讨论此问题，就必然涉及作为基础性法律的民法典与作为根本法的宪法之间的关系。在法典编纂之初，学说曾就民法与宪法的关系有较多讨论。诚然，不能认为民法典有超越宪法的地位，事实上，民法典开篇就已将宪法作为立法依据，但这是否意味着民法典只是宪法的实施法，从而在效力上与宪法之外的其他法律并列呢？若这样认识，从民事基本法律到基础性法律的地位提升就失去了意义。须知，民法典编纂要解决的问题之一，就是要以法典之名提升其地位。故从全面落实民法典角度，应将作为基础性法律的民法典视为具有宪法属性的根本法，进而使其效力高于宪法以外的其他法律，从而既契合民法典的内在属性，又符合我国宪法的本旨和全面依法治国的需要。（一）民法典与宪法关系的历史图景宪法并非自古有之。在形式宪法诞生前，近代立宪主义的两大核心——限权（国家权力）与护权（基本权利）其实是通过民法典实现的。故彼时的民法典确实扮演了宪法角色。即使在形式宪法诞生后，民法典也仍常被作为宪法看待。比如，法国民法典就被认为是“最为持久和唯一真正的法国宪法”。之所以如此，不仅因其先于宪法出现，更因在宪法诞生时，民法典的精神与原则对宪法制度的生成产生了不可估量的影响。比如，法国《人权宣言》就直接确认了一些基本的民法理念和制度。德国基本法也受到了德国民法典的熏陶。当然，成文宪法出现后，民法典的宪法功能开始弱化。但民法典在法体系中的首要地位并不是一种静止的状态，而是一直处于丧失和重获的过程之中，特别是晚近以来，这种趋势愈发明显。比如，俄罗斯民法典之父苏哈诺夫提出，要“以民法典制定为契机，实现私法复兴在国家政策中的优越地位、私法在法律体系中的优越地位”。在该思想指导下的民法典当然具有“宪法性的价值”，其内容实际成为俄罗斯“宪法系统”的一部分，被称为“经济宪法”。在2004年法国民法典纪念大会上，希拉克总统再次强调民法是真正的宪法，为法国宪法委员会多次援引。在日本民法实施百年之际，日本学界也从民法与人权的关系入手，提出应重新评价民法固有的、作为社会基本法地位的重要性，认为“如果说宪法是‘国家基本法’的话，那么，民法就是‘社会基本法’。因此，民法在当今社会中仍然没有失掉其应有的地位”。可见，民法典与宪法的关系在历史上呈现出多样性，我们须结合本国国情才能具体判断，就当下中国而言，民法典是否也具有宪法的根本法属性。分析前需澄清一个观念，即不能将宪法与根本法相等同。《布莱克法律词典》对根本法作了如下释义：“确立一个民族或国家的统治原则的组织法；尤其是宪法。”宪法学者专门提醒：“尤其是宪法”意味着宪法是根本法的主要载体，同时也可理解为不是唯一的。可见，将根本法与宪法等同的认识，并不符合根本法的原旨。实际上，我国1954年、1975年和1978年宪法都未使用“根本法”概念，明确将宪法作为根本法是1982年宪法的结论。因此，根本法不唯指宪法，宪法的根本法地位有其时代性。（二）民法典与宪法关系的中国立场既然不能将根本法与宪法相等同，那么在讨论民法典是否具有根本法属性时，就需要对我国现行宪法被作为根本法的原因予以分析。将1982年宪法作为根本法，确认其最高效力，不仅因其严格的制定和修改程序，更在于其所规定的内容。质言之，由于宪法规定了国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题，其才取得了根本法地位。宪法序言也明确规定：“（宪法）规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”故理解宪法之根本法地位，须从国家的根本制度和根本任务入手。就根本制度而言，宪法第1条规定：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。”而社会主义经济制度则是社会主义的基本制度。习近平总书记指出，“我国基本经济制度是中国特色社会主义制度的重要支柱，也是社会主义市场经济体制的根基”。编纂民法典是坚持和完善社会主义基本经济制度的客观要求。社会主义市场经济需要坚实的法治保障，而系统反映经济基础需求、建立国家基本经济秩序方面的法律，只有民法。民法典完成了社会主义市场经济体制的法律再现，把我国实行社会主义市场经济体制和加强社会主义法治建设取得的一系列重要制度成果以法典形式固定下来。尤其是民法典不仅旗帜鲜明地弘扬社会主义核心价值观，还突破了社会主义与市场经济关系的瓶颈，实现了“社会主义”与“市场经济”的有机结合，并在第206条中首次以法律形式将“按劳分配为主体、多种分配方式并存”和“社会主义市场经济体制”确立为社会主义基本经济制度，极大地丰富了基本经济制度的内涵。可见，在巩固与发展社会主义制度尤其是社会主义经济制度上，民法典担负了宪法功能。就根本任务而言，宪法指出，“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”。上述任务的完成又需以解放和发展社会生产力为前提。习近平总书记强调，“社会主义的根本任务是解放和发展社会生产力，这一点任何时候都不能动摇”。一旦从生产力角度观察，我们就会认识到民法典在实现根本任务上的基础性价值。生产力的基本要素有二：一是劳动者（人），二是生产工具和劳动对象（物）。只有这两个要素都获得有效保护且能自由结合，生产力才能充分发展。法律上，这两个要素又分别通过“人权”和“物权”得到保障，通过“合同”进行结合。换言之，民法典通过对人身关系与财产关系的调整，形成对人身权和财产权的保护，直接服务于生产力的两个基本要素，促进了生产力发展。就此而言，民法典的使命与国家的根本任务完全契合。更重要的是，国家根本任务的根本法意义不能孤立理解。与根本任务相比，国家目的才是宪法上更为根本的问题。保障公民基本权利乃是现代文明国家的共同目的，故应认为，基本权利保障内含于根本法思想之内。一旦将国家的根本任务转换为保障基本权利的目标，就能在权利保障层面对宪法与民法典进行通约。民法典的权利规范完全契合人权的整体性、人民性和发展性要求，同时，民法典还蕴含基本权利放弃、基本权利冲突、良心自由保护等宪法原理。可以说，民法典与宪法不仅目标一致，而且在两者领域中法律主体践行其“法律”的实践亦存在一致性。尤其在我国，诸如生命权、健康权、名誉权、隐私权与个人信息保护等都无法在宪法中找到明确依据，因而民法典中的生命权、健康权、名誉权、隐私权与个人信息保护等规定，就应作为宪法规范来理解。正因民法典与宪法的一致性，比较法上才会有以民法原则进行违宪审查的做法。当然，一旦将民法典视为根本法，就会面临民法典是否受宪法约束的疑问。宪法是最高法，民法典当然受其约束。实际上，欧陆民法典的一些规定就曾因违宪而被宣告无效，或是为回应宪法要求而作修改。比如，西班牙在1981年家庭法改革之前，其民法典的部分内容就被宣告无效。又如，法国民法典也通过修法摒弃了封建主义的婚姻家庭法传统，提高了妇女、儿童的地位，完成了现代化转型。然而，与之不同，依据现行宪法否定民法典的问题在我国并不存在。一方面，民法典开篇就明示其是根据宪法制定，故民法典在程序上已获宪法承认。并且，在民法典编纂过程中，全国人大宪法和法律委员会还对其中的合宪性、涉宪性问题作了专门研究和说明，这一点完全不同于欧陆传统民法。受历史局限，法、德等国的民法典不仅没有表明其是依宪法制定，且在立法过程中也很少涉及宪法问题。比如，在德国民法典的编纂过程中，与宪法的关系问题完全被搁置。另一方面，在内容上，我国民法典较宪法更具现代性，不存在对宪法价值的挑战。不难发现，男女平等、儿童保护、平等对待非婚生子女等，都已列入民法典，甚至在宪法之前就已出现在我国民事立法之中。以非婚生子女保护为例，这一问题在法国是到2002年才最终解决，而在我国，早在革命根据地时期，我党就确立了保护非婚生子女的政策，新中国成立后的婚姻法也有相同规定。事实上，在有关社会主义基本经济制度、所有权制度和公民基本权利等方面，民法典不仅落实了宪法的有关规定，还对宪法有关规定的含义予以了丰富、提升和拓展，因而在宪制层面具有一定的创新意义。就此而言，将我国民法典视为根本法并不构成对宪法的挑战。相反，在我们这样一个公权力相对强大的国家，将作为基础性法律的民法典提升到根本法地位，其实就是确认每一个人在国家中的基础性地位，这符合以人民为中心的根本立场。因此，应当认为，我国的民法典与宪法一样，都是现代国家建构中所必需的基础性法律。（三）民法典的根本法效应黄右昌先生曾谓：“根本法有二，一为宪法，一为民法，其他非宪法的附属法，即民法附属法也。”并且，受社会化思想的影响，导致“在今日，不能称宪法为公法，民法为私法，而通称二者为一种根本法可也”。这一论断对兼具公私法色彩、秉承多元价值的我国民法典尤为合适。实际上，毛泽东同志就曾将婚姻法称为“普遍性仅次于宪法的根本大法”。此后，民法通则被赞誉为中国的人权宣言。理论上也认为，“民法是一部国家最基础、最根本的重要法律”。民法典不仅继承和发展了民法通则、婚姻法等法律，而且规定了人格权尤其是一般人格权这类宪法性权利，更凸显了其根本法属性。从民事基本法律到基础性法律的转变，契合我国宪法和社会的需要，极大地提升了民法典的地位，为民法典的施行和法律体系的完善提供了重要指引。确立民法典的根本法地位后，民法典的效力就自然高于宪法以外的其他法律。当然，基础性法律的优先适用性也非绝对。若法律规定了例外条款，则基础性法律适用上的优先性会受到抑制。事实上，民法典已通过第11条和“另有规定”条款确立了特别规定的优先适用规则。然而，这并不意味着凡有与民法典不一致的特别规定，就要优先适用，否则极易使民法典的规定沦为具文。为此，一方面，应强调基础性法律的例外条款须由“法律”来规定，下位阶的法规和规章均不得为其设定特别规定。比如，民法典第178条明确规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。据此，作为行政法规的《物业管理条例》第47条和《直销管理条例》第27条中有关业主与物业使用人、直销企业与直销员承担连带责任的特别规定，就违背了前述限制，值得检讨。另一方面，即使是法律设置的特别规定，也应对其作实质性审查，即除有充分且正当理由外，不能随意设置和适用特别规定。比如，《公司法（修订草案二次审议稿）》第190条有关董事、高管责任的特别规定，就与民法典第1191条第1款相冲突，且缺乏足够充分和正当的理由，应再斟酌。尤值强调的是，这一认识对于处理民法典颁行前的特别规定尤为重要。逻辑上，若该旧的特别规定应优先适用，那么民法典理当在具体条文中明示该“特别规定”。相反，若民法典作出与旧规定不同的安排，且未明示“另有规定”，那么原则上应认为民法典有修改该旧规定的意思。比如，在法人的实际情况与登记事项不一致时，公司法第32条第3款不能被认为是民法典第65条的特别规定，而应认为民法典已修改了公司法的这一规定，从而统一适用民法典。同理，在有关格式条款的范围和效力认定上，保险法第17条也不能认为是优先于民法典第496条、第497条适用的特别规定，而应统一适用民法典。事实上，一如奥地利学者比德林斯基（Bydlinski）所言，“如果一般‘新’法涉及的是‘法典’，即当其旨在尽可能地对某一特定法律领域进行完整规制时，则大可推定（立法者有意）废止特别‘旧’法”。从民事基本法到基础性法律的转变，更意味着应将民法典作为合宪性审查的依据。人格权编在民法典中的确立，标志着当代的人格权保护实现了从民事权利范式向基本权利范式的转型。其实，不仅人格权规范具有宪法属性，其他民法规范也能为人权提供基础性保障。比如，民法典的居住权规定就同样被认为具有宪法属性。而且，在我国，还曾有过以侵权责任方式保护劳动权、以姓名权方式保护受教育权等基本权利的裁判。实际上，合宪性审查的依据绝不单指宪法规范本身，也包括宪法所蕴含的原则与精神。如前所述，民法典的立法目的和基本原则构成了实质意义上的宪法精神和原则，故将具备根本法属性的民法典作为合宪性审查的依据，亦属正当。当然，上述观点可能会遭到疑似混淆民法与宪法区别的质疑。有论者曾直言，虽然宪法与民法中有同名权利，但是同名不意味着同质。因为基本权利与民事权利所处的法律关系不同，义务人不同，权利强度不同。故民事权利和基本权利不存在互相转化的关系，民事权利不会为取得基本权利的最高效力而上升为基本权利，基本权利也不会为可以直接适用于私法领域而转化为民事权利。笔者认为，若断言基本权利与民事权利不能通约，就会得出诸如宪法上的人格权、所有权与民法的人格权、所有权势不两立的结论。这一结论不仅会破坏法律间的融贯性，为合宪性解释制造障碍，而且在理论上也不成立。因为基本权利是随着社会发展而不断发展的，当民法规定的权利成为社会之必要时，就可以上升到宪法中成为基本权利。比如，隐私权首先是作为民事权利被规定的，只是基于隐私权的重要性，才使其有了基本权利属性，并对国家设定了保护义务。可见，在基本权利体系的发展中，民事权利是其重要来源。其实，宪法的“名”与“实”并非严格对应，名义宪法的文本不能穷尽全部实质宪法，而承载实质宪法的文本也可能不以“宪法”命名。故应建立一种“吸纳技术”，从民法典中吸收具有宪法价值的内容，弥补宪法基本权利的空白，丰富和发展宪法。实际上，民事权利也存在针对国家发生效力的现实需求。民事权利虽主要针对的是民事主体，但其也可能遭受国家权力的侵害。“在私权利保护的问题上，不存在公权力机关比非公权力机关处于更优越地位的情况”，因此，民事权利必然要形成对国家的拘束。正是基于此，我国民法典通过“不得侵犯（侵害）”“不得干涉”等规范，为国家设置了对民事权利的消极保护义务。如此，民事权利就不仅能抵御私主体的侵害，也能防范国家的侵犯。习近平总书记明确要求：“各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利。”不仅如此，民法典还专门设置了国家的积极作为义务，第34条的临时照料、第277条的指导和协助、第1254条的调查等义务就是典型。尚须强调，与基本权利的第三人效力不同，民事权利原本就关涉私人，故当其上升为基本权利后，也只是强化了其对国家的效力，从而形成对立法、司法和行政的拘束，并不会损及民事权利本身。就此而言，将民法典作为合宪性审查的依据，不仅不会威胁私人自治，反而会提高权利保护的广度和强度。一旦将民法典作为合宪性审查的依据，民法典就会成为全面依法治国的重要制度载体，进而对立法、司法和行政产生重大影响。首先，在立法上，除宪法外的其他法律，都应自觉与民法典保持一致。违反民法典的法律、法规和司法解释，应予修正。比如，民法典明确了“非法人组织”的概念，但现行法中仍有大量使用“其他组织”而非“非法人组织”的情况，这无疑会引发衔接障碍，应予修正。又如，民法典第1034条强调个人信息不限于能识别个人身份的信息，也包括能识别个人活动轨迹的信息，故网络安全法第76条有关个人信息的规定应作修正。再如，商标法、反不正当竞争法中惩罚性赔偿规则的“恶意”要件与民法典第1185条规定的“故意”不一致，应予修正。法秩序的一致不仅是概念、规则的一致，更要求价值的融贯，故凡与民法典的原则、精神相悖的法律、法规，均应修正。比如，个人独资企业法第28条有关个人独资企业债务消灭的规定、产品质量法第45条关于产品责任２年诉讼时效期间的规定、海商法第267条第1款有关时效中断的规定，均明显不符合民法典的权利保护和平等原则，应予废止和修改。又如，《市场主体登记管理条例》第13条第2款不符合民法典第406条的精神，亦应修改。其次，民法典与宪法一样，也应成为相关法律的立法依据。比如，民法典有关农村集体经济组织法人、动产用益物权、住宅建设用地使用权续期等规定，就直接提出了立法要求，立法机关不仅要及时制定相关法律，还应将民法典作为其立法根据。再次，在司法上，各级司法机关应尊重民法典在权利保护、国家治理等方面的独特价值，不能延续“以刑代民”的做法，否定刑事附带民事诉讼中原告人的死亡赔偿金、伤残赔偿金和精神损害赔偿金等请求，更不能过度介入民事活动，随意将民事纠纷刑事化。最后，在行政上，各级行政机关要尊重民法典，不得随意减损民事主体的合法权益。比如，《城市房地产抵押管理办法》第37条、第49条就减损了民法典赋予民事主体的合法权益，应予修正。同时，还应将国家机关的“不作为”纳入合宪性审查的范围，推动民法典的全面施行。就此而言，在民法典施行两年多后才开始推进的房产“带押过户”，实属“迟到的正义”。而且在涉及空间权人、居住权人、担保权人、遗产管理人的登记问题时，实务中仍面临因立法与行政的“不作为”而导致的巨大障碍。比如，民法典第345条确立了建设用地使用权分层设立制度，但因缺乏相应的登记规则，空间使用权的分层设立尚难实现。又如，民法典第443条对基金份额出质作了规定，但除公司型私募基金外，我国缺乏对其他私募基金份额质押公示的规则，由此导致有限合伙财产份额的质押在实践中遭遇登记障碍，严重影响了交易安全与效率。应当说，上述问题若不上升到合宪性审查的层面，将很难及时解决。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：经典的行政行为形式理论与行政行为约束机制，能在一定程度上防止信用惩戒权的恣意扩张，但仍不足以充分约束信用惩戒。相当数量的信用惩戒措施适用了行为人责任的归责方式，具有人格归责的属性，而经典行政行为主要适用行为责任。适用了行为人责任的信用惩戒，在一定程度上超出了经典行政法机制的调控范围，应在厘清行为人责任与行为责任之关系的基础上，有针对性地对信用惩戒施以约束。行为人责任在信用惩戒中的适用，有间接适用和直接适用两种方式。间接适用行为人责任的信用惩戒，是对经典行政行为方式的革新，应当在遵循行政合法性要求的基础上，服务于更好地履行行政任务，围绕行政活动目的来设定。直接适用行为人责任的信用惩戒，应当着眼于违法预防和保护重大社会公共利益，以行为责任不足以实现违法预防之目的为前提，遵循成本效益原则来设定。关键词：社会信用体系；信用惩戒；行政处罚；行为人责任；失信目录引言一、信用惩戒对经典行政法机制的挑战二、行为人责任在信用惩戒中的适用及其类型三、行为人责任在信用惩戒中的适用边界结语引

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：在当代中国，国家政策具有权威性和灵活性，对经济社会发展具有重要意义，深刻影响着法治建设进程。立法机关将某些国家政策引入法律法规之中，目的在于满足国家和社会治理的灵活性需求。司法机关对于法律文本中的国家政策概念理解较为宽泛，大多数国家机关制定的规范性文件都可能被识别为国家政策，并被裁判文书予以援引。在社会治理范畴，国家政策的灵活运用与法的稳定性之间存在张力，有必要明确国家政策制定权的性质，厘清国家政策的内涵与外延，避免国家政策的泛化与滥用。基于法律与政策关系的历史演变，应将制定国家政策的权力限定为行政权。相应地，法律实践中的国家政策应限定为有行政权的国家机关，为实现特定公共目标而制定的、在一定时期内具有普遍指导意义且能反复适用的规范或准则，此类国家政策以规范性文件为载体，其核心内容能够对社会公众的利益产生直接或者间接的影响。关键词：国家政策；行政权；司法裁判；规范性文件；效力位阶目录引言一、对国家政策概念的已有解释二、法律实践中的国家政策概念三、对法律实践范畴中国家政策概念的重新厘定四、法律实践范畴中国家政策概念的规范展开结语引

《法学研究》2023年总目录（由前到后依次为：文章题目、作者、刊发期数、起始页码）社会主义核心价值观融入司法裁判的方法论反思/雷磊（1·3）习近平法治思想中的依规治党理论及其原创性贡献/王伟国（3·3）促进人与自然和谐共生的中国式法律协同观/张璐（3·19）习近平法治思想的数字法治观/周尚君（4·3）中国式现代化的宪法逻辑/韩大元（5·3）中国宪法体制中民主集中制的统合作用/沈寿文（6·3）个人信息国家保护义务理论的反思与重塑/李海平（1·74）数字时代的技术性正当程序：理论检视与制度构建/苏宇（1·91）国家治理视野下多元解纷机制的调整与重塑/顾培东（3·92）英美在近代中国行使治外法权主体之型化与形替/屈文生（3·205）数字公民的身份确认及权利保障/马长山（4·21）论我国宪法上的议行复合结构/杜强强（4·40）近代中国统一法律适用的实践/聂鑫（4·189）网络暴力治理的法治化转型及立法体系建构/刘艳红（5·79）司法“去地方化”改革反思/丁亮华（5·96）中国法律语境中的国家政策概念/彭中礼（6·19）信用惩戒适用行为人责任的法理及其限度/伏创宇（6·37）规制大众传播媒介的回应权：功能延续与制度发展/朱虎（1·125）我国知识产权法院的治理实效与制度逻辑/陈天昊；苏亦坡（1·179）超越所有权保留的名实之争——选择性救济路径之证成/庄加园（1·205）自然资源资产国家所有权委托代理的法律性质/汪志刚（2·136）连带债务发生明定主义之反思/张定军（2·154）许可权抑或禁止权：广播组织权的权能研究/王迁（2·172）貌离神合：家庭财产法对传统家观念的呈现/汪洋（3·112）著作权法中作品独创性的审美逻辑/王国柱（3·130）数据何以确权/王利明（4·56）夫妻债务的清偿顺序/叶名怡（4·74）文体活动自甘冒险的风险分配与范围划定/申海恩（4·93）债权多重让与的体系解释/方新军（4·206）商标法法律事实确定的语境论方法/王太平（5·114）报偿赠与论/刘勇（5·132）从民事基本法律到基础性法律：民法典地位论/黄忠（6·53）个人信息权的分析与建构/萧鑫（6·73）真正地理标志保护的实质与我国地理标志统一立法/王笑冰（6·94）禁止财务资助规则的公司法建构/皮正德（1·143）从税收法定到税收法治的实践进阶——以进一步落实税收法定原则为中心/张婉苏（1·162）信托受托人忠实义务的功能诠释与规范重塑/杨秋宇（3·149）股东溢价出资的会计表达与法律属性/郑彧（4·114）虚假陈述比例连带责任的认定模式与体系展开/邹学庚（4·131）价格行为规制的法理逻辑——基于整体价格法秩序的视角/刘凯（4·152）缺省性公司法规则的构造——基于减少交易成本和代理成本的分析/伍坚（5·152）调整个性化定价的公私法协动体系构造/冯洁语（6·116）劳动关系认定的理论澄清与规范建构/朱军（6·135）因果力比较规则的刑法理论构造/蒋太珂（1·108）论防卫人的救助义务——自由分配视角下的正当防卫与先前行为/赵雪爽（2·100）整体法秩序视野下被害人自陷风险的理论重塑/陈璇（3·168）再法典化背景下我国刑法犯罪法律后果体系的完善/刘仁文（5·171）刑法中义务冲突的界定、类型与体系定位/张小宁（5·189）防卫过当的阶层式判断规则/高巍（6·155）论刑事远程审判的制度规制/崔永存（2·118）仲裁协议主观范围理论的重构/陈杭平（2·189）拼图抑或印证：中国刑事法官事实认定的实践检视/左卫民（3·188）论我国诉讼证据审查要素及审查方法的调整改革/龙宗智（4·169）从关键证人回归必要证人：关键证人出庭作证逻辑反思/陈卫东（6·170）羁押必要性判断中的“一贯表现”证据研究/秦宗文（6·187）一致解释原则的功能及适用要件/彭岳（2·207）《巴黎协定》下国家自主贡献的双重义务模式/陈贻健（5·206）国际惯例适用规则的立法范式研究——以我国司法实践为出发点/何其生（6·206）积极应对人口老龄化的法治进路/郭春镇（1·20）养老机构人身损害赔偿责任之过错认定/徐银波（1·38）住房反向抵押的制度反思与规范构建/程威（1·55）老龄社会婚姻规则多元论/鲁晓明（2·67）个人所得税法上年龄非中性的实现——以老年人生存权益的保障为核心/汤洁茵（2·83）数据确权的误区/周汉华（2·3）数据公平利用的法理反思与制度重构/丁晓东（2·21）数字人权规范构造的体系化展开/高一飞（2·37）算法透明层次论/安晋城（2·52）数据产权的法律表达/刘文杰（3·36）数据确权：理路、方法与经济意义/熊丙万；何娟（3·54）从数据生产到数据流通：数据财产权益的双层配置方案/宁园（3·73）数字平台管制：公共性理论的反思与经济管制的适用/李剑（5·22）数字时代保护作品完整权的功能更代及存废思考/易玲（5·42）数字私力救济——基于远程控制网联物的权利实现/王琦（5·57）微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn订阅零售：全国各地邮局★

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：民主集中制蕴含着民主正当性和集中有效性双重价值目标。党的民主集中制与国家机构的民主集中制在价值诉求上有不同侧重。集中有效性价值是党的民主集中制的落脚点和归宿，党的民主集中制的运行能够补强国家机构运行的有效性。作为党的组织原则的民主集中制，塑造了镶嵌于国家机构之中的党组织，为党领导国家机构提供了组织基础。作为党的活动原则和领导机制的民主集中制，通过嵌入在国家机构之中的党组织，发挥着填补国家机关之间宪法关系空白、协调国家机关之间宪法关系、解决地方国家机关双重负责难题的重要作用。党的民主集中制和国家机构的民主集中制相互影响、相互作用，实现了依宪执政与依宪治国的衔接，塑造了中国宪法体制。关键词：民主集中制；国家机构；宪法体制；依宪执政；依宪治国目录引言一、民主集中制蕴含中国宪法体制的价值诉求二、民主集中制塑造中国宪法体制的规范类型三、民主集中制统合中国宪法体制的组织机制四、民主集中制协调国家机构运行的逻辑机理结语引

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。目录·马克思主义法学专论·沈寿文：中国宪法体制中民主集中制的统合作用（3）彭中礼：中国法律语境中的国家政策概念（19）伏创宇：信用惩戒适用行为人责任的法理及其限度（37）黄忠：从民事基本法律到基础性法律：民法典地位论（53）萧鑫：个人信息权的分析与建构（73）王笑冰：真正地理标志保护的实质与我国地理标志统一立法（94）冯洁语：调整个性化定价的公私法协动体系构造（116）朱军：劳动关系认定的理论澄清与规范建构（135）高巍：防卫过当的阶层式判断规则（155）陈卫东：从关键证人回归必要证人：关键证人出庭作证逻辑反思（170）秦宗文：羁押必要性判断中的“一贯表现”证据研究（187）何其生：国际惯例适用规则的立法范式研究——以我国司法实践为出发点（206）2024年《法学研究》论坛征稿启事（223）《法学研究》第四十五卷（2023年）总目录（224）·马克思主义法学专论·1.中国宪法体制中民主集中制的统合作用作者：沈寿文，吉林大学法学院教授内容提要：民主集中制蕴含着民主正当性和集中有效性双重价值目标。党的民主集中制与国家机构的民主集中制在价值诉求上有不同侧重。集中有效性价值是党的民主集中制的落脚点和归宿，党的民主集中制的运行能够补强国家机构运行的有效性。作为党的组织原则的民主集中制，塑造了镶嵌于国家机构之中的党组织，为党领导国家机构提供了组织基础。作为党的活动原则和领导机制的民主集中制，通过嵌入在国家机构之中的党组织，发挥着填补国家机关之间宪法关系空白、协调国家机关之间宪法关系、解决地方国家机关双重负责难题的重要作用。党的民主集中制和国家机构的民主集中制相互影响、相互作用，实现了依宪执政与依宪治国的衔接，塑造了中国宪法体制。关键词：民主集中制；国家机构；宪法体制；依宪执政；依宪治国2.中国法律语境中的国家政策概念作者：彭中礼，中南大学法学院教授内容提要：在当代中国，国家政策具有权威性和灵活性，对经济社会发展具有重要意义，深刻影响着法治建设进程。立法机关将某些国家政策引入法律法规之中，目的在于满足国家和社会治理的灵活性需求。司法机关对于法律文本中的国家政策概念理解较为宽泛，大多数国家机关制定的规范性文件都可能被识别为国家政策，并被裁判文书予以援引。在社会治理范畴，国家政策的灵活运用与法的稳定性之间存在张力，有必要明确国家政策制定权的性质，厘清国家政策的内涵与外延，避免国家政策的泛化与滥用。基于法律与政策关系的历史演变，应将制定国家政策的权力限定为行政权。相应地，法律实践中的国家政策应限定为有行政权的国家机关，为实现特定公共目标而制定的、在一定时期内具有普遍指导意义且能反复适用的规范或准则，此类国家政策以规范性文件为载体，其核心内容能够对社会公众的利益产生直接或者间接的影响。关键词：国家政策；行政权；司法裁判；规范性文件；效力位阶3.信用惩戒适用行为人责任的法理及其限度作者：伏创宇，中国社会科学院大学法学院副教授内容提要：经典的行政行为形式理论与行政行为约束机制，能在一定程度上防止信用惩戒权的恣意扩张，但仍不足以充分约束信用惩戒。相当数量的信用惩戒措施适用了行为人责任的归责方式，具有人格归责的属性，而经典行政行为主要适用行为责任。适用了行为人责任的信用惩戒，在一定程度上超出了经典行政法机制的调控范围，应在厘清行为人责任与行为责任之关系的基础上，有针对性地对信用惩戒施以约束。行为人责任在信用惩戒中的适用，有间接适用和直接适用两种方式。间接适用行为人责任的信用惩戒，是对经典行政行为方式的革新，应当在遵循行政合法性要求的基础上，服务于更好地履行行政任务，围绕行政活动目的来设定。直接适用行为人责任的信用惩戒，应当着眼于违法预防和保护重大社会公共利益，以行为责任不足以实现违法预防之目的为前提，遵循成本效益原则来设定。关键词：社会信用体系；信用惩戒；行政处罚；行为人责任；失信4.从民事基本法律到基础性法律：民法典地位论作者：黄忠，西南政法大学教授内容提要：我国现有理论多将民法典归入民事基本法律的范畴。民事基本法律的概念虽颇具中国特色，却内涵不明、效力模糊，且将民法典定位为民事基本法律会不当缩限民法典的效力范围，也不利于协调民法典与其他法律的关系，更不利于维护民法典的稳定与权威。民法典在调整对象、价值目标、法律功效、立法技术和立法过程等方面，均展现出其在整个法律体系中的基础性地位。习近平总书记关于民法典是一部“固根本、稳预期、利长远的基础性法律”的论断，既发展了法律体系理论，又深化了对民法典地位的认识，具有重要的理论原创性和实践指导性。从民事基本法律到基础性法律的地位提升，符合我国民法典的内在属性，契合宪法本旨和社会需要。作为基础性法律的民法典超越了民事基本法律的局限，在中国特色社会主义法律体系中具有根本法属性，对立法、司法和行政均有建构上和适用上的重要意义。关键词：民法典；民事基本法律；基础性法律；宪法5.个人信息权的分析与建构作者：萧鑫，中国社会科学院法学研究所助理研究员内容提要：就个人信息上是否有抽象个人信息权的问题，存在分析路径和观点的争论。采取民法传统的权利分析路径，立足解释论自下而上地分析可以发现，我国民法典、个人信息保护法针对个人信息的内容层，实际规定了三类具体权利：决定他人是否有处理权限的利用性权利、他人没有处理权限时的防御性权利和他人有合法权限时的权利。其中，前两项具体权利向上统辖于个人信息保护法第44条规定的个人信息决定权，个人信息决定权就是在利益归属描述上采取排他策略、具有相当追及效力的非典型支配权。个人信息权利体系包括指向个人信息初次分配秩序的个人信息决定权和指向个人信息交换处理秩序的知情权、携带权。关键词：个人信息权；支配权；权利束；个人信息决定权；个人信息权利体系6.真正地理标志保护的实质与我国地理标志统一立法作者：王笑冰，山东大学法学院教授内容提要：真正的地理标志是独立类型的智力成果，其本质是产品类别而非商业标记，其制度是产品保护制度而非标记保护规则。地理标志的稀缺性、非工业性和公共属性均为产品类别特性，其溢价效应、传统文化技艺保护和地方发展帮扶功能均通过产品保护实现。真正地理标志制度在名称通用化、声誉属性、保护范围以及与商标的关系等方面均遵循产品法理逻辑，在职权归口、表达形式、确权审查、执法监管乃至域外效力方面的规则机制均以产品合规性监管为核心，属于公法范畴。产品保护与标记保护在实定法中的折中调和是国际实力政治妥协的结果。不论地理标志专门保护、商标保护还是综合性立法保护，根据制度的属性导向，可分为产品保护模式、商业标记模式和混合模式。我国地理标志统一立法应采产品保护模式，在质量治理体系下把现行专门制度整合为专门法，并将地理标志从私法中剥离出来，使地理标志商标保护退出产品领域并回归商业标记制度。关键词：地理标志；原产地名称；产品保护；商标法；反不正当竞争法7.调整个性化定价的公私法协动体系构造作者：冯洁语，南京大学法学院副教授内容提要：个性化定价问题的核心是买卖合同中的定价。我国目前的研究侧重从规制角度控制经营者的行为，但这一问题事关当事人间的合同效力，需要通过公法与私法的协动解决。从现行法的安定性和法律适用角度来看，以公法和私法共同的规制目的为连接点构建公私法协动体系更为可取。调整个性化定价的公私法协动体系应以确保合同自由和实现合同正义为共同目标。如果个性化定价不违背私法中的合同形式自由，公法应当尊重私法的目标，不予介入。例外情形在于：一方面，如果个性化定价行为侵害了合同实质自由，则需要通过公法与私法上的算法解释权、缔约过失责任等制度的联动，赋予当事人摆脱合同拘束的权利；另一方面，存在一方当事人具备垄断地位或者滥用支配地位的情形时，反垄断法等对个性化定价行为进行规制自不待言，而私法亦须引入公法的规制目的，通过强制缔约进一步赋予当事人缔结更有利合同的权利。关键词：个性化定价；大数据“杀熟”；算法解释权；自动化决策拒绝权；缔约过失8.劳动关系认定的理论澄清与规范建构作者：朱军，上海交通大学凯原法学院副教授内容提要：揭示个别劳动关系认定的指导思想“为资方劳动丧失自主经营的可能”并以此为分析主线，可使诸多争议迎刃而解。从属性理论层面，人格、经济和组织三大从属性统合于劳动从属性。劳动从属性的本质是资方通过指令管理使劳动者丧失自主经营的可能，与劳动者人格无关。经济从属性应被区分为“生存依赖性”和“为资方劳动”两种类型，两者实则为劳动从属性必然导致的双重经济结果，均不必且不宜作为核心标准。“受指令约束”和“为资方劳动”的组织从属性可分别归入其他两大属性而无独立必要。应以此为指导构建劳动关系认定由主观到客观标准的规范。劳资通过合意订立劳动合同建立劳动关系，但法官应谨遵事实优先原则，以劳动从属性为客观核心标准审查实际履行为断。立足于指导思想，法官须甄选和评价所有涉及和保障指令管理的因素综合认定劳动关系。工作时间在所有管理因素中权重最高，其他约束工作履行的因素均围绕和服务于高效支配利用劳动力时间展开。关键词：劳动关系认定；丧失自主经营的可能；劳动从属性；劳动管理；工作时间9.防卫过当的阶层式判断规则作者：高巍，云南大学法学院教授内容提要：在防卫过当的认定中，一元论和二分说都存在不合理之处，应当构建阶层式的防卫过当判断规则。具体而言，可区分为递进的两个阶层分别进行判断。第一阶层为防卫过当的质的判断，即对防卫行为必要限度的判断。对必要限度的判断采取必要说，具体从有效性、最小强度手段两个方面展开。第二阶层为防卫过当的量的判断，即对刑事可罚性的判断。在区分不罚的防卫过当和可罚的防卫过当的基础上，对超过必要限度的防卫行为进行可罚性判断。只有在具有刑事可罚性时，才作为可罚的防卫过当进行刑事处罚。同时，在可罚性的判断方法上，应当把可罚性判断确定为整体性判断：一方面，“明显”与“重大损害”统一于可罚性之中；另一方面，提示“明显”和“重大损害”的事实性要素，可相互补充、相互辅助。关键词：正当防卫；防卫过当；必要限度；刑事可罚性10.从关键证人回归必要证人：关键证人出庭作证逻辑反思作者：陈卫东，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授内容提要：当下我国刑事司法实践中存在一种关键证人出庭作证逻辑，这种逻辑认为：证人并非原则上必须出庭作证，只有关键的少数证人才有必要出庭作证；关键证人的判断标准是证人出庭的不可或缺性或者不可替代性，是否属于关键证人的判断方式是法官预先审查庭前证言的证明力。关键证人出庭作证逻辑容易导致被告人对质权保障不力、虚假事实无法辨别、庭审虚化及侦查权控制失灵等问题。关键证人出庭作证逻辑的产生与司法实践中法官对证人出庭作证的消极态度、侦查中心主义、印证证明方式等有着密切关联。在我国推进以审判为中心的诉讼制度改革、加强庭审实质化的背景下，应积极通过法律解释路径，摒弃关键证人出庭作证逻辑，回归必要证人出庭作证逻辑，合理界定2018年刑事诉讼法第192条第1款的构造和内涵。关键词：以审判为中心；庭审实质化；证人出庭作证；关键证人；必要证人11.羁押必要性判断中的“一贯表现”证据研究作者：秦宗文，南京大学法学院教授内容提要：无论在理论上，还是在司法实践中，降低羁押率都有很强的正当性。逮捕的社会危险性评估是降低羁押率的最大变量，犯罪嫌疑人一贯表现的价值指向与降低羁押率的诉求有着内在契合，这为一贯表现证据在羁押必要性判断中发挥作用提供了空间。引入一贯表现有助于弱化对犯罪嫌疑人不利的社会危险性评估倾向，提高逮捕决策的社会认同度。当前在社会危险性评估中引入一贯表现证据存在诸多障碍，可考虑从以下方面予以突破：破解运用一贯表现证据的认识论困惑；降低对社会危险性评估准确性的过高期待；坚持降低羁押率的政策导向；明确一贯表现的规范地位；通过轻重分流控制需要调查一贯表现的案件量；通过证据指引和辩方的积极参与拓宽一贯表现证据的来源；以公开审查提高适用一贯表现证据的公信力等。关键词：羁押必要性；社会危险性；一贯表现；品格证据；逮捕12.国际惯例适用规则的立法范式研究——以我国司法实践为出发点作者：何其生，北京大学法学院教授内容提要：作为一种跨国法律规则，国际惯例发挥着跨国商事“自治法”的功能，被称为“第三种法律秩序”，其重要性自不待言。在我国，国际惯例最基本的立法范式是原民法通则中的补缺适用。然而，随着民法通则的废止以及民法典中相关规则的缺失，国际惯例的适用规则在我国出现了立法空白。司法实践中，国际惯例也并非仅在中国法没有规定时方能适用，还存在着当事人约定适用和直接适用等多种情形。尽管当事人约定适用在司法实践中占绝对多数，但我国现行法并没有规定当事人可以约定适用国际惯例。鉴此，国际惯例的立法范式应从传统单一范式向复合范式转变：一是将当事人意思自治确立为国际惯例适用的首要原则，不管当事人明示约定还是默示约定，国际惯例均可以成为确定权利义务的依据；二是将补缺适用列为次要原则，即中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。对于此复合范式，可适时修订涉外民事关系法律适用法，使之成为正式的国际惯例适用规则。此外，对于具有与《跟单信用证统一惯例》类似特质的国际惯例，可以采纳最高人民法院司法解释认可的模式即“UCP模式”，赋予其“法律性”，使其具有直接适用性。关键词：国际惯例；直接适用；约定适用；补缺适用；立法范式微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：网络暴力问题是新时代国家治理过程中的重大性、交叉性、领域性难题。当前我国治理网络暴力的相关法律规定内容分散且缺乏协调配合，在权责主体、制裁措施、救济方式等方面存在制度疏漏，无法有效回应对于网络暴力问题的治理需求。积极推进网络暴力治理的法治化转型及立法体系建构，是纾解我国网络暴力治理困局之关键。推动网络暴力治理的法治化转型，既要树立协同共治理念，实现多元治理主体的协同以及法律与技术的协同，也要确立系统性法治模式，充分发挥部门法的协同共治功能。在协同共治理念与系统性法治模式的指引下，应遵循领域性立法思维，制定反网络暴力法，搭建网络暴力治理的基本法律制度框架，完善网络暴力治理配套法律法规制度，构建起网络暴力治理领域的专门性立法体系，全面实现我国网络暴力治理的法治现代化转型。关键词：网络暴力；反网络暴力法；领域法；协同共治目录一、国家治理现代化视域中网络暴力治理的法治困境二、网络暴力治理的法治理念与模式三、网络暴力治理的立法体系构建结语网络技术重塑了现代生活，并在现实社会之外构建了一个虚拟网络空间。在网络技术与社会生活深度融合的过程中，各种现实社会问题和现实矛盾进入网络空间，演变成为“网络暴力”的重要源头。网络暴力是以网络为媒介，通过诽谤侮辱、煽动滋事、公开隐私等人身攻击方式，侵害他人人格权益、危害网络正常秩序的行为，它在网络空间中的公民之间产生，是虚拟化、数字化、具有群体属性、跨越双重空间的新型暴力模式。网络科技的飞速发展推动了社会的进步，也为网络暴力的泛化与蔓延提供了条件。“被撞学生妈妈因网暴坠亡”、“粉发女孩被网暴后轻生”、“河南女教师遭网暴后猝死”等恶性网络暴力事件引起了全社会的高度关注，网络暴力已然严重危害到公民的合法权益和网络空间的健康生态。中央网络安全和信息化委员会办公室（简称“中央网信办”）于2022年4月发起“清朗·网络暴力专项治理行动”，并于同年11月印发《关于切实加强网络暴力治理的通知》，要求加大网络暴力治理力度，完善网暴问题治理的长效机制。然而，立法层面的不足是网络暴力治理面临的首要困境。我国现有法律法规尚未搭建起足够完善的网络暴力治理框架，网络暴力治理的法治路径存在制度规范疏漏、法治理念滞后与制度运行不畅等弊端，导致重大网络暴力风险问题无法得到有效遏制。面对现代社会中的网络暴力治理难题，本文立足于我国网络暴力治理的法治化困境，主张应确立网络暴力治理的协同法治理念，推行适应于数字技术跨域发展的系统性法治模式，在领域法治思维的指导下制定治理网络暴力的专门性立法，并推动相关立法体系建构，以全面实现我国网络暴力治理的法治化转型。一、国家治理现代化视域中网络暴力治理的法治困境国家治理现代化追求的是良法善治之目标。将体现良法要求的公平正义价值融入国家治理体系之中，是国家治理现代化的题中应有之义。规则之治是网络暴力治理的根本遵循，网络暴力治理应该建立在系统完备的法治规范体系的基础上。要实现我国网络暴力治理的法治化转型，首先应在国家治理现代化的时代背景下，对我国网络暴力治理的法治困境及时检省。（一）网络暴力治理的法律框架存在规范疏漏面对愈加复杂的网络暴力现状，我国的网络暴力治理日渐暴露出规范供给不足的结构性问题。在我国当前的法律制度框架中，能够对网络暴力发挥治理作用的制度规范，散见于民法典、刑法、个人信息保护法、网络安全法以及相关部门规章、司法解释之中。对于网络暴力行为的规制，主要通过关联现有制度规范中对侮辱、诽谤、寻衅滋事等行为的调整间接实现。由于存在规范上的疏漏，在许多场合中，不仅无法实现对网络暴力违法犯罪行为的依法治理，也难以为受害者提供全面有效的保护。首先，现行法律主要将发生在线下的隐私侵害、侮辱、诽谤等传统不法行为作为调整对象，而没有对网络跟踪、网络恐吓、网络造谣、网络欺凌等网络暴力行为进行专门规制。虽然民法典、刑法、个人信息保护法、网络安全法等，从理论上讲都可以作为网络暴力治理的规范依据，但相关规范并未将网络暴力行为本身作为调整对象，而是通过惩治关联行为的方式附带规制网络暴力。例如，适用民法典、个人信息保护法关于隐私权、个人信息保护的规定规制网络暴力，其前提是行为人在实施网络暴力的过程中泄露了他人隐私或个人信息。这意味着，如果行为人并非以泄露隐私、个人信息等方式，而是单纯通过网络跟踪、网络造谣、网络欺凌等方式实施网络暴力，则无法适用民法典、个人信息保护法中的相关规定。针对当前理论和实务中争议较大的网络暴力参与人的规制范围问题，已有制度规范并未作出明确规定。从形式上看，网络暴力参与人都可能涉嫌侮辱、诽谤、寻衅滋事等违法甚至是犯罪行为。然而，如果对所有人都因此加以规制，容易出现“全民违法”的后果；如果限定规制范围，对于应当限定到何种程度，也需要相应的规范依据。在相关法律法规的具体适用中，受“法不责众”倾向的影响，有关部门往往只处罚网络暴力的发起者、组织者，而忽略对其他参与者的规制。当前，司法机关也意识到这种做法并不妥当。为了有效规制网络暴力，最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同起草了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》，于2023年6月9日向社会公开征求意见。该征求意见稿提出，要切实矫正“法不责众”倾向，对网络暴力的恶意发起者、组织者、推波助澜者以及屡教不改者予以重点打击。然而，在民事裁判和行政执法领域，这种“法不责众”倾向仍然存在。2023年8月3日，北京互联网法院发布了一批涉网络暴力典型案例。在其中的“刘某与孙某网络侵权责任纠纷案”中，孙某因与网络“大V”刘某存在不同观点，发私信辱骂刘某及其家人。随后，刘某在微博上公开“挂人”，将二人的私信截图、孙某个人照片及其微博账号截图等通过多条微博发布，引发许多网友评论和转发。对于发布负面评论侮辱孙某的网友，原本可追究其民事侵权责任和扰乱网络秩序的行政责任，但在司法和执法实践中，这种非发起者、非组织者实施的行为普遍被放过，本案最终也只追究了刘某微博“挂人”发起网暴的民事责任。其次，关涉网络暴力治理的法律责任条款不完整。法是一种强制秩序，有效的法应当对违反法秩序的行为附加确定的法律责任，不附法律责任的法律义务，以及不确定、不完整的法律责任，都有损法的规范效力。然而，当前与网络暴力治理相关的法律责任条款大多不完整，降低了立法的可适用性与可操作性。自2011年开始，我国形成了以中央网信办为中心的互联网立法及治理格局，中央网信办出台的部门规章及其他规范性文件，成为划定网络暴力治理中各方权责的重要依据。这些规范性文件虽然均设有“法律责任”章节或法律责任条款，但相关章节或条款的具体内容与针对一般违法行为的行政处罚别无二致，没有考虑到网络暴力治理的特殊性及其制度需求。例如，《关于切实加强网络暴力治理的通知》强调网络平台要健全网暴预警预防机制、强化对网暴当事人的保护、严防网暴信息传播扩散，但这些规定都较为空泛，没有明确网络平台是否应对网络暴力进行全流程监控，也没有规定网络平台违反相关义务应当承担何种法律责任。最后，针对网络暴力的一体化评价机制缺位。由于缺失网络暴力治理的专项法律与配套制度，现有法律体系未能完全覆盖网络暴力的治理需求，直接对适法和守法环节产生了负面影响。在当前的网络暴力治理范式中，一般需要先行分解网络暴力行为，将其拆分为侮辱攻击、网络造谣、“人肉搜索”等不同类型，然后再分别对它们进行独立评价，才能勉强实现网络暴力治理的有法可依。这种治理范式难以顾全网络暴力的所有类型。如果将碎片化的网络暴力危害行为简单直接相加，则难以展示网络暴力的整体轮廓；如果对孤立的网络暴力行为进行单独评价，则难以对行为的情节性质与危害结果予以全面评价，无法精准打击网络暴力违法犯罪行为。由于缺乏专门立法，针对网络暴力的一体化评价机制缺位，不同法律规范囿于局部治理视角，既可能因遗漏重要违法类型而形成处罚漏洞，也可能出现对同一事实的重复评价或二次处罚。网络暴力治理的配套制度不健全，也是阻碍网络暴力治理体系现代化的关键因素。目前，从前端的网络素质教育、网络暴力预警，到中端的网络暴力行为识别与监管，再到末端的网络暴力行为处置与救济，都在一定程度上存在配套立法不足的问题。网络暴力治理是涉及多元主体的系统性工程，任何环节配套立法的缺位，都会致使治理链条运转滞涩不畅，难以保证法治化治理的顺利推进。（二）网络暴力治理的法律体系矛盾当前，我国有关网络暴力治理的法律规范之间缺乏有机衔接，难以形成系统协调的网络空间治理秩序与全面有效的权利保护机制。法律体系分为内部体系与外部体系，内部体系是诸多法律规范一致认可的价值判断体系，外部体系是由实在法规范及其相互关系构成的体系。信息化发展与网络安全不可避免地会发生价值冲突，网络暴力治理的上位立法缺失也影响到法律外部体系的整合，这些都在不同程度上影响着整个网络法治秩序的统一和对网络暴力的法治治理效果。1.网络暴力治理的法律内部价值体系矛盾法律内部体系，也称为法律内部价值体系，是具有目的意义或价值标准的法律原则体系。按照法律的整全性理论，现行法律规则（准则）所构成的体系性框架，是综合考虑了国家的管理秩序、社会公共利益与公民的道德生活等形成的有机价值整体，立法者应当努力将法律的、政策的、道德的价值准则融为一体，避免法律内部价值体系出现冲突。网络暴力治理的核心价值追求，是保护公民的基本权利、维护网络空间公共秩序（网络安全价值），但同时也要兼顾信息技术发展催生的数字经济利益（信息化发展价值）。在对网络暴力的治理过程中，既要防止网络安全价值或信息化发展价值的单极扩张，也要承认网络安全与信息化发展的彼此相容。于是，网络安全与信息化发展之间的价值选择，就构成了网络暴力治理的法律内部体系矛盾。在网络空间中，安全、发展、秩序、自由等多元价值交叠互补，不同价值目标在网络暴力治理中相互竞逐。在此趋势下，试图以某种单一价值去引领网络暴力治理的方向，必然会因违背社会发展的客观规律，而无法真正地回应网络暴力治理需求。在网络技术助推国家和社会全面发展的过程中，信息化的高速发展引发了个人信息泄露、网络攻击、网络欺凌等方面的安全风险，人类在某种程度上受技术操控，以至于偏离了人的理性和目的论主体地位。在现象发生层面，网络暴力的滋生和蔓延，总体上可视为网络空间中安全价值与发展价值不协调的结果，是法律内部价值体系冲突的表现。在社会治理层面，既然网络暴力的形成源于法律内部体系矛盾，对此类社会失范行为的有效治理，首先需要对网络空间的安全与发展进行再平衡。网络暴力治理中的价值体系本身处于对立统一的辩证关系之中，安全价值与发展价值的冲突，是法律在调整网络关系的过程中经常需要面临的问题，二者的相容共存则是法律在理性衡平网络关系各方主体权利义务后的结果。2020年党的十九届五中全会审议通过《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》，提出要坚定不移建设网络强国，统筹发展和安全。为此，有必要科学确立网络暴力治理的价值理念，明确“统筹发展和安全”的网络暴力治理价值立场，避免网络安全保障与信息化发展两者之间陷入失衡格局。2.网络暴力治理的法律外部规范体系矛盾法律外部体系是法律规范的集合，也称为法律外部规范体系，其强调法秩序的统一性，要求所有的法律形式具有规范逻辑上的一致性。法律只有尽可能做到规范上的和谐一致，才不至于因为规范相互矛盾而自我推翻，才能为理性人所理解和接受，并用于规范和预测人们的行为。在网络暴力治理的规范体系层面，直接规制网络暴力的法律制度规范离散性较强，且缺乏基础性的法律制度支撑，难以形成相互联结的结构体系。根据凯尔森的规范等级理论，在一国的法秩序内部，法律应该表现为阶层有序的法律体系架构，高级规范调整着低级规范的创造，低级规范的内容根据高级规范创造而来。法律体系作为规范的等级体系，必须符合法秩序中的阶层关系。当前，网络暴力治理的法律外部规范体系主要由相关法律与下位的部门规章与规范性文件组成。其中，民法典、刑法、网络安全法、个人信息保护法等法律，只能对网络暴力进行附带调整和间接规制；下位的部门规章与规范性文件，如《网络信息内容生态治理规定》（2019）、《互联网跟帖评论服务管理规定》（2022）等，由于缺乏统一的上位法依据，在网络暴力治理中“各自为政”，对于网络暴力的概念范畴、责任主体、义务内容、责任形式等表述不一。在网络暴力治理的规范衔接层面，参与网络暴力治理的部门法之间联动不足，在体系融贯上存在阻碍。法律体系是规范的秩序体系，相同位阶的规范之间必须保持和谐融洽关系。在实体法上，不同部门法在对网络暴力的违法性评价标准上缺乏清晰界限，导致网络暴力治理的规范体系协调不畅。尤其是，受刑民不分和以刑为中心的传统法制影响，这种分散性的法治模式导致民事层面存在网络暴力治理短板，在刑事层面却出现了网络暴力治理过度现象。在程序法上，网络暴力执法的取证环节缺乏统一的标准和程序，民刑之间、行刑之间均未建立明确的程序转换机制，这也导致法律衔接适用困难，难以发挥整体性治理功能。（三）网络暴力治理的法治效能不彰当前网络暴力治理的法治效能不彰，根源在于法律规范与技术发展之间存在张力。进入数字时代以来，法律的发展经常无法与计算机网络的发展同步。当立法机关或者司法机关刚刚决定如何应对一个新产品或者新服务的时候，技术又发生了变化。网络暴力发生在虚拟化、数字化的网络空间中，是具有明显的群体属性、跨越双重空间的新型暴力模式，网络暴力相对于传统暴力的特殊性，导致传统的法律治理模式陷入失效困境。1.网络暴力治理的法律规制范围存在局限性在瞬息万变的科技社会中，法律概念的科学滞后性愈加明显。网络暴力依托于信息技术支撑的网络平台，不仅涉及多元的参与主体，也呈现出复杂的因果关系，因而网络暴力风险具有不确定性，超出了既有法律规则的应对能力。网络暴力行为呈现虚拟性与现实性相结合的特点。从行为方式来看，网络暴力是利用网络信息的传播功能对当事人实施侮辱、诽谤、攻击、谩骂等不法行为；从行为后果来看，网络暴力会给现实生活中人们的合法权益造成各种负面影响。这种虚拟性与现实性相结合的特点，会给法律上的因果关系认定造成困难，导致大量的网络暴力行为难以被纳入传统的法律规制范围。网络暴力实施者利用新技术手段，借助文字、语音、图片、视频等对受害人进行全方位侵害，具有识别难、提告难等特质，增加了网络暴力因果链条在事实上的认定难度。网络暴力事件中的因果关系大多具有间接性，难以适用传统的因果关系理论。以刑法为例，传统刑法理论重视有形暴力和有形伤害，对于以网络暴力为代表的无形暴力、无形伤害相对较为轻视。在适用传统理论判断诸如自杀等恶性后果与网络暴力之间的因果关系时，易得出否定的结论。然而，越来越多的证据与案例显示，网络暴力与精神障碍、自杀自残等恶性后果间存在切实关联。现代脑神经科学研究表明，当受害者遭受言语威胁或情感虐待时，他们的大脑产生的生理变化与遭受物理伤害时产生的生理变化是一致的，因而精神伤害也是一种身体伤害。受限于传统归责理论对精神损害的轻视，网络暴力案件中的法律因果关系很难得到认定，这不利于对被网暴者展开全方位的法律保护。网络暴力行为的特殊性还表现在参与主体的群体性上。用传统的法律规制方式应对群体性网络暴力侵权行为，很难取得理想的治理效果。当前的网络暴力现象呈现出明显的职业化、产业化趋势，“网络水军”“黑公关”“键盘侠”等，都是聚众实施不法行为的职业性个体或群体的代名词，蓄意发起、煽动滋事类的网络暴力行为亦具有极强的组织性、群体性。例如，张某某为发泄个人情绪，画了侮辱和讽刺江歌母女的漫画，并使用多个微博账号传播，其中一个账号发布的微博被转发一千五百余次，被点击浏览一千余万次。网络暴力牵涉网络空间中的海量个体，而传统法律预设的行为类型主要以单个行为主体为中心，在治理网络暴力方面难以发挥应有作用。2.网络暴力治理的法律责任缺乏威慑性与线下语言暴力的危害后果相比，网络暴力的危害后果往往更为严重。这主要体现在以下方面：（1）网络暴力造成的危害后果具有系统性。网络暴力对个人权利和社会公共秩序都具有侵害性。在个人权利层面，网络暴力既损害被害人的身心健康，也会因网络信息泄漏而危及个人财产安全。在社会与国家层面，网络暴力既荼毒互联网健康生态，也影响一国的国际形象。（2）网络暴力的危害具有持续性。网络暴力能够持续较长时间且会不断重复，尤其是针对一些公众人物，网暴的持续时间能够达到数月乃至数年，这将给被害人的情感与心理造成巨大伤害。（3）网络暴力造成的危害具有不可逆性。网络暴力因其数字属性而具有内容留痕性，施暴者可以利用网络不断扩大信息传播的受众面，并留下永久性的数字内容，使被害人所受身心摧残无法得到彻底治愈。现行法律对网络暴力行为施加的处罚整体较轻，不具有实际的震慑效果，难以发挥长期治理功效。在行政处罚中，治安管理处罚法是网络暴力治理的主要法律依据。根据该法第42条，如果网络暴力行为涉及公然侮辱他人、捏造事实诽谤他人、散布他人隐私，就应受到行政处罚。但是，即使这类网络暴力行为达到“情节较重”的程度，行政机关也仅能给予行为人10日以下的行政拘留和500元以下的顶格罚款。在刑事处罚中，针对网络暴力犯罪行为施加的刑罚同样过轻。我国现行刑法中虽有侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪等罪刑条款，但它们都是围绕传统违法犯罪的法益侵害性进行的立法设置，在追究网络暴力的刑事责任方面往往力度不够。例如，根据刑法第246条的规定，即使是严重影响被害人生活、给被害人造成重大精神损害的侮辱、诽谤行为，也只处3年以下有期徒刑或拘役；如果存在认罪认罚等其他量刑减免情节，施暴人所受刑罚将更加轻微，与其行为的法益侵害性无法匹配。二、网络暴力治理的法治理念与模式党的二十大站在全面建设社会主义现代化国家的战略高度，提出推进国家安全体系和能力现代化的关键命题，对完善社会治理体系作出重要部署，要求防控化解网络安全风险等重大风险。国家治理现代化的核心要义在于制度之治，它要求实现从法律体系向法治体系的全面转向，通过法治改革推进治理革命，进而实现从前现代向现代化的根本转型。网络暴力问题是新时代国家治理过程中的重大性、交叉性、领域性难题，必须运用现代法治思维予以应对。明确网络暴力治理的法治理念与法治模式，是推动网络暴力治理在法治轨道上有效运行的前提。（一）网络暴力治理法治理念的确立为了适应网络空间自身的技术演化规律，为网络暴力治理提供有效的法治方案，我国应积极调整网络暴力治理的法治理念，实现从分散治理向协同共治的转型，打造网络空间的良法善治。中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》要求，要完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系，打造共建共治共享的社会治理格局。我国网络安全法第7条规定“推动构建和平、安全、开放、合作的网络空间”，“建立多边、民主、透明的网络治理体系”，也表达了网络空间治理的协同共治理念。在网络暴力治理领域确立协同共治理念，一要实现多元治理主体的协同，二要促进法律规制与技术治理的协同。1.多元治理主体的协同共治网络暴力治理是一项系统性的风险治理工程，离不开广泛的民主参与和多元主体的协同共治。社会协同理论研究显示，越复杂的社会系统越需要协同，政府、社会组织与公众之间的有效协同，对复杂社会系统治理具有正面积极的作用。网络暴力风险在诸多方面迥异于传统社会的风险类型，其具有隐蔽性、虚拟性、不确定性等特点。并且，网络技术的更新、用户规模的增长和网络产业的勃兴，也使网络暴力呈现出利益驱动化、组织产业化、专业分工化与群体对立化的复杂发展态势。传统的风险管理理念，强调的是公权力的单向管控，注重以行政命令的方式解决社会矛盾，并不适应网络社会的利益格局，无法满足网络暴力治理现代化的发展需求。风险治理理念强调权力与权利的双向互动，注重市场主体的多元合作，有助于建立网络空间命运共同体。在网络暴力治理中引入风险治理理念，旨在充分激发多元主体在网络暴力治理中的作用，形成公权力与私权利有机协同的治理体系。首先，网络暴力治理需要在政府部门之间实现内部协同共治。在网络暴力治理中，监管部门发挥着核心导向作用，各个监管部门的职能配置，关系到网络暴力治理的整体功效。按照网络安全法第8条的规定，国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作，国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依法在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。网络安全治理的权力配置呈现“九龙治水”特征，这将为网络暴力监管权力运行的部门主义和碎片化埋下隐患。着眼于权力运行的功能和效率，权力应当配置给组织结构最优的职能部门。为实现最佳的治理效果，应当建立一种相互依存、功能有序的权力配置体系，使网络暴力治理监管部门在职能分工的基础上相互合作，实现功能协同。其次，网络暴力治理需要在政府与社会主体之间实现外部协同共治。在治理现代化视域下，通过整合与协调公私主体，可以实现网络规制与网络自治、国家管制与技术革新、国家利益与网络用户利益的平衡发展。目前，以多元共治模式建构网络空间秩序已逐渐成为各界的共识性主张，网络暴力治理体系同样需要政府、平台企业、社会组织、广大网民共同参与，共筑网络安全防线。具体而言，政府应当发挥统一引导功能，积极搭建网络暴力治理的宏观框架，包括明确治理的基本理念与基本方向，在整体治理政策制定、立法工作推进、行业监管中发挥主导作用。平台企业应发挥在网络暴力治理中的基础性作用。网络平台所拥有的技术架构，使其在网络暴力治理中具有天然优势。为激发网络平台的治理活力，应持续优化平台的信息监管技术，赋予并充分信任平台对网络暴力行为的处置权。在共建共治共享的社会治理格局下，网络暴力治理需要各行业各领域积极参与。行业自治是网络社会治理法治实施体系的重要内容。推动互联网行业组织形成关于网络暴力治理的行业规范公约，为各平台的协同治理工作提供可以共同参考的标准，有助于行业内部形成网络暴力治理共识并展开普遍自治。公民作为网络空间治理的主力军，应当积极参与网络暴力治理，既要全方位提升自身的网络素养，严格遵守网络行为规范，也要积极监督不良网络言行，为净化网络空间贡献力量。2.法律与技术的协同共治随着网络技术革命的发生及网络技术应用的普遍化，我国的社会形态已发生结构性变革。网络空间兼具社会性与技术性双重特质，技术自始便参与了网络空间的社会建构，技术治理也顺势成为网络暴力治理的重要手段。然而，网络技术变革也会对传统社会治理及其法律规范体系造成冲击，信息技术发展的变动性与法律规范的安定性之间也存在一定的紧张关系。正因如此，网络空间治理体系强调整体性和协同性，在网络暴力治理的过程中，应当遵循法律规制与技术治理相互协同的共治理念，协调好法律与技术的关系。其一，以技术驱动网络暴力治理范式的现代化转型。网络暴力治理需要跳出单向度的制度性治理思维，在技术辅助论理念的指引下，遵循网络技术发展规律，融入技术思维，提升网络暴力治理效能。首先，技术治理具有自主更新能力，能够形成与网络暴力风险适配度更高的治理措施。技术工具具备“跟随开发”“及时完善”的功能优势，可以与网络空间的技术架构、网络平台的功能、网络内容的传播形式等同步发展，从而更高效地应对新型网络暴力风险。其次，技术工具可以弥补法律规则的滞后性。法律规制属于“被动型”治理策略，技术防护则是“主动型”治理策略。通过发挥网络暴力治理技术在实时监测、精准研判、动态防御、常态威慑等方面的功能优势，能够提升对网络暴力风险态势的实时感知和反应能力，充分保障网络空间安全。其二，以法律制度促进网络暴力治理技术向善发展。网络暴力治理应建立在法治逻辑基础上。技术治理主要以技术编码与自治伦理为基础，与以规范为核心的法律治理方式不同，技术治理是自成体系的治理方式。技术治理具有突破制度调控的自主发展趋势，不仅直接影响网络空间治理权责的重新界定，也存在潜在的治理风险。例如，网络平台的暗箱操作与技术霸权等，直接威胁到网络暴力治理的公正性。网络暴力治理中的技术治理，仍需接受法治的规范监管。为此，必须配置完备的法律监管制度，依托法治理性明确网络技术的发展边界，确保先进的网络安全技术在法治轨道上充分发挥防治网络暴力风险的功能。（二）网络暴力治理的法治模式之选择良法善治是新时代网络暴力治理现代化的价值根基，而网络空间的良法之治主要表现为规则之治，它要求“构建完善的网络空间治理规则体系，为网络空间运行提供规则指引，为网络安全风险提供规制工具，为信息化发展提供强制保障”。为了建构中国网络暴力治理的良法善治路径，需要推动网络暴力治理的法治模式由分散性法治模式向系统性法治模式转型。“智能时代的法律秩序将与传统社会的法律秩序截然不同，要求改变传统法律观念，构建完善的法律供给机制与法律保障体系。”网络暴力是复杂社会问题在网络空间的“镜像”，网络暴力风险属于新型重点领域风险。相应地，网络暴力治理的法治模式也应适应网络技术治理跨领域、交叉性的客观规律。分散性法治模式属于碎片化的部门法治，其缺乏体系性和协同性，对于网络暴力的整体规制能力不强。系统性法治模式对应于集成化的领域法治，其强调法治的整体性与协调性，能够充分发挥立法的合力作用。为提升反网络暴力立法的治理能力，网络暴力治理宜采取系统性法治模式，即充分发挥民法、行政法与刑法治理网络暴力的协同配合功能，并在此基础上制定领域性的反网络暴力专门法。1.分散性法治模式的局限性中国目前的网络暴力治理法治格局呈现分散性，主要表现为由多个部门法共同承担反网络暴力的治理功能。分散性法治模式以部门法为基础，其优势在于，能够结合网络暴力发生的具体环节与场景作出有针对性的规定。并且，相关部门法的修正较为容易。但是，这种法治模式的缺点也十分明显。我国可用于规制网络暴力的法律规定散见于民法、行政法、刑法等部门法领域的多部法律法规、部门规章及司法解释中，这种法治资源配置带有明显的部门法主义倾向，难以产生整体性的社会治理效果，甚至会严重影响网络暴力的治理效能。首先，分散性法治模式制造了大量的重复性立法，且能够发挥实际作用的规范数量较少，多数规范被束之高阁，“立而不用”或“立而少用”，造成“法律贬值”。在我国目前的法律制度体系中，民法典、刑法、个人信息保护法、数据安全法、网络安全法，以及诸多部门规章、司法解释，都与网络暴力治理存在间接关联。这些法律法规或司法解释的数量看似很多，但在网络暴力的治理过程中，能够真正发挥作用的立法资源却较为匮乏。究其原因，一是上述法律法规或司法解释，在网络暴力规制方面存在大量的重复性规定；二是面对愈加复杂的网络暴力发展态势，各个部门法在网络暴力的调整范围、追责方式等方面衔接不畅，导致法律适用过程中矛盾与分歧频发；三是从条文具体内容上看，多数立法仅对网络暴力行为作出了禁止性规定，却没有为之匹配具体的责任条款。其次，分散性法治模式变相增加了法律系统的运行成本，导致执法部门的职责界限难以清晰划分，容易滋生法律适用的文牍主义及选择性执法。职责清晰是有效执法的重要前提。由于网络暴力间接关联了大量法律规范，而不同法律规范的执法主体各异，假如各执法主体之间缺乏协调和配合，针对网络暴力的执法就会出现权责不清的问题。由此，当国家重点打击网络暴力时，不同的执法部门可能相互竞争；当网络暴力治理进入常态化时期，执法部门之间又可能相互推诿。前一情形会造成执法资源的浪费，后一情形则会降低执法效率，二者都将影响网络暴力治理的实际效果。最后，网络暴力治理的部门法治资源分配不成比例，刑事制裁手段在整个网络暴力治理体系中占据绝对优势地位，而前置的预防性行政管理措施、相对柔和的民事制裁手段相对缺位。过度依赖刑法治理网络暴力，既不符合网络发展的技术性特质，又会带来诸多附随问题。譬如，网络暴力治理缺乏对网络空间自身的契约规制与技术规制的认识和尊重，刑罚模式等国家强制力过多干预，将导致治理机制短效等问题。在尚未完善网络暴力治理的相关前置法规定时，如果直接动用刑事立法扩大处罚范围和惩罚力度，将会陷入“只能治标，难以治本”的形式法治困局。总之，分散性法治模式固守传统治理思维，具有明显的滞后性，难以针对数字社会的新型网络暴力问题进行回应性调整，不宜作为我国网络暴力治理的法治模式。2.系统性法治模式的功能优势在重点专项领域进行专门立法，实现从分散性法治模式向系统性法治模式的转型，是法律系统复杂化背景下的科学选择。在多元化的现代社会，立法必须及时关注“社会发展的关键节点”，通过出台领域性专门立法，对信息网络、人工智能等领域的关键问题作出个性化回应。一些大陆法系国家自20世纪60年代开始就通过解法典化运动开启了这一历程。所谓解法典化，是指在法典之外，针对不同领域制定大量的特别法。这些特别法在规范内容上超越了“一法一部门”的立法格局，并以“领域”作为区分标准，对民事、行政及刑事法律规范进行一体化整合，形成针对某一类型的关系进行持久且有机调整的规范体系。这样的特别法，实质是关于某一制度或者整个事项的一般法。近年来，我国立法机关也开始反思分散性治理模式的缺陷，并对基于领域性立法的系统性法治模式作出了积极尝试。例如，2021年12月24日，全国人大常委会通过反有组织犯罪法，该法内容涉及有组织犯罪的预防和治理、涉案财产认定和处置、国际合作等多方面，对于有组织犯罪的防治发挥着一般法的功能。又如，2022年9月2日，全国人大常委会通过反电信网络诈骗法，从电信治理、金融治理、互联网治理等方面，对电信网络诈骗的防治作出专门规定，对反电信网络诈骗工作起到统领全局的重要作用。从分散性法治模式到系统性法治模式，从“一法一部门”到“一法一领域”，这种变化将带来治理效能的根本提升。在规范层面，领域性专门立法对分散性立法进行了批判性吸收，消除了同一事项被不同部门法分散规制所产生的分歧，也创造了更具适应性的新规范与新制度。例如，反有组织犯罪法设有专章，对有组织犯罪涉案财产的认定和处置作出特别规定，纠正了以往有组织犯罪涉案财产处置中的“同案不同判”现象。又如，反电信网络诈骗法设专章规定“金融治理”，明确银行在发现有电信网络诈骗风险时，有义务采取紧急止付等能够有效保护被害人财产的措施，否则需要承担相应的责任。这些富有特色的制度安排，调整的是反有组织犯罪、反电信网络诈骗工作领域的特殊事项，在以往的分散性立法中很难发展出来。领域性专门立法会更加充分地考虑本领域的特殊情况，也更有机会发展出具有创新性且富有实效的特色制度。在法律适用层面，相较于分散性立法，领域性专门立法一体整合了民法、行政法、刑法等部门中的关联法律规范，实现了领域内的法秩序高度统一，能够最大化提升特别领域的治理效能，达到“尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法的用法和民众的守法”的效果。社会治理“要更加注重联动融合、开放共治，更加注重民主法治、科技创新，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平，提高预测预警预防各类风险能力”。网络暴力属于综合性社会问题，仅靠单一部门法不足以完成法治化治理任务，需要统筹整体法秩序予以系统应对，构建一体化的网络暴力法律治理体系。面对网络暴力及其带来的负面影响，法律体系积极参与治理的重心，应调整为主动促成各部门法的有效衔接，及时转变以往网络空间治理的刑法依赖模式，实现前置的预防性法律和相对柔和的制裁手段的先行治理。网络暴力治理涉及网络空间中的矛盾预防与化解等多个方面，网络暴力犯罪只是其中危害性最大的问题，相应地，刑事法治方式也只是治理的重要手段之一。在网络暴力治理法律体系中，刑法应该作为严重性后果的保障性制裁手段。民法典、网络安全法、个人信息保护法等前置法律规范提供的治理手段，应当更加丰富、更有针对性，以促成“从事后追责转向事前预防”的模式转型。例如，“网课爆破”这种蓄意的有组织的网络暴力事件，可能造成网络空间公共秩序受损并危害公民生命健康安全，在平台监测到相关信息后，需要从法秩序的整体角度来评析网络暴力的行为性质与法益损失，通过民行刑共治来处理。系统性法治模式的重要特征在于立法的系统性。传统立法范式构造出的是泾渭分明的“一法一部门”格局，难以为跨部门法领域的网络暴力治理提供整全性规制。数字时代的立法范式强调交叉融合，其以领域性立法为导向，聚焦于重点领域的风险治理。2023年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》，明确提出要推动学科交叉融合发展，其用意也在于进一步推动领域法学的发展，构建适应数字时代技术治理规律的领域法治。在领域法治思维的指导下，国家应当制定专门的反网络暴力法，统领其他具有网络暴力治理功能的部门法规范，形成以反网络暴力法为核心的网络暴力治理立法体系。三、网络暴力治理的立法体系构建我国已经进入反网络暴力的法治治理阶段，但由于核心制度尚未形成，反网络暴力治理难以提升质效。立法是法治之基础。确立科学的立法体系，明确有效的立法路径，避免立法的无序化、低效化，是加快推进我国反网络暴力立法的前提。传统法律体系无法回应数字时代的网络暴力治理需求，为营造健康有序的网络暴力治理生态，必须统筹推进反网络暴力立法体系构建，推动网络暴力治理法治模式由分散性向系统性转型。（一）制定反网络暴力法的意义与功能制定反网络暴力法，是国家治理体系现代化视域下完善网络空间治理法律体系的重要之举，也是重构网络暴力治理法律秩序的体系根基。当前我国治理网络暴力的相关法律规定内容分散且缺乏协调配合，难以应对日趋泛滥的网络暴力问题，故应考虑推进集预防、遏制和惩治网络暴力于一体的反网络暴力法出台。由反网络暴力法针对防治网络暴力相关问题作出专门性、领域性、体系性规定，以提高反网络暴力法律规范的适用性、衔接性和可操作性。在协同共治理念与系统性法治模式的指引下，宜遵循领域性立法思维来制定反网络暴力法，以深化网络暴力治理的领域法治路径。领域法立足于对经济社会发展变化中的许多交叉联动的新兴领域和重要现实问题的关切，试图找到一条开阔的立法进路解决从传统的学科理论到社会现实应用的融通问题，其既能够对领域之外的新型社会问题保持灵活性与开放性，又能够在领域之内维持法律体系的稳定与统一。相较于部门法，领域法在结构上具备适当的开放性，能够积极适应数字时代社会关系的复杂变迁并及时作出调整。领域法采取的是一种整合性的立法路径。在立法技术上，通过把整个领域内具有共通性的法律问题以提炼公因式的方式加以规定，能够发挥概念涵摄与体系统合的功能；在立法内容上，就某个领域内的一般性制度规定，提取出一个纲领性的结构框架和原则性的法律秩序，将具体详细的法律内容交由领域内的部门法来完成，能够为领域内部门法律制度的独立发展预留足够的裁量空间，从而保证整个领域性法律体系的开放与灵活。领域内的部门法可以随着技术条件的发展与社会形势的变更，随时作出调整和应变。这样既能增强整个领域法体系的弹性，也可为领域法治革新注入社会活力。领域法是在多元复杂的法律规范的集聚基础上形成的结构稳定、体系完整的复合型法律，能够保证领域内法律系统的稳定与统一，使某个领域的法律制度不至于朝令夕改。法律的作用在于形成并维护普遍的社会秩序，法律的内容必须在一定程度上具有普遍性。领域法具有广泛的适用空间和充分的解释余地，其通过将某个领域内所有实质上相同的规范内容与调整对象统一起来，按照一定的逻辑结构和体系编排，形成了一个可以普遍适用的有机领域法整体。反网络暴力法是中国网络暴力治理迈向法治化的体系支点，属于网络暴力治理领域的基础性法律，在网络暴力治理法律体系中居于领域法地位。网络暴力问题属于网络空间中的重点风险领域，该领域所涉问题的综合复杂性与法律交叉性，决定了很难通过修改一两部法律来达到源头治理的目的。领域性立法思维要求整合相关学科的法治资源，促进各个部门法交叉融合发展，以回应网络时代的重大领域性风险问题。伴随着现代公共治理模式的崛起，“传统的法范式陷入了严重危机之中，一种与公共治理相适应的回应型法开始取而代之”。立足于回应型立法的开放性与变革性理念，为适应新时代科技高速发展的要求，网络暴力领域的立法必须以解决重大网络暴力风险问题为导向，而不是以部门法为依托。反网络暴力法作为专门应对网络暴力问题的领域法，在治理范围上具有充分的涵摄性，能够贯通网络社会与现实社会中的网络暴力问题，构建全面系统的网络暴力治理制度。基于反网络暴力法的领域法性质，网络暴力治理亦可跳出部门法的思维局限，实现横跨公私法秩序的协同治理。反网络暴力法在整个网络暴力治理领域中具有体系整合功能，可以统摄分散在各个部门法中的法律条文，整合具有关联性的具体制度，解决法律之间的协调不足和矛盾冲突问题，从而实现网络暴力治理的法治融贯统一。领域法是在部门法的基础上制定的综合性规定，具备“公私兼顾”的属性。反网络暴力法作为国家网络暴力治理领域的基本法，立足于从各个部门法中提炼出的涉及网络暴力治理的基本原则、管理体制与法律责任等纲要性内容，以基础性、专门性与特色性法律制度为框架，针对网络暴力形成更具主动性、系统性、协同性的治理理念与机制，可以统领网络暴力治理的整体法律秩序。反网络暴力法作为网络暴力治理体系的关键枢纽，将能在网络暴力治理法治体系中发挥沟通作用，其不仅是对网络安全法中具体要求的贯彻和落实，也可以强化自身与民法、刑法等部门法的衔接，系统性推进网络暴力治理的立法体系建构。（二）框架秩序：创设网络暴力治理的基本法律制度传统的网络治理法律规范体系无法有效回应新型网络暴力问题的治理需求，关键原因在于其在网络暴力治理的权责主体、制裁方式、救济措施等方面存在制度疏漏。故而，反网络暴力法应从基本概念、管理体制、治理机制、法律责任等方面，明确网络暴力治理的基本法律制度，为网络暴力治理提供系统全面的规范支撑。首先，反网络暴力法作为治理网络暴力的基本法，应将明确网络暴力的判断标准、对网络暴力内容进行科学分类分级作为首要立法重点。纵观我国立法及理论流变，关于网络暴力的界定主要存在以下观点：（1）狭义界定。这种观点认为网络暴力仅仅涵盖对被害人的中伤或直接侵害，网络侮辱、网络诽谤等属于典型的网络暴力；（2）广义界定。相较于狭义界定，这种观点将滋扰行为也纳入到网络暴力中，认为网络暴力包括各种类型的网络软暴力；（3）最广义的界定。这种观点将未被受害人所感知的行为也纳入到网络暴力的范畴。笔者认为，法律概念应具有开放性，应能适应时代的变化而不断扩大其外延，并且，网络暴力作为客观事实，其存在与否不以被害人感知为前提。因此，笔者提倡对网络暴力作最广义的界定，并以此为基础对网络暴力进行分类。当前，被各国纳入治理范围的网络暴力主要包括网络欺凌、网络诽谤侮辱、网络仇恨言论、网络跟踪、网络恐吓等类型，这些均可作为我国反网络暴力法的调整对象。其次，在管理体制上，反网络暴力法应确立政府监管、行业自律、企业规范、公民参与的协同治理体制。中央网信办的成立有助于垂直领导网络暴力治理，但由于各个监管部门的职能配置并不明确，不利于及时高效地应对风险泛在的新型网络暴力事件。如何进一步强化中央网信办在信息内容治理中的主导作用，如何使各行业主管部门形成监管合力，是反网络暴力法要着力解决的问题。基于此，有必要在反网络暴力法中细化网信部门的主导职责，明确电信、公安、文化、教育等相关部门的协助职责，制定网络暴力治理部门的权力清单和责任清单。互联网环境复杂且技术性强等特点，给政府监管带来一定困难。网络行业自律是互联网治理不可或缺的部分。政府可以引导行业协会制定网络暴力治理技术规范，将技术标准融入治理过程中，以标准化带动技术规制健康发展，提升网络暴力治理水平。网络平台是信息内容管理的第一责任主体，其不仅作为网络服务提供者或网络暴力的发生场所而存在，更应主动充当网络暴力的积极治理者之角色。反网络暴力法应进一步压实网络平台的主体责任，赋予网络平台在网络暴力治理的监测预警、信息传播扩散、当事人保护、应急处置等环节的管理职能，并严肃处罚失职失责的网络平台。网络暴力治理人人有责，公民亦应积极参与网络暴力治理。反网络暴力法可以从公民层面出发确立源头治理目标，为公民养成良好的网络文明素养、培育数字公民伦理、强化公民的法律意识和法治思维等提供条件，以促进公民严守言论自由的义务边界、规范自身网络行为。再次，在治理机制上，反网络暴力法应针对网络暴力建立预防、监测、处置、救助的全链条治理框架，形成常态化的全流程治理机制。在事前预警阶段，反网络暴力法应注重从网络信息内容审查与加强技术设置等方面来预防网络暴力行为。尤其是网络平台应确立网络暴力预警预防机制，即建立内容审核过滤机制，构建网暴技术识别模型、网络暴力应急响应机制和首发溯源机制。在过程监测阶段，反网络暴力法应明确要求监管部门和网络平台对网络暴力进行监测与识别，并及时报告、通报、公布正在发生的网络暴力行为。在事后响应阶段，反网络暴力法应确立相关网络监管部门可以对网络暴力行为采取的应急处置措施类型，并规定相关机构应对网络暴力受害人提供法律援助和社会援助，以降低网络暴力的后续影响。另外，在网络暴力治理的长效机制中，应突出对未成年人和妇女等重点人群的保护，并在反网络暴力法中设置专门的预防与应对机制。最后，有必要在反网络暴力法中设置“法律责任”专章，综合考量网络暴力行为的危害程度、施暴者的主观恶性以及社会影响等多重因素，合理配置施暴者所应承担的民事责任、行政责任和刑事责任，并理顺三者的界限与联系，构建起层次分明、轻重适当、衔接顺畅的网络暴力责任追究体系。反网络暴力法可以通过引致性条款来配置相应的法律责任，根据网络暴力行为严重程度的不同，指向各部门法针对各类违法犯罪行为规定的责任条款，实现整体法秩序的有机联动。此外，为扩大对网络暴力的法律规制范围，在刑事责任方面，建议作如下调整：适度扩大责任主体范围，对恶意发起者、组织者、推波助澜者、屡教不改者以及其他积极参与人员追究相应的刑事责任；区分核心行为与外围行为，上述人员之外的参与者可视为外围行为人，对其应优先适用非刑罚处罚措施，确保行为与责任相适应；将造成被害人自杀、自残或罹患精神疾病等作为对涉案人员从重处罚的情节。（三）系统协调：完善网络暴力治理的配套法律制度网络空间中的暴力行为深受社会环境和技术发展的复杂影响，相应地，网络暴力治理也是一项复杂的系统工程。反网络暴力法只能确立法律规制的总体框架与原则性内容，在反网络暴力法的基础上，还需要制定一系列配套制度，为执法和司法部门提供明确的规则指引。完善网络暴力治理配套法律制度的关键，是要鼓励各个职能部门和地方政府从立法执法司法守法各个维度，全方位构筑反网络暴力制度体系，形成以反网络暴力法为中心、授权性立法为辅助、配套性制度相结合的内容完备、层级分明的网络暴力治理法律规范体系。首先，建议国务院制定“网络暴力防治条例”。反网络暴力法只能针对防治网络暴力的一般性问题和重要性问题作出概括性规定，在网络暴力治理实践中，还有许多具体问题需要通过制定其他法律或制定实施细则来解决。由国务院先行制定“网络暴力防治条例”，有助于积累实践经验，为制定更高位阶的法律规范奠定基础。在具体内容上，该条例可以对网络暴力的多元共治机制、监测预防机制、干预处置机制、制裁救济机制等作出详细的制度安排，实现网络暴力治理从粗放式治理到靶向式精准治理的转变。在多元共治机制上，需要细化政府监管、网络平台协助、社会多元主体参与的机制安排。例如，可为公民参与网络暴力治理提供具体的法治渠道。在监测预防机制上，为在网络暴力形成前期做好网络信息审查与舆论监测工作，有必要建构信息分级与审查机制、网络暴力识别与预警机制，还可考虑对一些重点平台或重点人群进行动态监测。在干预处置机制上，在网络暴力行为持续期间，为避免网络暴力危害后果的扩大化，有必要及时阻止相关暴力言论，为当事人权利提供实时保护，并通过教育引导、信息公开等方法，及时澄清谣言，平息网民情绪，进行舆论引导。在制裁救济机制上，除了应当明确民事、行政、刑事等责任衔接机制，还应细化政府、学校、家庭、平台等各方面义务与责任，建构对网络暴力受害者的帮扶与救济体系。其次，加快“未成年人网络保护条例”出台进程，强化对未成年人的网络保护。常见的网络欺凌是严重的网络暴力行为，会给未成年人的身心健康带来巨大伤害，对未成年人加强保护的必要性自不待言。在网络暴力事件中，未成年人也可能是暴力实施者，其隐私和个人信息也需要受到保护。当前，网络暴力的实施主体呈现低龄化趋势，但我国现行法律法规尚未针对未成年人的网络欺凌问题作出专门规定，未明确未成年人遭受网络欺凌时监护人、学校、平台企业的强制报告义务、救助方式、救助程序、失职责任等，无法为未成年人提供较为全面、立体的保护。目前，“未成年人网络保护条例”已列入2023年度国务院立法工作计划，建议在该条例中设置“网络欺凌防治”专章，对参与未成年人网络欺凌治理的各方主体的权利（力）、职责以及常态化协作机制作出明确，尤其要建立校园网络暴力防范、干预和救济机制。例如，《关于切实加强网络暴力治理的通知》提出要“坚持最有利于未成年人的原则，优先处理涉未成年人网暴举报”，2023年7月7日中央网信办发布的《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》也在“保护机制”一章中特别强调为未成年人提供特殊、优先保护。未来的“未成年人网络保护条例”可以吸纳这些具有特色的制度安排。此外，该条例还应细化未成年人保护法第5章“网络保护”中的规范内容，在预防和规制网络暴力问题上进行有效协调，加快形成未成年人网络暴力治理领域的梯次化规范体系。最后，建议最高人民法院、最高人民检察院修订网络暴力治理相关司法解释。为促进精准打击网络暴力违法犯罪行为，司法机关可以根据实际情况适时出台司法解释。在民事司法解释方面，建议在网络暴力事件中加强对公民人格权利的保护。公民遭受网络暴力或者面临遭受网络暴力的现实危险时，其人格权利经常会受到侵害，且难以获得及时充分的救济。民法典第997条规定了人格权侵害行为禁令制度，这种高效快捷的人格权请求权的程序实现机制，能够及时制止侵害人格权的行为，避免权利人受到更为严重的侵害。因此，建议最高人民法院在制定“人格权侵害禁令司法解释”时，将网络暴力事件中公民遭受的人格权损害纳入保护范围。当行为人在网上散播严重毁损他人名誉的言论时，受害人应有权申请法院颁行禁令，要求网站采取封锁账号、屏蔽信息、断开链接等措施，以防止损害后果的扩大。在刑事司法解释方面，将造成严重危害后果的网络暴力案件纳入公诉案件范围，更有助于提升网络暴力治理的绩效。例如，“杭州女子取快递被造谣出轨案”从自诉转为公诉，在一定程度上震慑了“法不责众”的施暴者心理，有助于维护网络空间秩序。基于网络暴力愈演愈烈的态势，2023年6月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》，规定“对于网络侮辱、诽谤是否严重危害社会秩序，应当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定”。造成被害人精神失常、自杀等严重后果；随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播并引发恶意评论；侮辱、诽谤多人；多次散布或组织指使他人散布诽谤、侮辱信息等网暴情形，都有可能被认定为刑法第246条第2款规定的“严重危害社会秩序”，从而实现由自诉转为公诉。相较于2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，上述征求意见稿明显扩大了自诉转公诉的范围，加大了刑法对于网络暴力的打击力度。此外，该征求意见稿也对公安机关协助取证等问题作了规定。不过，由于“指导意见”重在指导，上述征求意见稿对于被害人提起自诉时可能面临的被告人难以确定、调查取证困难等问题，尚未给出解决方案。健康有序的网络暴力治理生态有赖系统完备的法治保障，只有在领域性立法思维的指导下制定反网络暴力法及其相关配套制度，确保立法的系统性、整体性与协调性，才能充分发挥相关法律规范的合力作用，推动中国网络暴力治理迈向法治化。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：现行宪法为推进中国式现代化提供了坚实的宪法依据、有机统一的宪法规范体系和宪法保障体系。从中华人民共和国成立初期“社会主义工业化”“四个现代化”入宪，到改革开放后“社会主义现代化建设”入宪，再到形成以“社会主义现代化强国”为核心的宪法规范体系，现代化话语贯穿于我国宪法制定、修改与实施的历史进程。宪法序言中的历史叙事和对国家目标的表达，明确了中国式现代化的规范语境。宪法正文中的基本国策规范、基本权利规范、国家机构规范等，为保障中国式现代化的推进提供了规范基础。全面实施宪法，既是中国式现代化的应有之义，也是中国式现代化的有效保障。为更好发挥宪法对中国式现代化的规范和保障作用，应认真对待宪法文本，体系性地运用宪法解释学方法，深挖宪法基础范畴与概念，建构具有历史意识、面向现代化实践的中国宪法理论体系。关键词：宪法话语；中国式现代化；宪法实施；社会主义现代化强国目录引言一、中国式现代化的宪法话语演变二、中国式现代化的宪法规范基础三、中国式现代化的宪法制度保障四、中国式现代化的宪法理论创新引

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。目录·深入学习贯彻党的二十大精神·韩大元：中国式现代化的宪法逻辑（3）·数字法学·李剑：数字平台管制：公共性理论的反思与经济管制的适用（22）易玲：数字时代保护作品完整权的功能更代及存废思考（42）王琦：数字私力救济——基于远程控制网联物的权利实现（57）刘艳红：网络暴力治理的法治化转型及立法体系建构（79）丁亮华：司法“去地方化”改革反思（96）王太平：商标法法律事实确定的语境论方法（114）刘勇：报偿赠与论（132）伍坚：缺省性公司法规则的构造——基于减少交易成本和代理成本的分析（152）刘仁文：再法典化背景下我国刑法犯罪法律后果体系的完善（171）张小宁：刑法中义务冲突的界定、类型与体系定位（189）·气候法学·陈贻健：《巴黎协定》下国家自主贡献的双重义务模式（206）·深入学习贯彻党的二十大精神·1.中国式现代化的宪法逻辑作者：韩大元，中国人民大学法学院教授内容提要：现行宪法为推进中国式现代化提供了坚实的宪法依据、有机统一的宪法规范体系和宪法保障体系。从中华人民共和国成立初期“社会主义工业化”“四个现代化”入宪，到改革开放后“社会主义现代化建设”入宪，再到形成以“社会主义现代化强国”为核心的宪法规范体系，现代化话语贯穿于我国宪法制定、修改与实施的历史进程。宪法序言中的历史叙事和对国家目标的表达，明确了中国式现代化的规范语境。宪法正文中的基本国策规范、基本权利规范、国家机构规范等，为保障中国式现代化的推进提供了规范基础。全面实施宪法，既是中国式现代化的应有之义，也是中国式现代化的有效保障。为更好发挥宪法对中国式现代化的规范和保障作用，应认真对待宪法文本，体系性地运用宪法解释学方法，深挖宪法基础范畴与概念，建构具有历史意识、面向现代化实践的中国宪法理论体系。关键词：宪法话语；中国式现代化；宪法实施；社会主义现代化强国·数字法学·2.数字平台管制：公共性理论的反思与经济管制的适用作者：李剑，上海交通大学凯原法学院教授内容提要：以公共承运人、新公用事业为代表的公共性理论希望改变反垄断法实施不力的局面，通过赋予特殊义务来强化对数字平台市场力量的约束。公共性理论历史悠久，但基本概念模糊不清，难以明确管制范围；所主张的非歧视、普遍服务等管制义务，在没有结构性剥离、价格管制、准入限制等措施的配合下，难以独立实现；基于平台服务的性质来实施管制，还会造成过度的市场干预。以自然垄断理论为内核的经济管制不仅定义清晰，而且将管制范围限定在具有自然垄断性质的平台，更适合数字平台快速发展的特点。实现数字平台的经济管制，需要借鉴传统经济管制中成熟的管制理论和实践经验，尤其要对具有自然垄断属性的平台功能进行结构性剥离，并对剥离后的自然垄断平台附加互操作义务。关键词：数字平台；公共承运人；新公用事业；经济管制；互操作义务3.数字时代保护作品完整权的功能更代及存废思考作者：易玲，中南大学法学院教授内容提要：数字技术催生了新的创作方式和传播手段，作者主体的范围逐渐扩大，新型作品类型不断涌现，集体创作模式日益兴起，作为著作人格权制度核心的保护作品完整权面临作者身份日益模糊、作品类型愈加复杂及作品共享理念不断冲击等诸多挑战。保护作品完整权最初旨在保护作者人格利益，保证传播过程中精神思想的纯正性，但创作模式的根本性变革使得以“作品体现人格”为前提假定的著作人格权理论预设越发脆弱，保护作品完整权的弱人身属性和强财产属性推动其功能流变。著作人格权制度的现代发展应更多契合财产交易的特定目的，重新审视保护作品完整权与改编权等的关系。囿于履行《伯尔尼公约》义务之要求，我国可先在司法实践中类型化分析“歪曲、篡改”作品之结果，使保护作品完整权的功能或被名誉权替代，或被改编权、复制权替代，待时机成熟时通过修法予以废除。关键词：保护作品完整权；著作人格权；名誉权；改编权4.数字私力救济——基于远程控制网联物的权利实现作者：王琦，北京航空航天大学法学院副教授内容提要：数字经济社会中物的网联化，使权利人可以通过远程控制义务人占有的网联物来督促其履行或者直接实现权利，此即数字私力救济。我国司法实践中已经出现了大量数字私力救济案件，但学理研究尚不充分。数字私力救济作为非暴力且通常基于当事人合意的自力救济手段，不但具有合法性，而且具有法政策优势，法律应当肯定其正当性并予以积极规制。物权法的规制作用体现在，占有保护规则型塑了数字私力的合法性界限。不同数字私力形态与占有保护的关系不同。“闭锁或取走型”私力构成占有侵夺，需要义务人的有效事前同意才能排除占有保护，“软件锁定型”和“云服务停止型”私力则不构成占有妨害。合同法的规制作用体现在，一方面，质量瑕疵规则会对远程控制系统的效果起到限制作用；另一方面，合同关系存续使得当事人有义务避免远程控制，为解除这种义务，操控方要么需要法定依据即抗辩权，要么需要意定依据即“数字私力条款”，对该条款的内容应当按照正当程序理念加以严格规制。关键词：远程控制；网联物；私力救济；占有保护；共同占有；格式条款5.网络暴力治理的法治化转型及立法体系建构作者：刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授内容提要：网络暴力问题是新时代国家治理过程中的重大性、交叉性、领域性难题。当前我国治理网络暴力的相关法律规定内容分散且缺乏协调配合，在权责主体、制裁措施、救济方式等方面存在制度疏漏，无法有效回应对于网络暴力问题的治理需求。积极推进网络暴力治理的法治化转型及立法体系建构，是纾解我国网络暴力治理困局之关键。推动网络暴力治理的法治化转型，既要树立协同共治理念，实现多元治理主体的协同以及法律与技术的协同，也要确立系统性法治模式，充分发挥部门法的协同共治功能。在协同共治理念与系统性法治模式的指引下，应遵循领域性立法思维，制定反网络暴力法，搭建网络暴力治理的基本法律制度框架，完善网络暴力治理配套法律法规制度，构建起网络暴力治理领域的专门性立法体系，全面实现我国网络暴力治理的法治现代化转型。关键词：网络暴力；反网络暴力法；领域法；协同共治6.司法“去地方化”改革反思作者：丁亮华，中南大学法学院特聘教授内容提要：基于“司法权是中央事权”这一论断，2013年以来的司法改革力图通过司法权的中央化来祛除司法的地方保护主义。在中央确定的两项主要改革举措中，推进省以下地方法院、检察院人财物省级统管，因受地方各级人大产生同级法院、检察院的宪制约束，以及各地方财政资源不平衡现实的影响，只能实行“有限统管”；设立跨行政区划法院、检察院，因存在宪制空间上的争议无法形成统一的认识，一直停留在试点阶段而踟蹰不前，改革路径也在司法机构创制和管辖制度调整之间来回切换。实际上，地方法院、检察院不仅具有“国家性”，而且“地方性”也是其内在基因，司法地方保护主义的产生，并非根源于法院、检察院的地方性，而在于法院、检察院行使司法权时被属地体制性地行政化。只有按照法治的要求和司法的规律，合理确定司法权在地方权力结构中的地位，法院、检察院依法独立公正行使职权，才具有可依赖的前提和基础。关键词：司法改革；省级统管；跨行政区划法院；司法管辖；司法地方保护主义7.商标法法律事实确定的语境论方法作者：王太平，华东政法大学知识产权学院教授内容提要：商标权客体的符号属性决定了商标法法律事实进而商标法具有源于符号意义的特殊不确定性。语境具有确定商标符号意义的功能，提高商标法的确定性必须运用以语境为核心的语境论方法。语境论方法是动态的、有机的，不同于静态的、机械的现有商标法符号学分析，它的自觉运用能够更全面彻底地消除商标法法律事实的不确定性，最终提高商标法的确定性。语境的性质、内容和基本要求是语境论方法的核心内容。语境论方法中的语境不是纯粹的客观物理语境，而是结合了消费者心理构造的认知语境，可以分为商品语境与非商品语境。语境论方法中的语境必须是客观的、相关的、普通的、全面的、整体的。运用语境论方法需要经过设定商标法问题、语境的识别、语境的重构及在重构语境下解决商标法问题四个步骤。关键词：语境论；商标性使用；商标显著性；多因素测试法8.报偿赠与论作者：刘勇，南京大学法学院副教授内容提要：赠与合同以其丰富的现实类型实现了市场交易之外的资源分配，在我国社会生活中具有重要意义。欧陆尤其是德国法传统上的赠与合同规范以有限赠与观为基础，辅之要式行为补强的立场。我国民法典的相关规范并未采取要式、不要式赠与的二分，仅部分继受了上述比较法来源，导致赠与合同拘束力极为薄弱，与赠与的现实价值明显龃龉。对此，应立足于我国本土的报偿赠与观，将报偿作为决定性的主观因素，基于赠与目的塑造我国法上赠与合同拘束力的解释框架，以此作为“第三次分配”的民法表达。民法典第658条中的“道德义务性质的赠与”应作为我国赠与合同的典型情形，赠与合同的普遍拘束力应概括性地承认，仅在报偿目的嗣后落空的场合赋予赠与人解除权，从而形成“诺成+非要式+目的落空的解除”的本土赠与法规范构造。关键词：赠与合同；报偿赠与；合同目的；解除权9.缺省性公司法规则的构造——基于减少交易成本和代理成本的分析作者：伍坚，华东政法大学研究生院教授内容提要：缺省性公司法规则一般由默认规则和排除路径组合而成。在默认规则的选择上，将多数公司偏好的规则设为默认可以减少交易成本，如有限责任公司股权对外转让规则应当简化为其他股东优先购买权的单一规则。如果多数默认有利于大股东或者管理层，应适用惩罚或可逆缺省标准，将不利于大股东或者管理层的规则设为默认，以减少代理成本，如股份有限公司选举董监事时的累积投票制应为默认规则。在排除路径的设置上，降低排除难度可节省交易成本，但为抑制有损部分主体利益的机会主义式偏离，需要收紧排除路径直至所有股东同意。默认规则因很难被排除而更接近于强制性规则，比起强制/缺省的简单二分法，公司法规则的刚性序列显然存在更多变化。在此二元构造之外，以赋权性规则的形式提供可以替代默认规则的备选方案，或者以时间型和事件型日落条款对偏离默认规则进行事后规制，可减少排除默认规则时的交易成本和代理成本，但法律修订型日落条款应有限适用。关键词：强制性规则；缺省性规则；默认规则；公司章程；日落条款10.再法典化背景下我国刑法犯罪法律后果体系的完善作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员内容提要：为充分发挥刑法在推进国家治理体系和治理能力现代化中的最佳效应，我国刑法需要在历次修订的基础上适时再法典化，以整合、重构现有呈碎片化状态的犯罪法律后果，从而构建一个结构科学、效能优化、机制灵活、运作顺畅的犯罪法律后果体系。具体而言，就是要构建刑罚与保安处分的二元制犯罪法律后果框架，并对保安处分的种类及其适用作出与刑罚种类及其适用相对应的规定；要扩充刑罚种类，调整主刑和附加刑的内容，完善社区刑和资格刑；要建立刑罚易科制度，扭转刑罚适用的僵化机制，使不同刑种的执行以及刑罚与保安处分的执行实现融通和互补。关键词：法典化；犯罪法律后果；刑罚；保安处分；刑罚易科11.刑法中义务冲突的界定、类型与体系定位作者：张小宁，上海政法学院上海司法研究所教授内容提要：在判断冲突义务的位阶高低时，除了所关涉的法益的质与量的比较衡量之外，将义务冲突理解为义务背后法条之间的竞合，进而细化为规则与规则的竞合、规则与原则的竞合、原则与原则的竞合，可以更好地处理冲突义务的位阶设定问题。在此基础上，可将义务冲突定位为违法或责任阻却事由；阻却违法性的义务冲突包括等阶义务冲突中对冲突义务的任意择一履行和不等阶义务冲突中选择履行高阶义务这两种情形，而阻却责任的义务冲突只有不等阶义务冲突中选择履行低阶义务这一种情形。如此的二元论处理方案，更有益于妥当处理义务冲突中的疑难案例，特别是涉及生命法益冲突的情形。关键词：义务冲突；义务位阶；法益衡量；紧急避险·气候法学·12.《巴黎协定》下国家自主贡献的双重义务模式作者：陈贻健，深圳大学法学院教授内容提要：《巴黎协定》下的国家自主贡献总体上并不构成一项缔约方义务。但为推动缔约方规范并实施其国家自主贡献，《巴黎协定》就国家自主贡献的部分事项为缔约方设定了相关义务，除此之外的其他相关义务设定则主要交由缔约方自主决定。上述义务在来源、内容、性质、约束力等方面均呈现出分化特征，由此形成了以国家自主贡献为中心的双重义务模式。该模式有利于化解国际气候合作遭遇的政治僵局，但也在运行中凸显出其内在的规范困境。相应的规范完善包括通过《巴黎协定》缔约方会议的决定对源于条约规范的相关义务进行规则补充，借助国家自主贡献的实践推动缔约方自主决定的相关义务的识别和类型化，以及强化贡献监督机制之促进性功能的有关规则。我国作为《巴黎协定》的重要推动者和积极践行者，应根据国家自主贡献双重义务模式的完善趋势和要求做好法律应对。关键词：《巴黎协定》；国家自主贡献；单方面声明；碳达峰碳中和；碳排放权交易微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：我国民法典已经确认了数据的民事权益客体属性，为数据确权提供了民事基本法层面的依据。虽然有关数据政策和地方性立法确认了数据权益，但在全国性立法层面并没有对数据确权作出回应。数据确权是数据立法需要解决的关键问题，数据确权有利于保护劳动，可激励数据生产，促进数据流通，强化数据保护。由于现有法律制度如反不正当竞争法、知识产权法、个人信息保护法等无法实现对数据的全面保护，因此数据确权立法势在必行。数据立法要在区分数据来源者和数据处理者权利的基础上，构建数据确权的双重权益结构，尊重和保护数据来源者的在先权益，确认和保护数据处理者的财产权益，包括持有权、使用权、收益权、处置权以及数据财产权遭受侵害或者妨碍时的停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权。关键词：数据确权；数据流通；双重权益结构；合理使用目录引言一、为何确权：数据确权可有效激励数据生产和流通二、依法确权：现有法律制度不能充分保护数据权益三、如何确权：构建数据的双重权益结构结语引

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：我国宪法上的议行复合结构因全国人大常委会的设立而出现，其功能在于调和国家权力的代表性与行动能力之间的张力。议行复合结构主要由两类议行关系构成：一类是全国人大与国务院的关系，一类是全国人大常委会与国务院的关系。在前一关系维度中，国务院从属于全国人大，这延续着议行合一的形式；在后一关系维度中，国务院不从属于常委会，这可谓对议行合一的超越。在议行复合结构中，全国人大作为民主正当性的源泉，分别向全国人大常委会和国务院传输民主正当性；更具行动能力的全国人大常委会与国务院则承担着日常性的立法、行政职能。我国宪法上议行复合结构的出现，丰富了民主集中制原则的理论内涵，为国务院的职权立法奠定了宪法基础。关键词：议行合一；人民代表大会制度；民主集中制；民主正当性；职权立法目录引言一、议行复合结构的形成与发展二、议行复合结构的成因三、议行复合结构的宪法意涵四、议行复合结构的理论与实践意义结语引

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：数字化生存已成为人类生活的基本属性与核心机制，数字公民身份问题由此应运而生。数字公民是自然公民的数字化身与数字表达，承载着数字公共生活中的公民身份、行动逻辑和权利义务关系。数字赋能和技术赋权的不平衡，导致数字公民遭遇机制性游离困境，这具体表现为平台构架中数字公民的边缘化、算法决策中数字公民的离场化、数字控制中数字公民的对象化、技术赋权中数字公民的失能化、技术理性中数字公民的去人化等。数字公民的机制性游离，对公民的平等自由、基本权利和民主法治价值形成了严峻挑战。消解数字公民的机制性游离，加强数字公民权利的法治化保障，维护数字社会的公平正义，需要坚持“以人为本”的数字法治原则，实现数字公民身份的合法化确认，构建包容共治的数字民主机制，提升数字公民的素养能力。关键词：数字法治；数字公民；数字政府；数字人权；数字权利目录一、数字公民的时代生成二、数字公民的机制性游离三、数字公民权利的法治化保障结语当今时代，在信息革命的推动下，自然人或个体公民日益以“数字人”或“数字公民”的新姿态呈现，自然人（公民）权利的内涵与外延也经历着深刻的数字化重塑，“数字权利”应运而生。当前，数字权利的实现正遭遇诸多困境和严峻挑战，这就需要人们像“认真对待权利”那样，凝心聚力地“认真对待数字公民权利”，将数字公民的身份确认及权利保障提上议程。一、数字公民的时代生成随着网络化、数字化、智能化技术的深度交融发展，人类社会迈进了“一切数字化、万物可计算”的数字时代，人们的生存方式和生产生活关系遭遇颠覆性重构，数字公民身份应运而生。（一）数字化生存的身份变革当下，以比特为单位的数据正迅速取代原子而成为人类社会的基本要素，“计算不再只和计算机有关，它决定我们的生存”。从形式上看，数字化生存主要是人们在数字空间工作、生活和学习的全新方式，但在本质上，数字化环境已经无处不在，它正基于解析化的感知计算、网络化的泛在关联、智能化的博弈演化，日益形成一个复杂的“虚实世界”和“信息—物理—社会”系统。于是，数字化生存不再是传统生活的简单映射，而成为人类生活的基本属性与核心机制，这必然会引发人类的主体身份变革。1.自然人的数字化信息革命改变了人们的生存方式，人们的行为越来越多地以在线方式实现，且每天都会产生大量的身份数据、关系数据、行为数据、影像数据、语音数据等，“个人信息或数据成为大数据和人工智能应用的原料，人也因此获得数字人这一全新的存在形态”。不仅数据画像、行为预测、情感计算成为一种生活常态，“身联网”也实现了体内数据与网络系统的交互处理，此时就“可以把全人类看作单一的数据处理系统，而每个个人都是里面的一个芯片”。随着新兴科技的加速迭代，脑机接口使“电子人”成为可能，数字技术成就了虚拟形象背后的“中之人”，而“元宇宙”则试图在整合现有信息技术的基础上，开发出与物理世界平行的全息数字世界，形成一个个具有互操作性的、能够进行沉浸式互动的“数字自我”。于是，“自我也相应地碎片化、分散化，只剩基于多个数据库，根据选择、便利性、相关性、可用性等激活的多个数据化的自我（或部分自我）画像，从而进一步增加了新主体环境的流动性和可塑性”。如果说，从猿到人是人类发展史上第一次重大飞跃，那么也可以说，从自然人到数字人可能是人类发展史上的第二次重大飞跃。2.社会关系的数字化伴随数字化转型的加深加快，人类社会日益呈现出万物数字化、超时空链接、智能化运行的生活状态。日常生活中的每一个体、每次社会交往、每种社会关系，都深嵌于数据分析和算法建模的数字生态之中，“任何有机体都是因为拥有获取、使用、保存和传播信息的手段才得以维系和生存”。这种现象的实质，是“对于信息圈及其居民的根本性的再本体论化”。人们的生产生活方式和社会关系，不再局限为传统工商业社会的“自然主义”模式，而是呈现出数字社会的“计算主义”模式；分类评价、数据画像、精准分析、预测引导、个性化推荐、算法决策等，深刻地改变、塑造着人们的行为和价值观，构建了社会关系中的数字身份和数字人格。3.政府的数字化数字政府是在政府信息化的基础上发展起来的，但如今数字政府建设已不再是一种工具性的技术赋能策略，而是一个机制重塑、制度重建、模式探索的升级过程。在“政府即平台、公民即用户”的变革理念和“数字机关”的机制架构之下，形成了数字化的业务流程、泛在化的公共服务、智能化的行政执法，司法机关也进行了业务流程再造、组织构架重塑和诉讼制度变革，由此实现了从“物理空间”的政府形态向“数字空间”的政府形态的总体转型。虽然“数字空间”政府并不会完全取代，更不可能消灭“物理空间”政府，但它会大大压缩以致改变传统政府的生存状态，形成数字行政、数字服务、数字公民和数字社会四个维度，并“依据公共价值的行为性、公民性、服务性和社会性”，发掘数字政府在改善治理质量方面的潜力。基此，公民权利与责任也就自然地出现在数字空间和数字生活之中，数字政府、数字机关的相对方必然是数字公民，这无疑是个重要的时代趋势。总之，无论私人生活、社会交往，还是公共领域，都在全面数字化的过程中生成着个体的数字身份。这种数字身份既可以表现为承载着民事关系的“数字人”，也可以表现为承载着公共关系的“数字公民”。数字身份的诞生对每个人的生活和权利都会产生重要影响，也将深刻塑造数字社会的新型秩序。（二）数字公民身份的理论逻辑近年来，基于数字化生存趋势、数字政府战略和民众权利保护需求，联合国、欧盟和世界主要国家都对数字公民教育、数字公民权利等议题进行了积极回应。欧盟法院还建构了欧洲数字公民身份雏形，以应对日益严峻的数字化挑战。不过，这些政策回应都立足于自然公民的基点之上，旨在让自然公民获得数字能力、促进其参与数字生活和展现数字价值，因而更多是将数字公民视作自然公民的数字化延伸，而事实上，数字公民身份具有更为复杂的人格属性和主体逻辑。1.数字公民身份的异在“镜像”在二维空间里，一个物体（或二维图形）的镜像就是该物体在某平面镜中反射出来的虚像。在福柯的异托邦理论中，镜像具有更深层的哲学隐喻，也即镜子让我在自己并不在场的地方看到了自己，这乃是一种“乌托邦”；而当镜中我的目光从虚拟空间的深处看过来时，镜中我是真实而又不真实的幻象，这就具有了乌托邦和异托邦的双重属性。这里的异托邦是一种既虚幻又真实的多元交互的他者空间。如果按这种隐喻逻辑来审视我们身处的数字生活，那么，人们每天都要穿梭于虚实同构的双重空间，都会呈现出生物/数字的“两种人性”。虚拟空间映射着人们的所想所思和日常行为，但这却是真实的数字足迹、孪生的数字“镜子”，是一个更加丰富具象的异托邦。不过，数字镜子与福柯理论中那种物理镜子的映照效果显著不同，这主要体现在以下方面：（1）不同步性，即数字足迹不因生物自我的“离场”而消失，生物自我也并不能清晰看到、知晓和掌控数字自我；（2）不一致性，即数字镜子呈现的并不是一一对称的物理映射，一个生物自我可能会有数个数字自我，他（她）们以碎片化、流动化样态异在于众多数据处理者的他者空间之中，且数字自我的清晰度、控制力高低取决于数据处理者所掌握的数据量和算力；（3）互操作性，即生物自我与数字自我密切关联并能够交互影响，如客户可以要求平台删除个人数据，平台也可以通过算法推荐引导客户；（4）外方介入性，即很多时候（如数据交易和处理利用过程中）会有多个第三方对数字自我进行数据分享、身份识别和画像挖掘，并通过信息投喂、算法控制等方式，对生物自我进行一定程度的诱导和操控。这样，就形成了一种复杂的异在交互镜像，此时的数字身份既是个体的数字映射、对应匹配，又与个体若即若离、潜行反塑。可见，数字身份并不是自然人（公民）肉眼可见、物我二分的直观映照和“僵性”随身影像，而是与自然人（公民）浑然一体、交互影响的“活性”数字化身，其实质是自然人（公民）意志、行为和关系的数字化表达。从某种意义上说，这是一场自然人或者公民身份的数字革命，人们通过受动性的数字化呈现（数字身份、数字轨迹）、主动性的数字化表达（数字行为、数字形象）和互动性的数字化交往（数字参与、数字关系）进入数字生活实践、实现数字生活价值。2.数字公民权利的两重向度数字公民是公民身份、角色和行为在数字空间中的动态映射，是物理空间中公民的孪生“副本”，是数字化的公民或公民的数字化。在数字时代，数字公民“构成公民个体的重要组成部分”，它具有两重向度。其一，数字公民是公民责、权、利的数字化呈现和延展。如今,每一个公民都有一个与其自然身份相平行、相孪生的数字身份，人们能够在虚实同构的数字社会中参与公共生活、进行数字化表达、实施数字行为、融入数字化交往等，从而习得数字能力、享有数字权利、遵守数字伦理和承担数字责任。数字公民权利比传统公民权利的范围更大、内容更丰富。特别是在数据信息、在线参与、算法决策、数字监督等领域，数字公民权利的核心在于“通过数字世界对物理世界的传导过程,实现物理世界公民身份与数字世界公民身份的同步革新和增权，赋能现实社会的智慧发展”。数字公民反映了公民身份的一体两面，代表着公民权利义务的数字样式，体现出在空间和形态上的两重性。其二，数字公民从“两方”契约论迈向了“三方主义”理论。基于平台化的社会运行模式，以往那种“政府—公民”“公权力—私权利”的二元架构，转向了“政府—平台—用户”“公权力—私权力（权利）—私权利”的三元架构，并承载着新型的数字治理关系。迅猛崛起的商业平台日渐凸显出公共基础设施属性并扮演“守门人”角色，法律法规也设定了平台的主体责任和平台内治理权力。平台“控制着数据资源的供应、分配和使用权力以及规则体系，能够主导和影响公民的行为模式”，从而成为一种具有社会权力的公共治理主体。平台的内容审查和封禁行为等，不仅仅是基于合同之约，也具有某种公法意义和后果。此时，用户权利不再简单属于私域范畴，而是添附了公域特征，故而可被视为数字公民权利的合理延展或者“准公民权利”，适用公法与私法的双重规制。3.公民理论观的时代转向在漫长的公民理论发展进程中，先后形成了“自由主义公民”“共和主义公民”“社群主义公民”“多元主义公民”等不同理论模式，但这种基于工商逻辑、物理时空观和生物人属性的界分，遭遇到了当代数字逻辑的严峻挑战。首先，数字公民身份的内在张力凸显。数字时代的一个重要特征，是在传统自然公民身份的基础上孕育孪生了数字公民身份，以适应“虚实社会”的公共生活。数字公民身份既是匿名性的，如微信昵称，也是可视性的，如数据画像、身份拼图；既是流动性的，如数字公民可以上网无界畅游，又是属人性的，如数字公民最终能够归于自然公民的国籍身份；既是多元异质的，表现为网络舆情中时常见到的价值撕裂、个体极化，又是同质强化的，表现为同者汇聚、排斥他者。这些都是各种传统公民身份理论所未曾面临的问题。其次，传统技术“为现代性提供了物质框架”，而信息技术则瓦解了这一物质框架，国家治理和社会治理也由此转换为数字治理样态。数字政府与数字公民的关系构造、行为模式、运行机制等，都需依托于平台、数据和算法，这就赋予了“公域—私域”“公权力—私权利”以新型的数字属性和数字形态，演绎着数据利用和权利保护、算法行政和数字民主、平台功能与规制逻辑等数字逻辑。这些公共的、社会的和私人的数字权力和数字权利，会随着多元化、场景化的数据确权而呈现出边界流动性。最后，工商业社会的价值核心是针对身份、财富、机会、条件等的分配正义，但进入数字时代后，数据和算法成为调配各种资源、塑造社会秩序的关键要素和重要力量，自然主义的分配正义就转向数据主义的计算正义。数据主义的计算正义需要处理的核心问题，是数据信息在何种意义、范围和程度上可以被处理利用和分析计算，又在何种价值、功能和尺度上应当予以规制、平衡和保护；其旨在厘定数据利用、算法决策和平台运行的正当性、合理性，确立数字身份、数字行为和数字关系的正义尺度，并成为处理数字政府与数字公民关系的价值原则。立足数字正义的公民理论，突破了公民身份理论的传统框架。数字正义基础上的公民观是立足数字身份和数字关系、强调数字自主和数字权利的数字主义公民观。它不同于立足个人主义、自由主义精神，强调个人权利和自由的自由主义公民观；不同于立足公民德性和共和主义精神，强调政治认同、公共参与和责任伦理的共和主义公民观；也不同于立足社群连结与文化共生价值，强调多元包容、共同体意识的社群主义公民观和多元主义公民观。综上，数字公民是自然公民的数字化身与数字表达，承载着数字公共生活中的公民身份、行动逻辑和权利义务关系。数字公民的理论重建，将为数字法治政府建设提供重要的理论支撑和价值指引。二、数字公民的机制性游离从世界范围来看，各国数字政府建设大致都经历了一个从单纯地提供信息和服务，到实质性地推动公民参与和有限互动的“数智治理”的转变。这期间，大众的数字公民身份也因获得政策和制度支持而日渐发展。然而，目前联合国和大多数国家对数字公民的支持规划多为政策性、战略性确认，而并非伦理上、制度上的确认；更多是基于对自然公民立场的感知和承认，而并非基于对数字公民属性的理解、确认和保护。这必然会使数字公民的发展遭遇一些曲折和困难，其中十分突出的就是数字公民的“机制性游离”倾向。具言之，基于数字技术应用所形成的一种生成性、持续性、系统性的潜在机制，造成了数字公民的身份减损和权利流失，加剧了自然公民与数字公民之间的异在状态，甚至使数字公民身份成为诱导和控制自然公民的技术手段与途径，而非自然公民的数字赋能延展和数字实现方式，这明显有悖于数字时代的发展要求和数字社会的秩序需要。（一）平台构架中数字公民的边缘化随着数字政府日渐成为行政主导形态，建立在启蒙精神基础上的近代行政模式也开始发生深度变革与总体转型。近代政府是在政府与公民的契约关系和政治逻辑中展开的，它要承担起保障公民的生命、财产、自由和安全等宪法义务。随着从数字政府1.0到数字政府3.0的迭代变革，数字技术开始重塑政务架构，形成新型的数字治理模式，并将政府与公民之间的政治契约转换为服务契约。与以往的政府中心主义的行政架构不同，平台型政府通过提供稳定和开放的场所，以及规则、技术、信息、服务等基础性组件，“吸引、召集、撮合、协同和监管多元主体共同合作参与公共行政”，进而为公民提供便利服务，实施敏捷治理。在此过程中，政府主要扮演中间角色，服务于双边主体。相应地，这就构建起了平台主体（政府部门）、供给主体（服务商家）、需求主体（公民用户）之间的三方关系。例如，市民在阿里云计算平台上可以像逛淘宝一样办政事，政府网站也能接受支付宝在线支付缴费等。平台型政府新模式不再把政府视为提供公共服务的“自动售货机”，而是一个为人们提供多种选择的“开放集市”，这意味着政府将从积极的干预性角色变换为消极的中立性角色。平台型政府新模式旨在消减监管层次结构，改变全能主义的管控策略，促进公民的自我表达和交往互动，增进政府与民众的良性互动，以提升政府决策的科学化和民主化水平。数字政府的建设目标包括三方面：一是政府业务的数字化，具体体现为“一网通办、一网通管、一网协同”“掌上办”“指尖办”“最多跑一次”等形式；二是行政行为的数字化，如“互联网＋”监管、穿透式监管、“双现”执法等；三是执法机关的数字化，即推动传统的“物理机关”向数字化、脱域化、无形化的方向发展，实现机关数字化运行、数字化协同等。这样，在数字政府建设进程中，就形成了公共服务提供的泛在化、政府存在的“弥散化”走向。数字政府的平台化构架带有复杂的两面性，它固然受益于技术赋能而实现了机制创新，但也带来了数字公民的边缘化、无力化等问题，而这无疑有悖于数字政府建设的价值取向。首先，在平台型政府的开发设计过程中缺少公民参与。平台型政府的设计开发，只是政府与技术公司之间发包/承包的双方合作，即便是“众包”，也无法为政府与公民提供太多的互动参与、权力共享、“联合生产”的机会。并且，政府与技术公司的合作也主要由政府控制，企业容易把政府的需求置于首位而忽视公众的需求，政企合作中还可能存在寻租等现象。其次，公民在平台型政府的议程中参与不足。平台型政府的初衷是基于服务性、中立性、双边性和数字性构造，为各主体的交互合作和创新发展提供信息与服务供给，进而开拓出利用互联网和移动程序支持公民参与的新方法。然而，这些开放性、多中心的互动，更多地存在于公共服务领域，在政治参与和数字民主方面鲜有拓展。从实践效果看，人们所期待的那种互动讨论和政策参与，尚未在政府议程中同步生成。域外的相关经验也表明，由于“缺乏实质性的制度保障以及政府的引导与激励，数据本身难以直接作用于政府与公民的联系与互动，导致公民参与形式大于内容”。最后，公民无力对数字化行政进行监督。平台型政府的数字化行政带来了更优效能，但也造成了政府公务人员与公众的隔离。基于平台的中立性、双边性、数字性，在数字化行政的过程中，可能出现官员不作为、假作为、懒作为、乱作为等问题。对此，数字公民往往处于无可奈何的境地。（二）算法决策中数字公民的离场化在“算法为王”的时代，自动化行政旨在推动行政权力运行过程的信息化、数据化和自流程化，以提高行政效率和行政精准性，减少自由裁量的人为因素，最终形成基于数据和算法的权力监督及技术控制体系。在自动化行政的算法决策中，潜在着数字公民的离场化问题，这具体表现在以下方面。其一，算法决策中的相对人缺席。自动化行政主要通过行政决策要素数据化、行政规则程序代码化、自由裁量建模化等方式，将行政决策过程转换成数据信息的计算过程，实现对“人”之决策的过程替代。表面上看，被替代的对象既包括行政执法人员，也包括行政相对人，决策过程被交付给客观、中立的算法，但在事实上，被替代的主要是相对人。因为交给算法的这套程序是在行政机关的主导下设计完成的，很少有行业专家、公民代表和其他社会主体参与其中，难以切实贯彻和嵌入权力制约原则。与此同时，算法并非绝对中立，算法黑箱、算法偏见、算法滥用、算法错误等，都是人所共知的技术风险。这就意味着，在形式合法性方面，难以保证算法决策恪守法律法规的要求；在民主过程的正当性方面，算法决策的“逻辑隐层”和“数据壁垒”将导致公众的知情权、异议权和建议权落空。其二，算法决策中的权利减损。算法行政过程是一个机制再造和制度重塑的过程，大量的行政要素和规则，会经由数据处理和算法运用被转化进入自动化决策系统。这一转换过程中，数据清洗标注、知识图谱绘制、参数设置、算法建模、训练校正、应用示范等环节，都难免受到政府规划设计的价值偏好、本位利益的影响；而对于行政原则、法律规则、自由裁量等的代码转化，也大多都是基于行政机关的立场和价值判断进行的。于是，这些算法决策系统通常会在有利于公权力运行的条件下进行目标压缩、程序简化和技术改写，进而导致行政法治和公民权利遭遇耗损和克减。其三，算法决策中的互动消解。算法决策是一种“无人干预”的自动化行政过程，它虽然提高了执法效率，但行政相对人难以面对面地见到执法者，无法及时进行陈述、申辩等互动对话，执法人员也做不到因事制宜地灵活处置，即便是行政相对人的事后陈述、申辩，也难以对抗“机器执法”。这样就产生了裁量判断、执法监督等方面的难题，有悖于数字政府建设的初始目标。其四，算法决策中的规制失衡。算法决策是一种非人为的、不可见的、闭环性的技术化操作，它已经脱离了传统行政环境，难以受到监督和控制，也难以成为复议和诉讼的对象，这必将导致行政法上的正当程序原则被悬置或掏空，救济渠道也将出现某种程度上的失灵。如果不能有效约束和规制算法决策，其“极有可能会侵蚀，甚至取代法律对行政的控制，导致所谓‘法律的统治’异化为‘算法的统治’”。算法决策中的相对人缺席、权利减损、互动消解和规制失衡，犹如一个“电子围墙”，切断了数字政府和数字公民的直接联系。数字政府的算法决策原本意欲打造出更加客观科学、精准快捷，能够全程留痕的自动化行政模式，从而把执法权力关进“数据铁笼”，实现比传统“制度铁笼”更好的权力约束效果，但其实际运行中反而形成了约束数字公民的“算法牢笼”，甚至致使数字公民被“数字决策系统锁定”。此时，人们面对的并非国家机器，而是“非个人的、不透明的算法系统”。公共生活的严重异化，无疑值得认真对待和深刻反思。（三）数字控制中数字公民的对象化数字身份的异在“镜像”使人们获得了跨越物理时空、突破生物限度的数字行动能力，也带来了数据处理者识别析出“数字人”，进而操控“生物人”的社会风险。应当说，任何时代都存在社会控制，但既往社会中的控制主要是基于制度形式和物理/生物手段，属于人们可以切身感受的即时情境。进入数字时代后，数据、信息和算法开始打破传统的秩序形式和机制构造，超越于物理性、生物性、外在性的控制方式，创造出数字性、虚实性和内在性的新型数字控制形态。这固然实现了传统社会难以想象也无法做到的敏捷治理，但也带来了严重的负面问题。1.监控采集上的对象化在当今数字社会，无论人、物、事，还是交往、关系、流程，都处于加速数字化的进程之中。面对数字机关、自动化行政和在线政务服务，社会公众都需要进行必要的身份认证、信息提供、信息交互等；交通出行、社会治安、食宿娱乐、社区治理等日常生活领域，也建立起了全场景、全天候的电子监控环境和网格化治理体系。“在我们的世界里，信息哨兵纵横交错。”政府和网络平台掌握着数据和技术的控制权，“公民和用户则是数据的生产者和依赖者”。人们成为被无感监控和数据采集的对象，既是数据生成和汇集的来源，也是信息处理和利用的基础，但人们自己却不在自己的掌控范围内。监控采集在越来越普遍、越来越日常化的同时，也具有了潜在的目标指向或者暗示功能——“通过这种监控收集的数据使我们无法不选择监控者所偏好的选项”。这样，人们渐渐习惯于采用监视者的规则来规范自己的行为并约束自己，监控采集的对象化也会日益加深加重。2.计算分析上的对象化数字时代造就的是一种“全信息”社会，生产生活和人的行为都会每时每刻生成数据，并以信息方式来呈现表达、交换利用和创造价值。这既产生了突破物理空间阻隔的“穿越性”，又可以做到计算分析的可视化。事实上，各类分析预测系统、个性化推荐系统、调度决策系统等，基本都内嵌着数据标签和数据画像流程。如果这些“画像”没有边界、不受约束，人们的身份数据、关系数据、行踪数据、财产数据、情感数据等，就会被以各种方式和途径归集在一起，成为被观察、分析和透视的特定对象，数字公民也将由此变成“可以用数字计算的人”。原本模糊难测的身份、关系、特性和行踪，经过计算分析后可以瞬间变得清晰透明，而本人却对此毫无察觉。掌握数据和算法的信息处理者，可以采取“隐身”的方式对生活中的人、事和物随时进行“技术围猎”，而具有目的理性的人则沦为了“科学技术的俘虏和数据统治的工具”。3.感知控制上的对象化在以往的社会生活中，人们主要靠社会观察、亲身体验、对话交流来感知世界、认识世界。进入数字时代后，日常生活中涌现出海量的数据和信息，让人们应接不暇、难以取舍；人们亲身体验、直面交往的比例在不断降低，远程临场、在线互动的方式日渐增多。微信、微博等渠道，成为人们获取信息、接触社会、认识世界的主要渠道，“信息投喂”现象也悄然产生。信息投喂可能是比数据偏见、数字鸿沟、算法歧视更为严峻的问题。具言之，新媒体与数字平台的信息分发已经成为一种权力行为，它通过信息过滤和个性化推送形成信息茧房，限定人们的信息可见范围、偏好角度和观察窗口；它给特定对象呈现的是一个筛选后的“片面”世界，是一个想让特定对象看到的世界，而特定对象却以为其看到的是真实完整的世界。信息投喂以技术方式悄然影响人们的体验、认识和判断，通过控制人们对世界的感知来行使权力，其实质是用“一种稳定且广泛的能力去让其他人去做那些他们从前不愿意或者做不了的事情，或者是不去做他们原本会做的事情”。例如，在美国总统大选中，脸书、推特等平台公司，利用数据画像和个性化推送操纵选民的意识和行为，英国脱欧决策过程中也发生了一场“新型政治形态革命”。凭借数据分析和算法系统，设计者能够根据其目标偏好对社会结构、权力关系等进行编码、解释和分析，然后再将结果输送回社会，从而深刻影响社会的运作方式，人们也由此变成被“感知控制”的对象。4.自动执行上的对象化以算法决策为核心的自动化运行机制，既应用在执法、司法领域，也应用在商业治理领域。当算法部分或全部替代人类，成为发出指令和进行决策的“主体”时，数据所有者、企业决策主体、劳动主体就将失去一定程度的控制权，算法决策也将演变为“算法操纵”，至少是“通过算法的控制”。例如，在“北斗掉线案”中，“自动化技术压缩了法律保护的个案正义和基本人权，排除了自由裁量、个性化和说明理由”，其间并没有行政相对人提出异议的机会，民主参与和监督机制明显缺位；早在2019年，亚马逊公司内部的AI系统就可以追踪每一名物流仓储部门员工的工作效率，然后自动生成解雇的指令；2021年，俄罗斯在线支付服务公司使用算法判定哪些员工“不敬业、效率低下”，并辞退了147名员工。在行政决策的过程中，当原来的“人—人”关系，转化成“人—机—人”关系，就很容易造成相对人的“物化”，并带来严重的负面后果。在人的主体性及其异化问题上，弗洛伊德、荣格、弗洛姆等分别分析了“无意识”“集体无意识”“社会无意识”等深层心理机制；马尔库塞则更深入地剖析了发达工业社会的单向度发展，他认为发达工业社会以表面上的“自由”剥夺了实质上的自由，使人们成为“单向度”的被驯服的公民。进入数字时代后，普通民众成为不懂技术的单一数据生产者，而政府、技术公司和平台企业则成为掌握技术的数据处理者。这些数据处理者确实能够为民众提供高效的公共服务、便捷的消费环境和沉浸式的娱乐体验，但由于数据的边界不清、权属不明、规则不足，大量的数据处理和建模计算过程不公开、不透明、不可解释，普通民众深陷“被处理者”地位和数字控制环境之中。特别是那些“提前知、提前控、全程知、全程控”的数智治理体系，以及它所具有的“望远镜”“显微镜”“雷达”等数智治理功能，置民众于无处可避的“裸奔”境地，使之成为比“单向度”公民更无力、更脆弱的“单向透明人”。更为严峻的是，一旦人们对数据处理者提供的数字化、自动化机制产生了用户的黏性依赖，社会之中就会建构起一个“没人能够逃离的电子牢笼”，并形成潜在的数字强制。由此看来，“以数据为基础的治理技术如何改变了人之为人的本质”，确实需要深度拷问。（四）技术赋权中数字公民的失能化网络化、数字化、智能化对人类的生产生活进行了全方位的数字赋能和技术赋权，打破了原来的物理时空限制，使人们获得了前所未有的远程临场能力、基于数据和算法的可视分析能力，以及精准敏捷的决策能力等。但是，该过程中也出现了数字公民的“失能”问题。1.赋能赋权的明显失衡平台是各个领域进行数字赋能的主要载体和重要渠道，商业平台可以做到“赢者通吃”，政府平台可以做到“穿透式监管”，它们都拥有巨大的赋能空间，而用户（公民）则缺少获得赋能的条件和机会。与此同时，信息革命改变了工商业社会的秩序构造，释放出巨大的虚拟空间“飞地”和数字发展红利，形成了一种技术赋权。公民虽然是这种技术赋权的受益者，能够享受便捷高效的数字生活，获得网络访问权、数据携带权、虚拟财产权等，但很难有机会参与到数据处理和算法决策的过程中。无论在数字赋能，还是技术赋权的过程中，相对于作为数据处理者和算法掌控者的平台企业和数字政府而言，公民个人都是明显弱势的一方。2.数字鸿沟的多维呈现数字鸿沟并不仅仅是老龄群体可能遭遇的问题，理解和接受能力较强的社会群体也有可能遭遇数字鸿沟。数字鸿沟也不仅仅意味着不会操作数字设备、不熟悉数字途径和方法，它还包括生存能力、公共参与能力等受限。数字发展不平衡可能导致出现年龄鸿沟，也可能导致出现阶层鸿沟、地域鸿沟甚至国别鸿沟。赋能赋权不平衡可能导致数字生存鸿沟、数字参与鸿沟、数字发展鸿沟等的产生。例如，智能机器人替代人类劳动可能引发大量失业，甚至形成“无用阶级”和“数字弃民”；在数字技术越来越先进、基础设施越来越齐全、参与方法越来越多的数字治理过程中，实质性的深层政民互动、合作治理却并不多见。总之，数字赋能、技术赋权的失衡，可能对数字民主参与和数字公民权利带来方方面面的实质性负面影响。3.数字公民的“失能”风险公民身份和公民权利是现代法律体系构架下的制度安排。权利能力和行为能力是人们进入社会生活的前提条件和基本保障，它们反映着人的生物属性。如今，人们在生物属性之外又获得了数字属性，参与社会生活的条件和环境也发生了深刻变化。尤其是数字生存鸿沟、参与鸿沟、发展鸿沟等的出现，使人们原有的权利能力和行为能力受到严重侵蚀，如果缺乏新的数字能力，公民的权利能力和行为能力就不足以应对和解决数字社会中的生活参与和生存发展问题。这种“失能”并非由人的生物属性不足所致，而是由技术赋能赋权失衡带来的数字属性欠缺所引发。正因如此，联合国和许多国家相继提出旨在提升公民数字素养的项目规划，我国也适时提出了“提升全民数字素养”的战略任务，致力于培养公民的“第三种能力”，强化公民的数字公共参与，使其有能力共享数字发展红利。（五）技术理性中数字公民的去人化近代以来，人们相信科学、崇尚民主，技术理性成为现代性发展的根本动力之一。然而，技术理性的过度膨胀也引发了异化现象。数字化发展趋势表明，AI系统有可能替代大量的人类体力劳动，算法决策也会替代相当部分的初级脑力劳动。此种“机器替代”还只是简单的、直观的“去人化”，其实质是一种生产生活的自动化，而深层的、值得警醒的去人化，则是计算逻辑和技术理性的泛化。浪漫主义的技术观，包括技术中立论、技术至上论、技术万能论等，认为机器会从发挥对人类的增强、辅助作用，逐渐演化为发挥认知主体的作用，即机器将从“认识论的边缘”逐渐走入认识论的中心。还有一些思潮，展望和期待着人工智能超越人类的“奇点”的来临。这些观念在无形中抽离了价值判断，忽视了人类伦理。技术工具主义、技术实用主义、技术功利主义等倾向，过于相信和依赖数字技术手段来解决问题，造成了数字技术的滥用、误用和恶用。从日常生活的智能化到情感计算的“读心术”，从个性化推荐服务到“电子围栏”和“数字截访”，那些防不胜防的数据收集、没有节制的数据画像、贪婪逐利的信息茧房、高度泛化的监控预测和预警处置等，不仅“增加了个人隐私和公共部门信息泄露的风险，也恶化了社会治理的碎片化问题”。在数字时代，人类世界植入了计算机逻辑，它能够做到高效、客观、精准，但这毕竟只是“一种无须满足任何更多的条件即可生成‘是’与‘否’的二元选项的机器”。如果电子交警“识别违章”即开罚单而不管违章是否为了避让更大的危险，人们就难以感受到人间的温度。一旦把所有领域的所有问题都尽量交给机器来处理，就会出现一种“互相按对方的按钮”的机械环境。为此，联合国教科文组织、欧盟等的相关文件或法案均提出倡议，在涉及人类生命、自由、人权等核心生活领域，应该设置人与人的互动环境，至少在算法决策和机器处理过程中要有人类监督。数字公民的机制性游离，对公民的平等自由、基本权利和民主法治价值形成了严峻挑战。客观来看，它是全球数字化转型中的一种普遍现象，是迈进数字社会进程中因利益格局重建而引发的系统性挑战。进言之，其根本上乃是数字化转型中数字技术发展不平衡、数字利益不对称、数字权利边界不清晰的必然结果，是数字法治建设尚不成熟、尚不完善的副产品。因此，数字公民的机制性游离在总体上属于前进中、发展中的问题，需要通过更深入地推进数字法治来加以解决。三、数字公民权利的法治化保障为了有效应对平台垄断、数字鸿沟、数据滥用、算法歧视等问题，全球数字治理发生了从“保护性豁免”到“监管控制”的重要转向，并致力于实现包容普惠、社会公平和保障民生的数字发展目标。这要求积极推进数字法治建设，消解数字公民的机制性游离，实现包容发展和数字正义。（一）坚守“以人为本”的数字法治原则现代法治的主要目标在于控制权力和保障自由。维护人的价值与尊严是现代法治的主导精神和优良传统。进入数字时代后，数据和算法方面的优势者可以凭借数据画像、计算分析、隐性干预等方式，穿透物理空间围墙、突破生物人的心理屏障，甚至可以进行情感计算。此时，更需捍卫人的价值与尊严，更好地控制数字权力、保障数字自由、实现共享发展，而这一切的重心就在于有效扼制权力技术化、技术权力化、资本技术化的滥用，确认和保护数字公民权利，构建引导科技向善的数字法治秩序。为应对全球数字化转型给数字公民权利带来的挑战，联合国开发计划署发布的《2022—2025年数字战略》明确指出，“人权将成为开发计划署数字化方法的核心”，不希望有任何国家、组织和群体掉队。此外，欧盟委员会、欧洲议会等共同签署的《欧洲数字权利和原则宣言》、美国白宫发布的《人工智能权利法案蓝图——让自动化系统为美国人民服务》等，也重申数字化转型不应导致权利倒退，强调要营造公平的数字环境，实现算法和人工智能系统互动中的自由选择，促进数字公共空间的公民参与，确保个人对数据的控制，保障个人隐私等。这些都是在主张“以人为本”的数字治理原则，也都是维护数字公民权利的重要举措。在我国，《新一代人工智能伦理规范》《互联网信息服务算法推荐管理规定》《关于加强科技伦理治理的意见》等行业规范或法规规章都明确要求，科技创新要伦理先行、增进人类福祉、尊重生命权利，要坚持公平公正、公开透明、正确行权用权，禁止权力不当行使对自然人、法人和其他组织合法权益造成侵害。这其中无疑蕴含着以人为本、科技向善、尊重权利的数字治理理念。可见，确立和贯彻以人为本的数字法治原则，已成为保障数字公民权利的基本前提，它具体包括以下几方面要求。其一，坚持人本主义和以人民为中心的基本立场，对数字政府与数字公民、社会权力与公民权利，以及数字公民之间的数字权益进行有效平衡保障，按照比例原则最大限度地把数字发展红利转化成数字公民权利，克服平台构架中数字公民的边缘化、算法决策中数字公民的离场化、数字控制中数字公民的对象化、技术赋权中数字公民的失能化、技术理性中数字公民的去人化等问题和风险，建立起包容共享的数字治理秩序。其二，有效扼制技术主义、工具主义、形式主义的数字发展观，积极倡导科技向善和良法善治，确保数字政府、数字平台和技术公司等在数字治理中正确地行权用权，杜绝凭借技术方式扩张权力、逃逸规制和贪婪逐利，避免数据和算法的误用、滥用和恶用。其三，坚持推行人类“最终责任制”和“人类监督”机制。联合国《人工智能伦理问题建议书》明确提出，“人工智能系统永远无法取代人类的最终责任和问责”，“在所涉决定具有不可逆转或难以逆转的影响或者在涉及生死抉择的情况下，应由人类作出最终决定”；司法人工智能系统则应确保“对人工智能系统的开发和使用值得信赖、以公共利益为导向且以人为本”。其四，框定数字技术的应用边界。“不是所有可以计算的东西都重要，也不是所有重要的东西都可以被计算”，诸如把数据和算法看成是“望远镜”“显微镜”“雷达”，执法、司法、监察过程中的“业务数据化、数据业务化”，以及没有节制的数据画像、风险预测、分析计算等，将穿透人性的最后防御，引发数据处理者之间的数据战争，最终必将危及社会秩序的底线。只有维护最低的“人性保留”领域和数字人权，才能真正做到以人民为中心和以人为本，数字公民权利才能得到应有的尊重和保护，进而营造数字文明生态，构建数字法治秩序。（二）实现数字公民身份的合法化确认数字公民的法律地位，保障数字公民的基本权利和数字人权，无疑是防止数字公民权利流失、抑制数字公民权利萎缩的重要屏障。1.数字公民身份的合法化数字化转型进程表明，“技术正在创造一个民主化的星球。在这个星球上，拥有合法数字身份是一项基本权利”。然而，这一过程不仅涉及法律，也涉及伦理和技术，其具体包括法律上的规范确认、伦理上的正当性证立和技术上的可信认证等环节。首先，尽管理论界有针对“电子人”“虚拟人”“数字人”“数字人格”等的各种学理证立，联合国教科文组织以及美国、加拿大、新西兰等国家的相应机构也着力于有关“数字公民”的倡导、教育和研究，但鲜有对数字公民法律地位和权利义务的设定和安排。在我国，《国务院关于在线政务服务的若干规定》《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》《互联网信息服务深度合成管理规定》等，对全国统一身份认证系统、统一社会信用代码、电子印章、电子证照等提出了原则要求，但同样缺少对数字公民身份的实质性制度确认，这将严重制约数字公民权利的现实保障。当前，各国亟需在公法上对数字公民身份、在私法上对数字人格权进行制度确认，并设定相应的权利义务，为数字权利保障奠定法治基础。我国可通过修改居民身份证法，拓展宪法上的公民涵义，从法律规范和宪法制度上确认数字公民的合法身份和法律地位。其次，公民身份和公民权利要深入人心并获得社会认同，离不开伦理价值的驱动和支撑。因此，有必要对生活空间中虚实同构的公民身份、“生物—数字”双重属性的主体价值、人机交互场景下的行为逻辑等进行正当性阐释、伦理证立和价值构建，从而为数字公民奠定正当性基础，把流动多变的“数字人”塑造成理性负责的数字公民。网络空间具有多元扁平、匿名表达、个性自由等特征，如果缺少道德底线和公民伦理约束，很容易滋生和放大“网络民粹主义”，各种网络暴力、网络诈骗等违法犯罪问题也会随之而来。为保障数字公民权利，必须及时构建数字公民伦理，规范网络空间秩序，塑造数字文明生态。最后，在数字空间里，人们会根据自身喜好设计多个形象迥异的账号或身份，并进行自由互动和数字表达，一个可信、统一的数字公民身份认证系统，既是数字政府、数字公民、商业平台之间建立关系的重要条件，也是数字公民以可信身份进入数字空间自主操作的基本保障。数字公民身份认证系统属于数字空间秩序的重要基础设施。网络安全法、个人信息保护法均对可信身份认证作出了规定，而公安部等部门也推出了国家“互联网+”可信身份认证平台。2022年8月，一套分布式数字身份管理体系——“长安身份通”正式启动并进入实施阶段，数字公民身份的合法化也获得了可靠的技术支撑。2.数字公民权利的有效保障数字公民的机制性游离，在根本上是数字化转型过程中数字技术发展不平衡、数字利益不对称、数字权利边界不清晰的必然结果。“数字霸权，正成为影响社会治理的一个重要问题”，控制数字权力、保护数字权利成为数字治理的一项重要任务。对此，一是应积极构建数字平台（包括政府平台和商业平台）管理制度，对平台与用户（公民）的权利义务作出公正合理的安排，对数字公民身份和权利予以有效确认和保障，特别是应基于数字公民的二重性来维护其权利，包括无特别法律规定的条件下不受数据识别分析的权利，以及非实名的表达权、参与权、建议权等。二是应积极构建数字法律制度体系和行业自律规范，在公共数据、企业数据、个人数据的分类分级确权授权基础上，强化对公民数据权利、数字公民身份的有效确认和保护。三是积极探索自动化决策的救济制度，赋予公民对数字系统的特定决策、评估预测等提出质疑的权利，并适时激活和拓展相关司法机制，建立以司法上的算法审计为核心，以对行政机关的检察建议、头部企业合规建设和支持起诉为基础的司法救济渠道。四是基于商业平台的“守门人”角色和其具有的公共属性，对商业平台采取私法为主、公法为辅的双重规制方式，对公民的数字权利扩大保护范围、加强保护力度。3.尊重和保护数字人权“数字化生存”是前三代人权所难以涵盖和充分保护的，为了抑制数字控制和技术理性引发的各种不良后果，必须积极承认和确认数字人权，维持自动化决策过程中的人文关怀和人性温度，让技术的发展服务于人的发展，维护人的尊严和价值。政府要积极承担起数字人权的保护义务和时代责任，避免网格化治理、数智治理过程中的权力技术化、技术权力化，也要防止“AI监视”泛滥而使人工具化、对象化。商业平台作为“守门人”和准公权力（私权力）主体，不仅在国家治理平台的过程中有协同政府保护人权的责任，也应在其自身的内部治理过程中承担必要的人权保护义务。总之，无论政府、商业平台还是技术公司，都应遵守和践行联合国《人工智能伦理问题建议书》提出的“新技术应为倡导、捍卫和行使人权提供新手段，而不是侵犯人权”这一国际伦理准则，切实尊重和保护人们的数字生存权、数字自由权、数字人格权等基本人权。（三）构建包容共治的数字民主机制在线生活是数字时代的一种常态。在“厅堂议事”的传统民主过程之外，出现了依托数字身份、数字表达、数字参与的数字民主形式，这其中既展现着行政逻辑、治理逻辑和法治逻辑，也深蕴着科学逻辑、计算逻辑和信息逻辑。数字公民的机制性游离问题，带有很强的技术性，并不能简单套用“多数决”等传统办法来应对，建立包容共治的数字民主机制，才是有效、现实的解决方案。首先，构建数字民主程序。不同于选举领域的传统民主程序，数字民主程序集中应用于平台、数据和算法领域。构建数字民主程序的具体要求包括：（1）“一网通办、一网统管、一网协同”的平台运行机制，应确保“分工负责、相互配合、相互制约”的原则得到贯彻落实；（2）遵从技术性正当程序原则，优化计算机程序设计，提高自动化决策的公平性、透明性、可解释性、一致性、可问责性，并在专业人员协助下审查算法，发现错误应及时修正；（3）涉及重大民生问题或关涉公民基本权利的平台架构、算法设计，应设置特别的专家论证和听证程序，至少在应用示范过程中要接受公众的监督评议；（4）重要行政领域、司法领域的自动化决策程序设计，涉及对规则和程序进行技术代码转化的，应事先报请同级人大常委会授权或者备案；（5）数据归集、数据处理和算法决策应合法合规、符合正当程序，不得超越法定范围、合理目的或者违反比例原则滥用数字权力；（6）自动化决策程序应为公众设置“人工”选项和退回到“人工”渠道的便捷程序；（7）在数字化的“敏捷治理”机制中，应设置针对民众意见和投诉的“敏捷回应”渠道等，以确保数字公民权利不受平台化运行、自动化决策和数字控制的侵蚀，有效消解数字公民的边缘化、离场化和对象化等不良状态。其次，拓展数字民主参与。从20世纪90年代开始，数字民主伴随着数字政府的兴起而成为西方克服“民主赤字”的新希望，它呈现为一种信息共享、扁平参与、自由表达、直接对话、即时互动的“直接民主”形式。一些国家也不断推进从“政府播放模式”到“政民交流模式”的数字治理转型。然而，深层的数字民主机制尚待进一步探索。从发展趋势上看，数字民主仍然无法改变民主代议制，却可以大幅提升日常生活的民主化程度，即在政府的大多数日常决策过程中，可以通过数字平台即时倾听公众诉求、进行直接对话和开展在线咨询论证等，拓展数字公民的参与途径和方式。再次，增进数字民主监督。实现数字民主监督的关键在于确保数据开放、决策过程公开透明和自动化决策具备可解释性、可诉性、可责性。《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》明确要求，要“以信息化平台固化行政权力事项运行流程，推动行政审批、行政执法、公共资源交易等全流程数字化运行、管理和监督，促进行政权力规范透明运行”。《互联网信息服务算法推荐管理规定》第16条规定：“算法推荐服务提供者应当以显著方式告知用户其提供算法推荐服务的情况，并以适当方式公示算法推荐服务的基本原理、目的意图和主要运行机制等。”因此，对于重大事项的自动化决策，无论政府（含司法机关）的公共算法，还是平台“守门人”的商业算法，都应当公示其计算原理、计算目的和核心运行机制等，并定期由第三方开展效果评估，确保算法决策的公平合理。而这些自动化决策一旦遭到质疑或者投诉，相关主体就应提供便捷、清晰、可信的解释说明。对于造成危害后果的，应当提供可诉途径和追责机制。此外，对于网络舆情应予以包容对待，要认识到舆情是一种社会情绪的正常宣泄。积极有效地回应舆情，有利于发现问题和化解矛盾，更好地稳定社会秩序。总之，只有“建立事前、事中与事后管控机制”，通过政治路径与技术路径动态强化对算法的控制，才能建立起良好的数字监督机制，抵消数字公民的机制性游离后果，更好地维护数字公民权利。最后，探索数字民主路径。在数字民主兴起之初，人们企望通过计算机连接千家万户，使所有公民均可参政议政，从而进入“电子选举”时代。但是，随后的发展表明，从社会契约论到三方主义理论，出现了数字赋权的明显失衡；从民主票决到自动化决策，带来了数字公民的边缘化、不在场和对象化问题；从现实参与到虚拟参与，出现了数字鸿沟、数据偏见和算法滥用等现象。于是，反思批判之声渐起，各国也开始积极探索数字治理的监管之路，且主要形成了两条路线：一是制度性规制路线，即针对数字平台、个人信息、数据交易、算法服务、数字市场等大量出台监管制度；二是技术性规制路线，即大力推进技术改进研发，采取“以技术应对技术”的方式（如研发隐私计算技术、安防监管技术等）实现科技向善。无疑，技术性规制策略是制度性规制策略的重要补充或者支撑，二者相辅相成，可以取得较好的效果。（四）提升数字公民的素养能力从自然性生存向数字化生存的巨大转型，使人们的生存环境和生存能力发生了颠覆性变化，不仅加剧了原有的社会不平等，也形成了新的数字不平等。特别是，数字赋权、数字发展红利上的不均衡，导致个体间数字生存能力的差异更为显著。培养和提升数字公民的数字素养和数字能力，是数字化转型过程中的重大历史任务，也是应对数字公民机制性游离难题的关键一环。其一，营造包容普惠、共享发展的数字生态。联合国《人工智能伦理问题建议书》强调，会员国应确保数字技术不会加剧而是消除多个领域中已经存在的巨大性别差距，并在各个层面向所有国家的公众提供充分的人工智能素养教育，“以增强人们的权能，减少因广泛采用人工智能系统而造成的数字鸿沟和数字获取方面的不平等”。我国《提升全民数字素养与技能行动纲要》要求丰富优质数字资源供给、提升高品质数字生活水平、提升高效率数字工作能力、构建终身数字学习体系、激发数字创新活力、提高数字安全保护能力、强化数字社会法治道德规范。这些政策举措的目的都在于营造包容普惠、共享发展的数字生态，为提升数字公民的素养能力提供必要条件和良好环境。其二，加强数字公民教育和能力培养。从欧盟、美国、加拿大等国家或地区的情况看，数字公民教育的主要内容包括：数字准入、数字商务、数字通信、数字素养、数字礼仪、数字法律、数字权责、数字健康、数字安全等。这些内容旨在鼓励和促进公民学习，以开发他们的在线参与度和创造力。联合国教科文组织通过“安全、有效、负责任地使用ICT培养数字公民教育”项目小组提炼出一个简化的临时数字公民教育框架，它包括四个基本领域：数字素养、数字安全、数字参与和数字情商。这其中必然涉及数字公民的理解能力、识别能力、沟通能力、操作能力、参与能力、保护能力和监督能力等。我国《提升全民数字素养与技能行动纲要》明确指出，要加强全民数字技能教育和培训，普及提升公民数字素养，特别是要培养具有数字意识、计算思维、终身学习能力和社会责任感的数字公民。2022年7月，国家“全民数字素养与技能提升平台”正式启动上线。其后，中央网信办等部门又在全国遴选了首批78家“全民数字素养与技能培训基地”。这些举措固然会对数字公民教育和能力培养产生重要的推动作用，但仍有进一步优化空间。首先，应提升战略认识。数字公民教育和能力培养并不仅仅是一个技术应对问题，它也关系到全球数字竞争中的主体素质能力和数字文明品格。因此，应把“提升个人的‘数能’纳入数字化转型时期的基础建设实施框架”。其次，应增进教育培养的全面性。倡导“数字技能进社区”，培养高效率数字工作能力、数字化经营管理能力、农民数字技能、新兴职业群体数字技能、干部数字治理能力等都十分重要，但也要培养人们在全过程人民民主中的数字操作、数字表达、数字参与能力，促进数字民主与数字法治。最后，应加强多元社会协同，积极动员商业平台、科技公司等头部企业力量，为数字公民教育和能力培养提供技术应用支持、治理参与通道和安全保护屏障。只有这样，才能更全面、有效、实质性地塑造出适应数字时代需要的数字公民素养和品格。其三，塑造全社会的数字公民意识。当今，虚实同构的公共空间和数字生活给人们提供了前所未有的身份多元、无限流动、匿名表达等自由体验，不少人渐渐滋生出乌托邦式的“网络自由主义”情怀，甚至不受约束地释放网络暴力。正是在此背景下，塑造数字公民意识被提上时代发展的重要议程，其核心议题包括三方面。一是数字公民的社会承认。没有社会的普遍承认，就不可能形成全社会的数字公民意识氛围和文化环境。尽管联合国教科文组织和一些国家积极制定了有关数字公民教育和能力培养的政策文件，但很多时候，决策层和社会机构只把数字公民视作自然公民的数字化表现或者“替身”。同时，数字生活中的人们也没有对自身的数字公民身份形成充分的感知认同，没有对自身的数字关系、数字行为和数字权利义务拥有足够的理解体验。上述两方面因素相互作用，导致社会上难以形成共识性的数字公民观念和行为方式。因此，当前亟需包括政府、商业平台、技术公司、社会机构等在内的全社会力量认真对待数字公民的身份和价值，积极塑造社会成员的数字公民意识，助推社会成员践行数字公民的使命和责任。二是数字公民的数字法治观念。数字法治观念是数字公民意识的文化基础，它具体包括：（1）理性自由观念。数字化生存既带有私人属性也带有公共属性，而数字空间（如元宇宙）中的多重人格使“人性中善的一面可以被激发，恶的一面同样也可以被放大”。因此，数字公民要恪守数字文明的底线，形成理性自律的数字人格，自觉守法遵规，共同抑制网络暴力等不良现象。（2）数字规则意识。数字公民在与数字政府、数字司法、商业平台，以及其他数字公民互动交往的过程中，既要有积极的数字权利信念和价值追求，也要有良好的义务意识和守法精神，要善于通过数字方式、法律规则和技术规则来参与公共事务和社会事务，有效实现数字监督、权利保护和权利救济。（3）数字信用观念。与工商业社会生活相比，数字生活的一个重大不同就是每人每天都会留下大量的“数字足迹”。这些足迹既是数字人格的表现，也是数字社会的信用基础。每个人只有保持可信的数字行为和数字交往，才能建立其作为数字公民的数字信用，促进形成共享主义的数字秩序。三是数字公民的伦理精神。在现代法治框架中，自由主义公民观的基础是个人主义，共和主义公民观的基础是公共精神，社群主义公民观的基础是多元主义。但是，数字公民伦理立足于平台、数据和算法所产生的数字关系基础之上，呈现出一种数字主义公民观，其基础是平衡主义。数字公民的伦理精神主要包括：（1）数字行政、数字司法、商业平台治理过程中的民主参与、数字监督和包容共治理念；（2）数据利用与信息权益保护的平衡主义理念；（3）维护数字平等和促进数字人权的数字正义理念等。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：以数字化认知、数字化思维、数字化技术全面推进和系统建构法治中国，已成为推进全面依法治国的战略需求和必然选择。以习近平同志为核心的党中央统筹民族复兴全局，在百年变局的世界历史背景下谋定数字中国战略，对世界数字革命下的法治中国、数字中国、网络强国建设作出具有关联性、系统性、集成性的整体谋划。习近平关于以法治推动数字经济健康发展、推动政府治理法治化与数字化深度融合、提升社会治理数字化智能化法治化水平、构建网络空间命运共同体和推进全球互联网治理体系变革的重要论述，在中国式现代化宏大实践场景中，原创性地构筑起具有世界意义和中国智慧的数字法治思想体系。习近平法治思想的数字法治观深刻回应了国家治理体系和治理能力现代化的急迫需求，深刻回应了广大人民群众对于可感知正义的现实期待，深刻回应了推进全球治理体系变革的价值选择和制度路径，彰显了习近平法治思想的系统前瞻性和科学方法论。关键词：习近平法治思想；数字法治；数字经济；数字政府；网络空间命运共同体目录引言一、数字时代的法治变革二、以法治推动数字经济健康发展三、推动政府治理法治化与数字化深度融合四、提升社会治理数字化智能化法治化水平五、推进全球互联网治理体系变革结语引

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。目录·习近平法治思想专论·周尚君：习近平法治思想的数字法治观（3）马长山：数字公民的身份确认及权利保障（21）杜强强：论我国宪法上的议行复合结构（40）王利明：数据何以确权（56）叶名怡：夫妻债务的清偿顺序（74）申海恩：文体活动自甘冒险的风险分配与范围划定（93）郑彧：股东溢价出资的会计表达与法律属性（114）邹学庚：虚假陈述比例连带责任的认定模式与体系展开（131）刘凯：价格行为规制的法理逻辑——基于整体价格法秩序的视角（152）龙宗智：论我国诉讼证据审查要素及审查方法的调整改革（169）聂鑫：近代中国统一法律适用的实践（189）·争

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：关于数据之上应否确权的问题，当前有一种较为流行的看法，一方面基于数据的某种不确定性，认为数据确权欠缺可行性且会阻碍数据流通复用，不具有经济性；另一方面倡导一种场景化的行为规制模式，并辅之以当事人自主合同磋商机制，认为数据确权并无必要。但此种看法未能充分考虑数据市场的运行逻辑，过度放大了确权对数据流通复用的阻碍作用，且未能充分意识到行为规制模式背后隐含的确权思维，更未系统理解数据确权的社会经济意义。数据确权不等于确立一个财产所有权。相反，数据确权工作需遵循“财产权标准化”的一般原理，根据数据财产权利人与不同社会交往对象之间的社会关系熟悉度，分别构建相应标准化程度的数据财产权样态。数据财产权的标准化有助于在数据持有人与不同主体的交往活动中实质性节省交易成本，更有助于提升数据生产水平和流通效率。关键词：数据财产权；行为规制；持有权；使用权；经营权目录一、问题的提出二、数据确权否定论的三大命题三、市场逻辑下数据确权的理路四、标准化思维下的数据确权五、数据财产权标准化的经济意义结论一、问题的提出作为一种新型经济资源和生产要素，数据在国民经济建设和日常社会生活中发挥着日益重要的作用。在我国当前正在深化改革的数据基础制度建设中，应否在数据上确立财产权，是关系到整个数据要素制度体系和市场建设的重大问题。2022年6月22日，中央全面深化改革委员会第26次会议审议通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”），进一步强调要“探索建立数据产权制度”。实际上，自2017年民法总则第127条作出关于保护数据的宣示性规定以来，多个省市已先后出台地方性数据保护条例或其他类似文件。一些地方文件明确承认了数据上的财产权益，并尝试将各方主体的数据财产权益作一定程度的标准化处理。另一些地方文件虽然试图确定各相关主体对数据的利用准则，却未涉及数据财产确权问题。司法实践中，与数据上的财产权益有关的争议案件频繁发生。因缺乏明确的上位法依据，许多司法裁判并未采用“数据财产权”的概念表达，而仅在裁判说理中将数据上的财产权益认定为一种“竞争性利益”，并以此确定各方当事人的权利义务关系。但也有不少案件的裁判说理采用了“竞争性财产权益”的表达方式，在一个较为宏观的意义上强调保护数据上的财产性权益。在学术研究层面，应否在数据上确权的问题同样面临重大争议。不少文献在努力对数据财产权本身的结构和样态作描述性建构的同时，也多大致根据劳动激励理论、交易成本理论等一般财产理论较为笼统地述及数据确权的必要性。另有不少研究则明确反对在数据上构建具有排他性的数据财产权。个人信息保护法出台前，论者常以承认数据处理者享有数据财产权会牺牲个人信息权益或者导致数据财产价值分配不公为由反对数据确权。不过，一方面，该法出台后，个人信息权益保护将主要通过加强该法的实施来实现，确定数据财产权归属与此并无直接关联，因为在数据上确立财产权是以尊重个人信息权益等法定在先权益为前提的。另一方面，来源于分散的信息来源主体的数据经济价值有限，即便有必要对其信息原材料贡献作出经济补偿，也应通过税收等二次分配方案来实现，而无需向其直接分配财产权。总之，这样的忧虑在今天已在很大程度上得到化解。而新近的数据财产确权否定论则侧重关注确权本身的经济必要性与可行性维度，认为在数据上引入一套财产权机制不仅不可行，而且还有害，会阻碍数据的流通复用和数据要素市场的建设。迄今，数据确权倡导者与反对者之间并未就“数据应否确权”这一重大议题展开过系统、充分的辩论，甚至在“数据确权是否会阻碍数据流通和数据要素市场建设”等基础性事实争议问题上未能展开正面讨论。无论倡导论者还是反对论者，鲜少有人深入到真实的数据生产和流通情境，细致观察各方当事人的行为逻辑和交往规律。关于数据应否确权的争议问题，不仅是“数据二十条”之（二十）强调的关于构建数据要素基础制度体系的重大理论问题，也直接关涉到关于数据产权制度设计的公共决策。对这一问题予以专门评述，既有助于促进理论共识的形成，也有助于为相关立法决策以及司法裁判工作提供理论参考。为此，本文将先对围绕这一问题产生的学术争议予以系统回顾和评述，再结合数据流通复用的若干实践场景和真实市场逻辑测试既有学术主张的可靠性和解释力，然后厘清数据财产确权的意涵、方法与社会经济意义。二、数据确权否定论的三大命题总体而言，中外法域的确权否定论者大致提出了三大命题，分别从可行性、经济性和必要性的角度主张不宜在数据这类生产要素上确立财产权。（一）不可行：不确定性使然论此种观点认为，数据的物理形态、经济价值和权利主体都面临不确定性，不宜在其上确立财产权：第一，数据在物理存在形式上缺乏确定性和独立性，无法被单个主体独占性控制，因此不能成为财产权客体。此外，数据常常不断变动，难以成为边界清晰的权利客体，进而影响在数据上确立财产权。第二，数据的经济价值具有不确定性，难以确定其能给需求方带来多大的利用价值，因此数据交易定价困难，也使其无法成为可以大规模流转的标准化商品。甚至有学者因数据无法在硬件之外单独存在而认为其不具有独立经济价值，不宜作为财产权客体。第三，即便在数据上确立财产权，也将面临权利主体确定困难。一方面，如前文所述，在信息来源主体与数据处理主体之间，应将何者确定为数据财产权利主体，争议颇多。另一方面，大量数据常常由多方主体合作生产而成，在他们之间应将何者作为权利主体，也面临较大不确定性。（二）不经济：财产确权有害论此种观点认为，在数据上确立财产权，不仅无法实现传统财产赋权模式所具有的节省交易成本、激励生产等目标，反而会造成一系列负面效应：第一，部分学者出于对个人信息（尤其是涉及隐私的个人信息）成为他人财产权客体的直觉性忧虑，认为将其作为财产权客体可能导致隐私保护和数据价值的“探底竞赛”，使信息来源主体沦为弱势主体，并可能损害公共福祉。第二，在数据上确立财产权会剥夺其他社会主体利用数据的机会，影响信息的分享与流通，甚至可能导致一些大型互联网企业形成垄断，增加下游增值产品及服务进入市场的障碍。第三，即便确立数据财产权，要实现对此种权利的保护，也需要投入巨大的监督和执行成本。（三）不必要：行为规制与合同机制有效论作为确立数据财产权的替代性方案，反对论者常主张采用一种所谓的行为规制模式，即通过对他人特定行为的控制来维护利益享有者的利益。一种常见的规制方案是，通过反不正当竞争法的有关条款实现对数据利益的保护。另有主张则认为，应当构建公法意义上的数据访问和操作规则，实现对数据法益的保护。二者都试图通过对数据持有人以外的主体实施的特定行为予以负面评价，赋予持有人以消极防御性的事后救济方式实现对其的保护。也有行为规制论者意识到，行为规制模式不能有效回应数据交易中数据财产利益的初始分配问题，并在行为规制论的基础上进一步提出，数据交易本质上是数据持有人为数据需求方提供服务，适用数据服务合同规则即可，从而无需确权。三、市场逻辑下数据确权的理路关于数据之上应否确权的焦点问题可以归结为：构建何种数据财产权益制度才能更好地促进数据要素的生产和利用，促进数据要素市场的发展。为此，有必要贴近真实的市场运行逻辑，细致观察和评价各方市场主体面对不同制度安排时究竟会作出何种行为选择，从而对多种制度方案作出更精准的比较。（一）数据确定性的评价维度1.数据的物理可特定性确定性与特定性是两个不同维度的概念。然而，数据的物理不确定性使然论未能区分这两个概念，简单地将数据的（物理）不确定性等同于其不具有可特定性，进而认为数据难以成为一种权利客体。在开放API接口等数据交易形式中，作为标的物的实时数据因不断增长变化而常常在物理性状上呈现出不确定性。但是，这并不妨碍数据本身在物理上是可特定的。一方面，确立财产权并不以对财产权客体作事无巨细的描述和展现为必要，而只要能将其与其他财产权客体区隔开来即可。民法典第396条规定的动产浮动抵押权即为典型例证，第411条规定的抵押权客体特定化事由，明确允许处于浮动变化中的财产成为财产权客体。类似地，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第70条要求保证金质押需设立专门的保证金账户，以实现质权客体特定化，但并不要求被质押的保证金固定不变。另一方面，数据持有人可以通过对数据的控制将其与其他数据区隔开来，实现特定化。这既可以通过控制数据载体实现，也可以通过加密措施、数据指纹等技术手段实现。总之，客体的可特定性要求不足以成为数据确权的实质性阻碍。关于数据财产权利主体的确定性问题，一方面，由于信息来源主体的权益主要表现为个人信息保护法等确认的法定在先权益，因此不存在与数据持有主体之间的数据财产权益冲突问题。至于协作生产数据的多方主体之间的权益分配问题，尽管这类主体数量很多，但多个主体本身通常是特定的，且大多存在合作关系。他们之间若出现权属争议，首先应通过其合同约定确定权属分配。如无约定，允许他们分别、完整地行使财产权也是一种可行方案，因此也不存在权利主体无法确定的问题。后文将进一步阐述这一点。2.数据的价值确定机制数据价值不确定论者认为，由于不同数据的内容和品质各不相同，在数据供需匹配过程中，需求方需要投入大量的信息搜寻成本才能确定特定数据可以给自己带来的使用价值。并且，使用价值确定困难还会造成定价上的困难。但这种看法既没有考虑到数据需求方的现实特征，也没有贴近市场交易逻辑去理解拟交易商品的价值发现实践智慧。诚然，一宗数据如果不确权，就意味着需求方可以随意获取和使用数据，因而无需投入成本去确认相应数据可以给其带来的使用价值。但是，对拟交易标的使用价值的评估困难，并非数据交易领域独有的问题。这种困难在有体财产交易中同样存在，但通过样品买卖、试用买卖、附冷静期的买卖（如七天无理由退货）以及参照各种技术标准等方式得到了有效解决。类似经验也可用于解决数据使用价值的评估难题，如通过数据样本预估拟受让数据的使用价值。鉴于数据交易当事人通常具备的数据分析与处理专业技能，这并非难事。因此，所谓因数据使用价值确定困难而影响数据确权的看法，也难以成立。当数据使用价值的评估问题得以解决后，数据难以定价的疑虑也就迎刃而解，需求方可以借助相似替代性方案的成本实现合理定价。此外，由于数据在物理上具有可特定性，数据的规模、来源以及未来增长前景等性质也可能作为定价的重要参考因素。关于同一宗数据对不同主体的价值不同可能带来的定价问题，则可通过个性化定价的方式解决。毕竟，数据要素市场中的需求主体通常不是大众消费者，而是对数据具有规模性需求且具备一定的数据分析与处理专业技能的主体。他们一般具有较为充分的机会和能力与数据供应方进行磋商、议价。因此，即便采用个性化定价的方式，也不大涉及大众消费者的利益保护问题。至于普通网民在日常生产生活中的数据利用需求，多不具有规模性，可以通过强化数据财产权的公共性、设计较宽松的合理使用制度来满足。（二）权利确认与权利行使逻辑的区分关于在数据上确立财产权会阻碍信息分享、流通甚至形成垄断的认识，不仅把事实原型局限在诸如公开数据爬取之类的非合意型流通，未能认识到数据流通方式的多样性，而且与不确定论类似，未能细致观察数据财产权利的实际行使逻辑和市场对数据流通的调节作用，从而过度放大了数据确权对数据流通的阻碍作用。而关于数据权属状态模糊对数据持有人交易信心、交易动力的挫败和因此徒增的商业模式保守损失和交易风险处置成本等负面效应，则更是未被考虑到。概括来说，数据流通方式可分为两类：一是合意型数据流通，即基于数据交易实现的数据流通；二是非合意型数据流通，即未经数据持有人同意的流通，这类数据流通常通过数据爬取等技术手段实现。要准确认识数据确权是否会阻碍数据分享与流通，有必要结合两类不同的流通方式进行细致观察。1.确立财产权与合意型数据流通合意型数据流通既可能发生在公开数据上，又可能发生在非公开数据上。理论上讲，合意型数据流通是否为现行法律制度所容许，取决于法律是否设置明确的禁止性规范，而与法律是否确立数据财产权无关。其属于典型的私法范畴，应遵循“法无禁止即可为”的基本原则。法律通常只有在具备维护国家安全以及尊重信息来源主体的法定在先权益等特定事由时，才会对属于私人自治领域的合意型数据流通进行干预。因此，即便不确立数据财产权，法律也不会轻易禁止合意型数据流通。反之，即便确立数据财产权，只要存在上述法定事由，法律也会限制或者禁止相应类型的数据流通。事实上，有些数据对持有人的业务经营至关重要，能否独家控制这类数据直接影响持有人的商业竞争力；无论是否确立数据财产权，持有人通常都不会轻易出让这类数据，自然也就谈不上确权会阻碍这类数据流通了。而就持有人本就有意出让的数据，确立数据财产权则明显有助于提升他们的交易信心和预期。就这类数据而言，在法律未明确禁止交易的情形下，当事人能否达成数据交易合意，虽然理论上主要取决于双方的供需是否匹配、交易对价是否合理等因素，但如果没有被明确赋予数据财产权，一方面，信息来源主体的权益主张和相应的行政执法（特别是个人信息保护执法）都具有较大的不确定风险，容易挫伤数据持有人的对外交易信心；另一方面，无论是直接受让人还是后续受让人，都可能出于对持有人是否享有合法出让权限的不确信而采取保守交易策略，因此会阻碍合意型数据的流通。2.确立财产权与非合意型数据流通非合意型数据流通常发生在公开数据上。在地图导航、消费评价展示和人力资源信息发布等常见的网站或者平台上，公开数据容易被他人获取。非公开数据也可能通过特殊爬取技术被获取，尽管这在实践中并不常见。否定论者认为，一旦确立数据财产权，非合意型数据流通就会因为数据财产权主张而构成侵权。这不仅给普通大众的日常数据使用行为造成障碍，还会给数据的商业化利用带来垄断性风险。这种看法同样不仅不符合真实的市场运行机理和数据持有人的权利行使逻辑，而且忽视了基于财产权公共性考虑的法定利用机制，从而误估了数据确权对数据流通利用的阻碍效果。更重要的是，这种看法几乎未意识到不确权状态下的机会主义试探行为及其造成的一系列社会成本。第一，这种看法未能区分权利的确认与权利的行使逻辑。在法律上赋予数据财产权人以排他性利益，并不意味着其必然会排斥他人获取和利用其数据。实际上，权利人几乎不会反对那些对其有利而无害的数据获取和使用行为。例如，对于一些机构将高等院校公开发布的师资、招生和就业等数据予以汇集和再呈现等有利于提升院校影响力的行为，只要不损及其社会声誉，即便行为人并未事先与院校达成合意，亦未支付对价，这些院校一般也不会主张其财产权。即便个别院校主张财产权，整体上也不会实质影响这种公益性数据汇集和呈现行为。而在另一些情形，多方主体之间可能存在规模性的相互爬取数据的需求，尽管是出于商业目的，但由于其对各方主体均有利，各方自然也不会排斥他方的数据获取和使用行为。例如，对于高德地图和百度地图这类通过公开展示数据提供服务的企业而言，为了提高服务质量，他们时常相互爬取对方数据完善自身服务。但由于业务高度同质化，即便允许对方爬取数据，也不会使对方取得明显超过自身的竞争优势，自然也不会要求对方支付数据使用费或者进行赔偿。此外，数据持有人通常是具有一定规模的市场经营主体，为了避免给大众留下过于“霸道”的负面印象，也很少会对普通大众的小规模获取和使用数据的行为主张权利。第二，这种看法没有充分注意到，任何财产权都因需要满足一定的公共性要求而面临各种法定限制。与传统的有体财产、智慧财产上的财产权一样，数据财产权也应当受到合理使用等制度的约束。对于个人研究学习、教学科研以及国家机关执行公务等数据利用需求，数据财产权人本就负有相当的容忍义务。确立数据财产权，并不影响这些数据利用需求的满足，也不会阻碍这个意义上的数据流通。并且，鉴于数据这类资源更容易被有限数量的主体所汇集和掌控，有必要适度强化其公共性色彩，数据领域的合理使用标准应当适度地宽松化。甚至，有一些基于生产经营需要的小规模数据利用（如网店店主为了改进自身营销品质而大量复制和分析同类网店的点评信息），既不会给数据持有人造成额外的数据运维负担，也不会引起竞争利益冲突，也应当构成合理使用。需注意的是，此种对数据持有人的权利限制不但需要满足合理性要求，而且常常以法定例外的形式出现，但不能是对他人持有数据的随意获取利用。至于数据确权是否会导致垄断的问题，的确值得重视。特别是，不少数据处理主体（特别是消费互联网和工业互联网中的大平台）因率先获得数据资源优势而更容易形成市场支配地位，若不加有效规制，容易借助数据优势滥用市场支配地位，损害竞争对手和消费者的正当利益。“数据二十条”之（十五）也重申了垄断法上关于不得利用数据优势排除、限制竞争的精神。然而，有必要区分法律意义上的垄断与大众话语中的垄断。通常来说，有必要通过法律手段干预的垄断，需要在反垄断法的规则框架下来评价。而反垄断法的基本哲学是，与轻易认定垄断并导致“误杀”（false

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《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。目录·习近平法治思想专论·王伟国：习近平法治思想中的依规治党理论及其原创性贡献（3）·深入学习贯彻党的二十大精神·张璐：促进人与自然和谐共生的中国式法律协同观（19）·构建数据基础制度专题·刘文杰：数据产权的法律表达（36）熊丙万

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更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：在当前的数据交易与利用实践中，数据作为关键性生产要素，主要为少数企业所控制，作为用户的个人与中小商家则难以利用数据。为实现数据的公平利用，欧盟试图赋予用户以数据访问与利用权，美国注重个人信息数据的市场交易，我国则强调对企业数据进行确权。然而，数据具有聚合性、关联性、场景依附性、非竞争性与非排他性等特征，确权无助于解决数据利用过程中的争议，将数据视为权益混同的聚合型财产，通过行为规制与数据治理实现数据公平利用，是更为合理可行的路径。对于商业主体数据的利用，应强调市场自治与竞争秩序公平。对于个人数据的利用，应从“个人—企业”“个人集合—企业”两个关系维度构建和完善数据治理规则。对于公开数据的利用，应克减平台企业的数据控制权，赋予平台内商家以有限的数据访问与利用权，保障平台内个人用户的个人信息携带权，以有效平衡各方主体间的利益关系。关键词：数据利用；数据确权；数据访问与利用权；数据治理；数字经济目录一、问题的提出二、实现数据公平利用的现有制度方案三、现有制度方案存在的问题四、数据公平利用的原理重构五、数据公平利用制度的分类建构一、问题的提出数字经济时代，数据已成为数据企业的关键生产要素。在对数据进行系统性收集、价值挖掘和商业化利用的过程中，数据企业掌握了数据利用权，个人和中小商家用户则很难利用数据。这一现象引发了学界对于数据公平利用问题的关注和探讨。美国学者祖博夫提出了“网络监控资本主义”的概念，他认为互联网公司等数据企业通过收集人们网络行为产生的数据，独占了数据利用权。科恩指出，数据企业对用户数据的免费获取与独占利用，是一种制度建构的不公平行为，应在法理层面加以反思，并对相关制度予以重构。我国也有学者认为，有必要“更鲜明地提出‘数据公平使用’的立法原则”，“在个人基本权利保护、数字经济发展以及数据利润共享之间达成适当的平衡”。实现数据的公平利用，也是当前各国立法者关注的焦点。美国尝试通过个人数据的财产权化和发挥市场机制的作用推动数据的公平利用。欧盟委员会于2022年公布了《数据法：关于公平访问和利用数据的统一规则的法规提案》（简称“欧盟数据法提案”），提出用户应当拥有访问和使用数据的一般性权利。我国紧随欧盟立法趋势。2022年12月，中共中央、国务院联合印发了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称“数据二十条”），提出“建立健全数据要素各参与方合法权益保护制度”，既要“合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”，又要“保障数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益”。在上述背景下，有几个理论问题值得深入探讨：其一，数据企业对用户数据（包括个人数据与商家数据）的独占利用，是否构成数据的不公平利用，是否需要赋予用户以数据访问与利用权；其二，我国现有法律制度是否有助于实现数据的公平利用；其三，我国是否有必要借鉴欧盟立法，针对数据的公平利用问题制定专门的法律法规。由于美国和欧盟先后提出了数据公平利用的制度方案，我国也在政策层面接纳了欧盟的立法思路，准备在法律制度层面引入数据来源者“获取或复制转移”数据的权利，对上述问题的解答不仅必要，也具有紧迫性。结合欧盟、美国和我国的相关立法，并考虑数据的基本特征，本文认为，通过赋予各方主体以数据权利，无法有效实现数据的公平利用，应将数据视为权益混同的财产，采取行为规制与数据治理相结合的进路，分类构建相关制度。二、实现数据公平利用的现有制度方案对于公平价值的追求内嵌于各国的数据法律制度之中。为解决数据利用引发的各种争议，欧盟与美国选择了不同的制度路径。欧盟在个人数据保护立法之外，积极探索新型赋权方案，美国则致力于完善个人信息数据市场，希冀借助自由市场的力量推动实现数据交易公平。我国采取了对个人信息和企业数据进行双重保护的立法进路，尚未专门针对数据的公平利用问题制定法律法规。（一）欧盟立法中的数据访问与利用权2016年4月，欧盟通过了《一般数据保护条例》（简称GDPR），确立了个人数据受保护权。GDPR虽然并不直接处理数据公平问题，但赋予个人以数据访问权、携带权等，能间接促进个人数据的公平利用。2017年10月，欧盟委员会发布“构建欧洲数据经济”倡议。该倡议主张，为实现数据利用与交易的公平性，数据生产者应被赋予排他性的财产权。例如，若某车辆为某人所有或长期租用，该人驾驶该车辆所产生的数据应为该人所有；智慧家居、智慧农业、智慧医疗等各种物联网收集的数据，应归数据的生产者所有，而不归数据的持有者或控制者所有。2022年，欧盟委员会公布“欧盟数据法提案”，进一步提出了公平访问和使用数据的统一规则，该提案摒弃了数据生产者的概念，引入了“数据用户”“数据持有者”“数据接收者”等概念，试图区分数据交易与利用过程中的不同参与者，并对各类参与者分别赋予权利与施加义务，以实现数据公平利用的制度效果。首先，为使用户能够便利地访问数据，“欧盟数据法提案”规定，数据企业在设计和制造产品以及提供相关服务时，应确保“在默认情况下用户能够轻松安全地访问其产生的数据，并且在相关和适当的情况下，用户可以直接访问这些数据”。同时，企业应当向用户告知“数据的性质和数量”“数据是否可能连续、实时生成”“用户如何访问这些数据”等信息，以便用户可以有效地行使其权利。如果受到技术与场景等限制，用户无法从产品中直接获取数据，则数据持有者应及时地向用户免费提供使用产品或相关服务所产生的数据，在可行的情况下，这种提供还应当是连续的、实时的。其次，为使用户能够公平地利用数据，“欧盟数据法提案”明确，用户具有直接向第三方提供或与第三方共享数据的权利。在很多情形下，用户需要借助第三方来利用或开发数据，如利用第三方开展售后服务或进行数据分析。根据该提案，如果用户提出请求，数据持有者应向第三方免费提供因用户使用产品或相关服务而产生的数据，不得无故拖延，且应当分享质量相同、实时生成的数据。此外，数据持有者应“以公平、合理、非歧视性的条件和透明的方式”向数据接收者提供数据，“对相似类别的数据接收者不得有歧视”。如果数据接收者认为数据持有者向其提供数据的条件带有歧视性，则数据持有者对不存在歧视负有证明责任。最后，根据“欧盟数据法提案”，数据接收者对于用户也负有一定义务。数据接收者应“仅出于与用户商定的目的并在与用户商定的条件下”处理其所收到的数据，“在涉及个人数据的情形下受数据主体的权利约束，并应删除对于商定目的不再必要的数据”。数据接收者不应“胁迫、欺骗或操纵用户，破坏或损害用户的自主权、决策或选择”，也不能未经用户同意将收到的数据转移给其他第三方。（二）美国的个人信息市场交易模式美国将数据的公平利用视为市场经济中的公平问题。美国联邦层面在征信、医疗、教育、金融等领域制定了一系列保护个人信息的立法，不少州在消费者保护领域出台了相关立法。在缺少相关立法的领域，美国联邦贸易委员会通过对“欺诈和不公平”的市场行为进行监管来维护个人信息市场秩序。例如，若企业在其隐私政策中承诺不收集个人信息，实际上却收集个人信息并向第三方出售，此种行为就属于具有欺诈性的或不公平的市场行为，将受到美国联邦贸易委员会的监管。美国的立法并没有将个人信息受保护权视为一项基本权利，也没有全面采用欧盟GDPR中的“目的限制原则”和“数据最小化原则”，这使个人有机会在信息市场中交易和利用其个人信息。例如，美国有不少电信企业针对个人信息采取差异化的定价收费方法，对愿意提供更多个人信息的用户收取较低费用，而对不愿意提供个人信息的用户收取较高收费。此类个人信息交易模式，在欧盟会被认定为非法收集个人信息，但在美国，只要相关交易不违反美国联邦与州层面的立法，不存在欺诈与不公平的情形，就是合法的。美国的个人信息市场交易在实践中也存在不少障碍。很多学者指出，个人往往难以恰当并准确地理解隐私政策，对其个人信息的价值也缺乏有效认知。由于个人通常不具有实质性的谈判能力，企业对个人信息的收集与利用也就很难成为一种公平交易，而最多只能算是“以隐私换便利”。在更多的情形下，这类交易的实际效果，只是给企业提供“自由通行证”，使企业可以轻易获取并独占个人信息的使用权。为进一步促进个人信息市场的公平交易，美国学者提出了个人信息财产权方案。20世纪90年代，美国经济学家肯尼斯·劳顿提出，应建立管制化的“国家信息市场”。在这个市场中，个人可以把他们的数据卖给银行，由银行把数据汇集起来，在全国性的交易所中出售。个人信息财产权的方案获得了不少法学家的认同。莱西格借用卡拉布雷西的财产规则与责任规则理论，论证了财产规则比责任规则更有助于实现交易公平。他提出，可以利用技术与法律手段增强个人的信息谈判权，为个人参与信息市场交易提供更多的谈判筹码。保罗·施瓦茨等人主张赋予信息主体以有限财产权，强化个人信息流转过程中的个人信息保护，以实现更为公平的个人信息商业化利用。（三）我国的个人信息保护与企业数据确权方案我国采取了个人信息保护与企业数据确权的双重立法进路。在个人信息保护方面，经过多年的学术争论与制度实践，我国制定了以个人信息保护法为核心的一系列法律法规。个人信息保护法采取统一立法模式，将个人信息受保护权视作基本权利。根据该法，信息处理者处理个人信息时，必须遵循“目的限制”“信息最小化”等原则，对信息的处理不得超过提供服务所需要的必要限度。在这种模式下，个人信息虽然得到了最大限度的保护，但个人信息的财产化利用也受到了限制。若企业以提供价格优惠为对价，超出提供服务的必要范围收集个人信息，即使获得了个人的明确同意，也可能会因为违反了最小必要原则而被认定为违法。我国的政策与法律实践也积极强化对企业数据的保护。2020年，中共中央、国务院联合发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，该意见指出，数据是类似土地、劳动的生产要素，要“根据数据性质完善产权性质”。“数据二十条”提出，应“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。在司法实践中，我国法院主要适用反不正当竞争法等对企业数据进行保护。例如，在新浪微博诉脉脉不正当竞争纠纷案、大众点评诉百度数据爬虫案、淘宝公司诉美景公司不正当竞争案等近年来社会影响力较大的案件中，法院都判定原告胜诉，并认定互联网企业利用爬虫技术获取对方数据的行为违反了反不正当竞争法。在对个人信息与企业数据同时予以保护的法律制度下，数据的公平利用难题愈加突出。首先，个人与数据企业难免会就数据的利用问题产生争议。例如，微博平台上的数据既可被视为企业数据，也可被视为个人信息。若将其视为企业数据，则数据控制权应为平台拥有，若将其视为个人信息，则数据控制权属于个人。那么，平台企业可否通过签订用户协议等方式，限制个人对其平台数据进行利用，或者限制个人与其他平台签订数据转移的商业化协议？要解决此类问题，显然不能仅从个人信息保护或企业数据确权的角度分析。其次，非个人主体的数据来源者与数据企业之间也会就数据的利用问题产生争议。“数据二十条”借鉴了“欧盟数据法提案”，提出要赋予数据来源者以数据获取与复制转移权。该权利一旦经立法确认，数据来源者就可将自身数据转移给第三方，这势必影响数据企业的利益，进而引发争议。三、现有制度方案存在的问题欧盟与美国的制度探索，为实现数据的公平利用提供了富有启发性的思路。不过，这些制度方案的实际效果还有待实践检验。我国的个人信息保护法侧重保护个人信息和防范风险，对于发生在用户与企业间的数据利用争议，能否诉诸企业数据财产化确权方案解决，还需要在理论层面反思推敲。（一）数据访问与利用权的困境在欧盟，数据生产者的概念一经提出，质疑便纷至沓来。在欧盟委员会的公众咨询期间，很多数据企业都不认同将用户定义为数据生产者的做法。在企业看来，数据的产生是企业投资与搭建数据设备的直接结果，将用户认定为数据生产者，并不公平。如果确认用户对数据拥有财产性权利，大量数据企业将很难对数据进行开发利用。学界也提出了类似批评。沃尔夫冈·科伯指出，数据的生产往往是由多个主体共同完成的，赋予数据生产者以权利“不能解决与数据相关的‘不平等议价能力’问题，也不能解决存在多方利益相关者情形下的访问问题”，反而会带来更为不公平的结果。“欧盟数据法提案”所规定的数据访问与利用权，也同样存在问题。其一，数据并非仅仅来源于用户，用户对在其参与下形成的数据，不应提出类似所有权的权利主张。早在19世纪，美国已有司法案例明确，游客可以自由地对私人房屋拍照，但拍照所形成的房屋信息（数据）不受法律保护。在现代数据生产的例子中，情形更是如此。很多数据的生产平台或架构都是由数据企业搭建完成的，个人用户或商家用户虽然在这类平台上留下了痕迹，但很难说个人或商家就是这类数据的唯一生产者或数据来源者。其二，用户在数据生产过程中发挥的作用，很难被认定为“劳动”，也难以基于数字劳动理论而获得权利。数字劳动理论认为，社交、电商、共享经济等平台创造的是一类大型工厂，用户在使用这些平台时会生产数据，这种生产也是一种劳动。埃里克·波斯纳和格伦·韦尔指出，用户数据可以成为一种劳动产品，用户也可以成立“数据劳动工会”并与企业谈判。但是，整体来看，数字劳动的概念与人们对于劳动的通常认识有较大差别，也不符合马克思主义劳动学说对于劳动的界定。按照社会的一般认知，只在极少情形下，如用户有意识地进行创造和写作，才能认为数据是用户的劳动创造的。在大多数情形中，数据都不过是用户在娱乐、交易等过程中无意识产生的，是一种附带的产物。相比之下，平台等数据企业所进行的架构搭建活动，才更接近于劳动。既然数据是由多方主体共同生产出来的，且企业在此过程中投入了大量资源，特别赋予用户以数据访问与利用权就不具有正当性。数据访问与利用权还可能对数据市场产生负面影响。欧盟创设该权利的目的，既在于实现数据的公平利用，也在于促进数据流通。欧盟立法者的设想是，数据访问与利用权可以使用户和第三方都有机会参与数据市场的交易。但是，这种设想过于理想化，也会给各方带来不必要的成本负担。在现实场景下，企业收集的数据会与企业的已有数据体系相结合，构成企业决策机制的一部分。用户和第三方接收者往往不拥有此类数据体系，即使用户有权访问和利用企业收集的数据，或者将企业收集的数据转移给数据接收者，用户和数据接收者也很难对这些数据进行有效利用。可以设想，如果用户和数据接收者能够轻易开发和利用这些数据，那么市场中的各类主体自然会通过开放应用程序编程接口（API）等方式进行合作。用户、数据企业与第三方企业之所以没有自发地进行数据共享与合作，主要是因为此类数据无法有效嵌入彼此的数据生态系统，或者开放此类接口的成本过高。“欧盟数据法提案”创设了数据访问与利用权，希望打造数据无缝对接、高效流通的市场，但忽视了数据共享与流通的先决条件。（二）个人信息财产权的困境在美国，个人信息财产权的概念提出后，曾涌现一批代理个人信息交易的企业，但这些企业无一例外都没有顺利地经营下去。个人信息财产权理论的提出者设想了一个蓬勃发展的个人信息交易市场，试图通过鼓励个人参与市场交易促进数据的公平利用，但这种设想并未成为现实。现实情况是，企业仍然可以较为轻易地获取个人数据并独享对数据的利用，个人则难以对数据进行访问和利用。近年来，美国加州等多个州在个人信息立法中将个人信息视为“准财产”，要求企业在收集个人信息前必须告知个人并获得个人同意，但此类立法也没有推动个人有效参与数据交易。个人信息数据市场失败的根本原因在于，大数据是由海量个人信息汇聚而成的，而单条个人信息的价值非常有限，个人没有参与此类市场交易的积极性。即使是非常详细的个人信息，“普通人的数据零售价通常也不到1美元”，而“关于一个人的一般信息，如年龄、性别和位置，每人仅值0.0005美元”。面对如此微薄的收益，理性个体很难有动力把个人信息当作财产进行交易。通过个人信息财产化实现数据公平利用的制度设想，也因此无法落地。个人信息财产化与市场化最为成功的实现方式当属“非同质化通证”（NFT）。非同质化通证的实质是利用区块链技术所形成的可信数字权益凭证。通常认为，非同质化通证具有唯一性、不可复制性等特征，因而可信度较高，有助于对个人信息、数字藏品等数据产品进行资产化利用，且这种利用不受平台企业的中心化控制。但是，事实证明，非同质化通证最广泛的应用场景，仍然是各类艺术藏品或名人信息的交易，只有当个人信息或数据具有很高的资产价值，具备金融属性时，个人信息才有可能成为一种交易品。非同质化通证应用场景的局限性说明，个人信息的财产化与市场化难以适用于普通个体，个人信息财产化方案无力解决普遍意义上的数据公平利用问题。（三）企业数据财产化确权的困境在企业数据财产化确权理论看来，先占或“捕获规则”本身就是一种公平的制度安排。例如，谁射杀了一头野生动物，谁就应当拥有对该野生动物的控制权。在企业收集数据的过程中，企业进行了大量的投资和劳动。如果缺少对企业数据的财产权保护，任由其他主体免费利用企业数据，不仅构成对企业劳动的不公平对待，也会间接鼓励“搭便车”、不劳而获等不公平行为。但是，此类论证无法成立。企业数据的财产化保护不仅无助于实现数据的公平利用，反而会带来更多问题。首先，以企业付出了劳动为由对企业数据进行财产权保护，将导致对数据先占者的过度保护。数据确权理论可以追溯到洛克甚至更早的理论家所提出的劳动财产权理论，但这一理论只能适用于具有排他性特征的资源。数据是一种非竞争性、非排他性资源，如果先占者可以获取排他性的保护，后来者就会丧失获取数据的机会，这将不利于数据的公平利用。正是基于这一原因，知识产权制度对数据保护提出了额外要求。例如，在加工利用数据的过程中，只有当数据产品具有原创性时，该数据产品才能获得著作权保护；只有当数据产品具有新颖性、创造性和实用性，该数据产品才能获得专利保护；当数据具有商业价值且企业已对其采取了保密措施时，法律才对该数据进行商业秘密保护。各国都没有将劳动的存在作为数据获得知识产权保护的充分条件。例如，美国最高法院在费斯特案中指出，“额头汗水”并不必然要受著作权保护。虽然电话簿的信息收集与制作需要投入大量劳动，但如果电话簿不具有原创性，它就不受知识产权保护。此外，欧盟为数据库提供特殊权利保护是出于激励投资的考虑，而非建立在劳动理论基础之上，且欧盟对数据库的权利保护，也与传统财产权或知识产权的保护存在较大区别。其次，通过赋予企业数据财产权禁止所有的搭便车行为，可能会对数据的合理与公平利用带来消极影响。由于数据具有非竞争性、非排他性，法律对数据进行有限度的、非排他性保护，允许社会主体在不损害他人权益的基础上搭便车，可能是最为合理的制度设计。信息流通与分享中的搭便车现象十分常见。例如，房屋外观、院子里的花草树木等美观信息被路人分享，只要路人不侵犯房屋或院子主人的隐私，就不必向对方支付费用。如果此类信息获取行为被认定为违法，则社会中人人皆是违法者。在知识产权保护制度中，个人与商业主体在很多情形下可以对知识产权的客体进行合理利用，法律对版权和专利等设置保护年限，也是意图在激励创新的同时，确保公众能够免费地合理利用知识与数据。事实上，大数据时代的数据具有聚合性特征，法律不仅不应禁止搭便车，还应鼓励这种行为。欧盟2022年通过的《数据治理法》就引入了“数据利他主义”制度，鼓励人们为实现公共利益捐赠自己的数据，以形成具有研究价值的数据池。四、数据公平利用的原理重构既有的数据公平利用制度或理论主张之所以行不通，根本原因在于不适应数据的特征、不符合数字经济发展规律。与传统的生产要素不同，数据具有聚合性、关联性、场景依附性、非竞争性、非排他性等特征，宜将数据视为权益混同的财产。数据的交易、流通和利用，是由多方主体参与的、高度场景化的实践活动。要实现数据的公平利用，应当针对不同类型的数据设计不同的制度方案，致力于实现市场竞争秩序公平与数据公共治理公平。（一）数据的基本特征1.数据的聚合性特征数据的聚合性主要是指数据能够聚少成多，从而发挥叠加效应。孤立分散的信息或数据自古便存在，但它们并没有产生如今之影响。随着信息科技特别是互联网技术的发展，数据的海量汇集成为可能，数据才成为重要的生产要素。大数据的价值之所以得到普遍认可，一个重要原因就是数据的聚合产生了规模效应。大数据产业利用的是“全体数据”，而非“随机样本”。通过纷繁数据的聚合，大数据可以针对具体问题提供更为准确的分析。例如，2009年谷歌通过汇聚用户的搜索记录、行踪轨迹等各类信息，对季节性流感进行预测，比美国公共卫生部门更准确地预测了H1N1流感爆发的范围与传播的趋势。2.数据的关联性特征数据具有关联性，指的是数据间纵横交错的关系会影响数据的价值。例如，某人的行踪轨迹可能会暴露其同行人的行踪轨迹，某人的基因信息可能有助于识别其他人的身份信息等。非个人信息数据亦是如此，网络平台内某商家的销售数据与浏览数据，既可能与消费者相关，也可能与平台相关，数据的产生往往是多方共同作用的结果。正是由于数据具有关联性特征，欧盟对用户单方面赋权的方案受到了社会各界的普遍质疑。数据并非个人或商业用户单独“生产”出来的，无论将个人或商业用户界定为“数据生产者”，还是“数据来源者”，都不能真实地反映数据生成的实际情况。3.数据价值的场景依附性数据的价值高度依赖使用数据的具体场景。例如，反映着某小区老年人健康状况与财务状况的数据，对保险公司具有重要价值，对推销保健品的广告公司也有意义，但对于其他商家来说，可能价值不大。数据要实现其价值，必须有效融入公司的经营策略和决策体系中。如果广告公司投放商业广告采取的是随机模式，而非个性化推荐模式，那么上述老年人数据对于广告公司来说就没有意义。传统意义上的标准化商品，如石油、黄金等，可以形成商品流通的“厚市场”，甚至可以借助交易所等实现高频交易。但是，数据具有比较典型的“信用品”特征，围绕数据进行的交易更多是一种合作，即一方利用其数据为另一方提供服务。数据很难脱离具体场景而形成类似商品流通的标准化流通，合作双方很少直接将数据作为买卖对象。4.数据的非竞争性、非排他性之所以认为数据具有非竞争性、非排他性，是因为数据可以被重复利用，特定数据被某一主体使用，不影响其他主体对该数据进行开发。数据的这一特征意味着，传统财产权或物权原理大多无法直接适用于数据客体。哈丁提出的“公地悲剧”假设主要适用于消耗性与竞争性资源，而无法有效解释或指导数据的利用行为。公共草场的过度放牧可能导致草场的退化，但数据的公共利用并不会造成数据的“退化”，反倒能使数据的价值得到更大程度的发掘。相反，如果使数据私有化，数据作为公共物品的效用就要受到抑制，甚至出现“反公地悲剧”的结果。（二）对数据法律属性的重构由于数据具有聚合性、关联性、场景依附性等特征，将数据视为权益混同的聚合型财产可能更为合理。民法上传统的物具有可分割性，即使是无法进行物理分割的物，也可按“出资额”或“等额”的方式进行权益分割。数据则不同，数据的价值来自信息的杂糅混同，无法分辨出哪些数据更有价值或哪些数据没有价值。并且，数据也不宜被分割。从最有利于发挥数据要素作用、实现数据利用价值的角度出发，应将数据视为整体物。对于非整体物（如金钱、谷物、石油）而言，分割不会导致其价值消灭，而整体物则并非如此。在日常生活中，桥梁、水库等都属于典型的整体物。一旦桥被拆解，桥的价值就会消失；如果水库被分散为水滴，水库也就无法发电。同理，一旦将数据拆分为离散的用户信息，数据的整体价值也将基本消失。正因如此，对于数据利用的制度规范，应以数据分享制度的构建为重心，而不能过于依赖传统产权制度。基于数据的非竞争性和非排他性，应将网络平台上的公开数据视为具有公有物特征的特殊财产。公有物指的是“属于公众并通过法律机制向公众开放的物品”，其不同于私有财产和集体财产，也并非国有财产。自然资源归国家所有，意味着国家对自然资源拥有排他性权利。在排他性的意义上，国家所有与私人所有具有相似性。数据公有意味着数据处于公共领域，其所有权不属于任何人（包括国家和集体）。将某些数据视为公有物，意味着企业可以控制这些数据的利用，但无法主张对数据进行绝对权意义上的财产权保护。在传统法律制度中，公共财产并不鲜见。卡罗·罗斯研究发现，罗马法将道路、水道、淹没土地等视为“公共财产”，目的是使这些资源实现价值最大化。21世纪后，随着互联网的兴起，罗斯的公有物理论在网络与数据法学领域被广泛应用。公开数据具有公有物的特征，已成为美国数据法学界的主流认识。近年来，我国也有不少学者认识到公开数据具有公有物特征。有学者指出，将政府公开数据规定为国家所有，将影响这类数据的流通与利用；也有学者指出，对于网络平台上的公开数据，法律可以为其提供适当的法律保护，但不能将其视为某个企业的私有财产。（三）从权利路径到行为规制从数据特征出发，试图通过对各方主体赋权来实现数据公平利用，将面临重重困境。因数据具有聚合性、关联性特征，孤立的用户数据价值难以确定；因数据具有价值依附性，孤立的用户数据难以像标准化商品那样自由流通。尤其是，企业数据由海量用户数据汇聚而成，其中单个用户的数据价值往往非常微小，脱离了数据汇聚、关联的具体场景，数据的价值将难以发挥，也就无法通过对数据进行一般性确权来实现数据公平利用。此外，鉴于公开数据具有非竞争性与非排他性，对此类数据进行一般性确权也必将带来种种问题。数据的基本特征和数据产业的发展规律决定了，要实现数据的公平利用，应以行为规制与数据治理为主要路径，在公私法融合的视角下设计相关规则。对于纯粹商业性的数据处理活动，应利用市场机制调整，并适用竞争法监管，致力于维护市场竞争秩序的公平。对于由海量个体数据汇集而成的数据，除了应当适用竞争法监管，还可从民主治理的角度，探索构建公共参与、公共信托等创新型制度。网络平台上的公开数据虽然存在于公共空间，但其底层架构常常为企业所控制，因而公开数据的公有性并不绝对。针对各类公开数据，应采行为规制的路径，建构兼顾平台利益与公共利益的数据利用制度。需要强调的是，不对数据确权，并不会影响数据市场的交易。支持数据确权的理由之一是，缺乏产权保障，数据的供给方会担心其数据遭到第三方盗用，数据购买方则不能保证其购买的数据之上存在完整的产权，而确权能够减少数据供需方的交易费用，保障交易顺利进行。但是，实际上，绝大部分的数据交易活动采取了高度场景化的合同模式，而非高度标准化、产权化的商品流通模式。仿照证券交易所或商场建构的数据交易场所，往往交易额非常有限。从数据的利用方式来看，数据交易实质上只是市场主体利用数据为彼此提供服务或合作的方式。例如，互联网平台通过为企业提供流量入口，将支付更高价格的商家推送到用户浏览与点击量更高的页面，此类活动都是利用数据为企业提供服务，相关协议具有服务合同而非物权交易合同的性质。正因如此，在证券交易所或商场中交易，需要对证券或商品进行确权，而在合作型数据交易模式中，并不需要对数据确权。五、数据公平利用制度的分类建构数据依据其来源可区分为商户（非个人主体）数据、个人信息数据；依据公开程度，可区分为公开数据和非公开数据。按行为规制的思路构建数据公平利用制度，需要针对不同类型的数据分别设计利用规则。（一）商户数据的利用应强调市场自治与竞争公平对于商业（非个人主体）用户数据的利用，应在尊重私法自治与市场调节的基础上，适用竞争法规范。商业主体对数据的价值通常有足够的认知，可以作出较为理性的决策。例如，在某商家与某中小互联网企业的合作中，商家会充分考虑数据的价值，就销售数据供谁使用、是否可以共享数据等问题，与作为数据控制者的互联网企业进行协商谈判。如果商家在谈判的过程中未能充分考虑数据的价值，那可能是因为相关数据的价值不大，没有必要予以考虑，也可能是因为商家缺乏商业意识，没有认识到数据的价值。但是，不论何种情形，都无需干预商家的选择，而应由商家为自己的决策负责。在不存在市场支配力量的背景下，数据公平利用的良好秩序通常能够自发形成。数据企业会愿意就数据的利用问题进行协商谈判，并根据数据的价值为商家提供相应的对价。如果数据企业无视商家的合理诉求，商家完全可以与其他数据企业合作。由于数据具有非竞争性和非排他性，数据企业也有动力共享数据，甚至会与商家免费共享某些数据。实践中，不少平台都会向平台中的商家免费提供销售数据、公众号的运行数据，或者向商家开放其API端口。数据企业向尽可能多的合作者开放其数据生态系统，既能帮助合作商家盈利，也有利于数据企业自身的发展。通过数据开放与共享，数据企业可以帮助其下游商家更好地了解经营情况，也可以吸引更多合作伙伴的入驻和停留，形成具有规模效应的数据生态。在经济学理论中，企业采取的这类策略也被称为“互补效率内部化”。当然，数据市场离不开竞争法的监管。但是，无论适用反不正当竞争法，还是适用反垄断法，监管都应是事后的行为监管。在此意义上，“欧盟数据法提案”所建构的数据公平利用制度显然并不合理。该提案并未对个人信息数据与商家数据作出区分，不仅主张对商业用户赋予数据访问与利用权，还对数据持有者、数据接收者分别施加了各种义务。此外，该提案还对企业间的数据共享合同、涉及中小微企业的各类数据合同进行了限制，规定在合同条款中、合同履行期间或合同终止后的合理期限内，数据企业限制中小微企业访问与利用权的行为，都属于“单方面强加给微型、小型或中型企业的不公平合同条款”。这类规定将严重损害数据市场的公平与效率。一旦将数据访问与利用权上升为不可放弃、不可交易的法定权利，数据企业为确保其行为合规，就不得不采取更多措施、花费更多成本。同时，数据企业之间基于自愿原则和互惠原则的数据合作，也可能被认定为违法。目前，我国立法注重利用反不正当竞争法维护数据企业的利益，政策文件则强调要同时保护多方主体的不同权益。例如，“数据二十条”提出，既要“建立健全数据要素各参与方合法权益保护制度”，“推动基于知情同意或存在法定事由的数据流通使用模式，保障数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益”，也要“合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”，“充分保障数据处理者使用数据和获得收益的权利”，“保护经加工、分析等形成数据或数据衍生产品的经营权，依法依规规范数据处理者许可他人使用数据或数据衍生产品的权利，促进数据要素流通复用”。未来在将政策文件转化为法律制度时，需要按照行为规制的思路设计相关规则。在行为规制方面，应以反垄断为重点，审慎借助反不正当竞争法对违反竞争秩序的行为进行规制。假如大型数据企业滥用其市场支配地位，中小商家可能会在谈判过程中丧失选择权，导致数据市场的竞争秩序被严重扭曲。反垄断法适时适度的介入，有利于数据市场的健康运行。（二）个人数据利用应追求实现治理公平对于来源于个人的数据，应从“个人—数据企业”“个人集合—数据企业”两个维度设计相关规则。在“个人—数据企业”维度，个人与数据企业在信息获取与认知决策方面处于不平等状态，不能期望基于个人信息所有权的市场交易方案能够实现数据公平利用。作为替代，可以考虑引入信息信义义务原则，构建以维护个体利益为核心的信息处理者责任。信息信义义务不同于一般信义义务，也与财产法领域的信托存在巨大差异。信息信义义务成立的逻辑前提，是信息个体与信息处理者在信息能力上不平等。为此，该义务强调的不是个人的意思自治或信息自决权，而是信息处理者应谨慎处理个人信息并承担勤勉义务。在各国的个人信息保护理论与制度实践中，信息信义义务获得了广泛的认可，对《美国数据隐私和保护法》和我国立法都产生过重大影响。以往学界在探讨信息信义义务时，强调的是信息处理者应对个体负有保护责任，以确保个人在授权后免受各类侵害。从信息信义义务原则的理论前提和价值取向来看，该义务也可以扩展应用到个人信息的公平利用维度。在信息信义义务原则下，应在一定程度上允许数据企业收集个人信息，但必须严格审查企业对于个人信息的处理是否有益于个人，以保证个人能够更多分享数据利用活动所带来的福利。在“个人集合—数据企业”的关系维度中，应结合数据的聚合性特征设计相关制度。由海量个人信息汇聚而来的数据，在法律上宜被定性为一种权益混同的财产，即包含了海量微型权益的汇聚型财产。此类数据发挥作用的方式，决定了不宜赋予相关个体以绝对的权利。特别是在收集端，赋权不仅无助于个体基于风险与收益作出理性决策，还可能妨碍数据整体价值的实现。数据的汇聚一旦失败，数据的整体性价值就无法发挥，个人集合和数据企业的利益都会相应受损。例如，人工智能的技术提升高度依赖训练数据，离开了个人信息的汇聚与大数据产业的发展，人工智能的发展将无从谈起，也就无法给人类生活创造更多便利。因此，法律不宜过于强调个人对其信息的控制权，也不宜严格限制信息处理者收集个人信息，而应重视数据的整体治理，禁止信息处理者滥用个人信息。对此，有两种制度方案可选。第一种方案是为公众参与数据治理提供途径和便利。奥斯特罗姆提出，对于知识等具有公共属性的资源，应通过集体自治来实现资源的共享和公平利用，而不宜将资源的所有权赋予任何一方主体。数据资源的共享与利用，可以借鉴此种模式。只不过，由公众直接参与数据治理，可能无法发挥理想效果。个体所享有的数据权益往往都是微型权益，且绝大部分公众对于直接参与数据治理可能并无兴趣。2012年，“脸书”曾经邀请其用户针对其数据治理与隐私政策进行投票，但拥有10亿多用户的“脸书”最终只收到了50多万张投票。事实上，以集体投票的方式开展数据治理，难以得到绝大多数用户的响应，却有可能吸引少数具有极端偏好的用户参加，导致投票结果仅能反映少数用户的利益需求。因此，公众间接参与数据治理的模式相对而言更加可行，未来可以考虑在数据企业的决策层中引入一定比例的、代表普通用户利益的专业人员，以强化企业数据治理的代表性与公共性。第二种方案是数据公共信托。胡克指出，因个人信息汇聚所产生的丰富的收益“流向了那些最能利用这些信息集合的公司”，造成了“隐私侵害、经济剥削、结构性不平等”等问题；仅仅通过个体对自身信息的控制，或者仅仅通过对数据企业的治理，难以有效解决数据公平利用问题，而引入公共信托理论，可以对数据进行更为公平和有效的管理。在数据公共信托中，数据企业对数据拥有部分控制权，可以进入数据市场从事交易等商业活动，但数据的所有权和最终管理权为国家所有，国家应对数据滥用等行为进行管理，确保数据得到有效利用。公共信托最初应用在自然资源管理领域，如今也在诸多数据治理场景中发挥作用。例如，美国纽约市强制要求“优步”和“来福车”等共享出行公司向纽约市公共机构披露接送乘客的具体时间、起始地、目的地、行程里程、行程费用明细、具体路线等运营数据。这些数据将被纽约市公共机构用于解决道路拥堵、乘车安全、红绿灯设置等关系到公众利益的问题。西班牙的巴塞罗那市创建了一个名为“我们决定”的平台。该市要求收集和利用个人定位数据的服务公司将其数据共享给“我们决定”平台，以建立“新型区域性数据公地，让人们有权收集和分享数据，以应对区域性问题”。无论采用上述哪种方案，在“个人集合—数据企业”的关系维度中实现数据的公平利用，关键都在于强化个人信息集合对于用户集体利益的整体代表性。对于私人建造的水库而言，要实现水库的公平利用，就应当增强水库的普惠性与公共服务能力，由个人信息汇聚而成的数据池亦是如此。掌握着海量个人信息的超大型数据企业，能够在利用数据的过程中产生巨大的社会效益，对公共利益发挥举足轻重的影响。要实现数据的公平利用，立法者不能仅考虑个人集合与数据企业的纵向利益关系，也不能依赖权益分割或确权，而是应在允许和促进数据合理汇聚的同时，对企业的数据利用行为施加社会公平维度的责任。（三）公开数据的公平利用网络平台不仅具有公开性，还具有互联互通的特征。任何人只要接通了互联网，就等于默认进入了一个公共领域，在这个公共领域中，数据或信息具有一定的公有物特征。对于这类公开数据，在适用上文建构的利用规则之余，还需额外设计有针对性的制度方案。首先，应避免在公开数据之上设置排他性权利，同时需要克减平台企业对于公开数据的控制权。为私人所控制但向公众开放的资源，即使是有形财产，私人也不应享有绝对的控制权。例如，商场内的开放商铺不得歧视特定的消费群体，不得阻止某些顾客进入商铺消费。对于具有非排他性与非竞争性的公开数据，数据企业的控制权更应受到限制，因为对于公开数据的常规访问，并不会妨碍数据价值的实现。控制公开数据的企业，虽然不能主张对位于公有领域的数据享有类似财产权的权利，但可以在后台对数据进行保护，如通过设置机器人协议来防止某些恶意爬虫行为。其次，在技术可行的条件下，应当赋予平台内商家以数据访问与利用权。不过，此种数据访问与利用权与“欧盟数据法提案”中的数据访问与利用权有所不同。对于网络平台上的公开数据，商家本来就可以无障碍地访问与利用，这相当于商家已经在事实上拥有了数据访问与利用权。在制度层面明确赋予商家此类权利，并不需要平台企业开发额外技术或承担额外成本，却能有利于平台企业连接更多商家，打造更具规模与更有活力的数据生态系统。需要讨论的是，平台可能出于竞争目的与商家签订协议，阻止平台内商家将数据迁移到与其有竞争关系的平台上。此时，商家的数据访问与利用权能否对抗协议，是存在争议的。本文认为，在不存在垄断力量的前提下，商家应有权访问与利用平台上的公开数据，但如果商家违背协议迁移数据，则应允许平台追究商家的违约责任。商家对于数据的访问与迁移，虽然符合网络平台的互联互通特征，也有利于促进网络平台间的竞争，但鉴于商家与平台已经签订协议，双方亦都具有理性决策的能力，允许平台向商家追偿，并不违背公平的市场原则。正是在此意义上，本文主张赋予平台内商家的数据访问与利用权，有别于“欧盟数据法提案”所设想的数据访问与利用权。根据“欧盟数据法提案”，限制商户迁移数据的所有协议都将被认定为无效，商家可以自由迁移数据而无需对平台进行补偿。该提案虽然允许数据持有者索取合理的补偿，但将补偿限于“提供数据访问所产生的费用”，且明确要求此类补偿应“由第三方而不是用户来支付”。再次，有必要确保个人信息携带权的落地实施。目前，我国个人信息保护法规定了个人信息携带权（转移权），“个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径”。与商家对平台数据的访问与利用类似，个人访问其位于公开网络平台上的数据，不会给平台带来额外负担。但是，与商家的数据访问与利用权相比，个人信息携带权的赋权程度更高。个人不但可以访问与利用其个人信息，还有权要求第三方平台接收其信息，并且平台无法通过用户协议排除此种权利。即使个人违反用户协议，平台也无权向个体追究违约责任。原因在于，商家可以就其数据的利用问题与平台进行协商，而个人往往不具有与平台协商谈判的能力。保障平台上个人用户的个人信息携带权，能在一定程度上矫正个人与平台在信息利用能力上的不平等，促进数据公平利用。最后，应确立反思性、动态性的数据治理机制，为实现数据收益的分配公平奠定基础。关于如何实现数据收益的公平分配，“数据二十条”提出了原则性意见，包括但不限于充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，健全数据要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬机制；建立健全更加合理的市场评价机制，促进劳动者的贡献和劳动报酬相匹配；推动数据要素收益向数据价值和使用价值的创造者合理倾斜。这些意见显然都局限于分配环节，没有充分考虑数据利用环节对于收益分配环节的影响。数据收益的公平分配与数据的公平利用，并非相互割裂的两个问题，前一问题在某种意义上可视为后一问题的逻辑延伸，后一问题的妥善处理也有助于前一问题的解决。数据收益的公平分配极为复杂，尤其是在公开数据的利用领域，不仅利益相关主体众多，它们各自在数据利用过程中发挥的作用亦难以定性和量化。因此，数据分配公平的实现，不仅需要建立体现效率、促进公平的收益分配制度，还需在数据利用各环节引入反思性、动态性的数据治理机制，为多方主体之间及时、充分沟通提供制度平台，以有效协调商户、个人、数据企业间的复杂利益关系。*作者：丁晓东，中国人民大学法学院教授。*本文原载《法学研究》2023年第2期第21-36页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn订阅零售：全国各地邮局★备注：请在汇款留言栏注明刊名、订期、数量，并写明收件人姓名、详细地址、邮编、联系方式，或者可以致电我们进行信息登记。

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：数据不同于其他生产要素，无论是否确权，都只适宜以责任规则保护。我国法律对个人数据与企业数据的保护水平已经比责任规则要高，数据确权因此没有实际意义。数据确权只能采取权利束解决方式，这必然导致反公地悲剧的结果，阻碍数据的利用与共享。推动数据利用与共享，本质是实现网络效应。在此方面，我们面临诸多现实挑战，需要制定“公共数据开放条例”促进公共数据开放，并通过不同部门法的体系性回应，构筑非公共数据利用与共享的制度基础。“数据二十条”肯定我国法治实践对数据权益保护的经验，创新数据产权观念，淡化所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，其采用的“数据产权”概念，完全不同于传统的财产权或产权概念，需要在实践中科学理解并逐步完善相关制度。关键词：数据确权；财产规则；责任规则；反公地悲剧；网络效应目录一、数据确权与数据保护二、数据确权与数据利用三、我们面临的真实问题2015年以来，伴随国家大数据战略的实施，数据成为与劳动力、资本、土地、技术等并列的生产要素，数据的产权配置、流通交易、收益分配和安全治理，被作为数据基础制度纳入顶层制度设计。在这一背景下，数据基础制度研究迅速成为学术热点，但这类研究也存在不少问题，常被批评缺少深度。一些学者将数据财产权权属不清视为数字经济发展的最大障碍，并提出了各种财产权确权方案，既包括赋予个人数据权，也包括赋予企业数据权，且以企业数据确权为主。数据确权理论希望既能加强对个人信息和企业数据的保护，也能促进数据利用、推动数字经济发展。对于各种数据确权观点，已经有学者从不同角度提出批评与商榷，双方观点截然对立。本文从财产权理论出发，结合国内外数据权属法律实践，试图回答数据确权的两个核心问题：数据确权是否能够加强数据保护，数据确权是否能够促进数据利用。本文希望通过对这两个核心问题的讨论，加深对数据规律的认识，澄清数据确权主张的种种观念误区，探索数据治理的正确方向。一、数据确权与数据保护财产权的重要性在启蒙思想家的著作中就已得到充分的体现，近代以来的法治实践更证明了财产权的核心地位。20世纪60年代之后，新制度经济学勃兴，财产权理论不断得到丰富与发展。美国生态学家加勒特·哈丁在1968年的一篇文章中给一个思想实验起名“公地悲剧”，该思想实验假设一片公共牧场无偿向所有牧羊人开放，每个牧羊人为追求利益最大化都会放养尽可能多的羊，最后导致草场沙化。要避免公地悲剧，一种方案是明晰财产权，把公地分配给每个牧民。这样，每个牧民在追求自身利益最大化的时候，会考虑长期效应，从而使牧场资源得到更好的保护和可持续利用。在此之前，1960年，经济学家科斯将交易成本嵌入到财产权理论中，提出如果市场交易成本为零，不管初始权利如何界定，市场机制会自动使资源配置达到最优；在交易成本大于零的现实世界，权利的初始界定会对资源配置效率产生影响。（一）财产规则与责任规则的划分在承认权利初始界定的重要性的前提下，1972年，耶鲁大学法学院的卡拉布雷西和米勒米德进一步提出财产规则与责任规则的区分理论，该理论后来成为分析财产权保护的经典范式。也就是说，确权之后，需要在法律上明确究竟应该为权利提供财产规则保护还是责任规则保护。财产规则之下，他人必须通过自愿交易从权利人那里购买权利，购买价格必须经过权利人同意。责任规则之下，他人只要愿意事后支付客观确定的价格，就可以随时破坏初始权利。易言之，财产规则是一种强保护、事前保护，最终可以适用行政法律责任与刑事法律责任保障权利；责任规则是一种弱保护、事后保护，最终只能依靠侵权赔偿机制保障权利。在交易成本很低的情况下，应该适用财产规则，当事人可以通过协商达到理想的结果。在交易成本很高、不可能协商或者协商非常困难的情况下，应该适用责任规则，拟制市场可能达成的结果。毫无疑问，财产规则比责任规则更有利于权利人。在此基础上，另外两位美国学者进一步对两种规则的适用领域进行了研究。他们发现，实际占有领域（如房屋、汽车等）受到财产规则的保护，目的是防止占有状态未经权利人同意而被改变；而有害外部性领域（如污染、汽车事故）因为相关当事人无法事先协商，通常只受到责任规则的保护。我国农村集体土地制度改革可以很好地检验财产权保护理论。改革开放以前，农村土地名为集体所有，实际无人负责，由此开启了家庭联产承包责任制改革。改革后一个时期，农村土地产权边界不清晰，相关政策没有得到全面落实，限制了土地流转的规模和范围。这一时期的制度实践，可视为只适用责任规则保护承包经营权。2011年之后，国家开始对农户承包地进行确权登记颁证，确认和保障农民的土地物权。研究发现，土地确权必须彻底厘清土地的产权边界和权属关系，才能促进土地的流转和集中，提高土地资源的配置效率。也就是说，土地确权必须以明晰的权利边界为基础，否则不同主体之间无法进行协商和谈判。由于土地占有关系明确，明确土地“四至”和承包合同期限就可以明确权利边界，一旦确权颁证就相当于激活了财产规则，更有利于调动权利人的积极性。（二）数据保护只能适用责任规则数据作为生产要素，很多方面都不同于土地，不能简单照搬土地确权经验。对于个人而言，个人数据是数据控制者采集形成的可以识别特定个人具体信息的数据，并不由数据主体控制或者占有。在非经同意采集的情况下，个人甚至未必能够知道个人数据的存在，更不用说要去占有自己的个人数据。对于采集数据的企业而言，其采集的数据中既有用户提交的网页数据，也有平台生成的个人数据，还有机器生成的非个人数据，大量的数据都是用户在平台上的活动记录，很难清楚界定权属关系。美国政府在一份官方报告中指出：“数据的来源和格式的多样性和复杂性不断增加。部分来源目录包括公共网络，社交媒体，移动应用程序，联邦、州和地方档案与数据库，从商业交易和公共档案中汇集个人数据的商业数据库，地理空间数据，统计数据，以及通过光学字符识别扫描成电子形式的传统离线文件。互联网支持的设备和传感器的出现，扩大了从物理实体收集数据的能力......个人位置数据可以来自GPS芯片、移动设备的手机塔三角测量、无线网络的映射和当面支付。”并且，企业“收集信息固然至关重要，但还远远不够，因为大部分的数据价值在于它的使用，而不在于占有本身”。大数据并不是采集者数据库中的静态比特，而是开放生态体系中奔腾流淌的“数字音符”。数据驱动的创新通过“对海量交易、生产与沟通过程中产生的大量数据（大数据）近乎实时的分析，以从未预见过的水平加速全社会知识与价值的创造”。典型场景下，不同的主体通过采集者的应用程序编程接口（API）开发、使用、分享、综合、分析、加工数据，数据价值不断被提升，数据也反复被不同主体双向、多向使用，大数据的非独占性、非排他性特点得到鲜明体现。例如，一辆自动驾驶汽车每小时能够产生1TB到5TB的数据，然而，为了能在不同天气、能见度与路况下安全行使，它还需要更多的第三方数据。这样的场景下，各种边界变得模糊，精确度不再成为追求的目标。用传统的占有概念来描述数据的状态，必然会出现多重扭曲。当人们在网络上购买了一本电子书或者一件音乐作品，只是获得了用户协议规定的利用权。“我们所期待的那种财产权利，往好的方面说是不确定的，往坏的情况说就是压根不存在于数字市场。”关于数据处理活动，欧盟《一般数据保护条例》中规定了数据控制者、数据处理者与第三人三大类主体。其中，数据控制者独立处理个人信息，数据处理者代表数据控制者处理个人信息，第三人得到授权后处理个人信息，而数据控制者与数据处理者几乎总是同时出现。这种多主体并存的规定，非常形象地描绘了多主体共同实时处理个人数据的场景。在数据边界模糊、占有关系退却、多主体协商面临巨大交易成本的大数据应用场景下，很难适用实际占有状态下的财产规则保护，而只能适用责任规则对侵害数据权益的行为事后追究侵权责任。美国网络法专家莱斯格虽然很早就提出过应对隐私权采取财产规则保护而不是责任规则保护，但二十多年的网络发展实践证明，个人数据与企业数据都只能得到责任规则的保护。无论是否确立数据财产权，都不会改变这种规则适用格局。如果像某些方面设想的一样，在不影响业务流程的前提下，将某些数据从其业务场景中分离出来，作为数据产品单独打包提供给数据交易所或数据中介商，实现二次盈利，这种情况下，确实存在适用财产规则的可能。然而，由于脱离业务场景和网络，上述交易活动已经与大数据无关。这样的数据产品交易（咨询服务）在大数据时代之前早已存在，过去不需要确权，现在依然没有必要确权。需要指出的是，欧美国家的政界、学界与产业界近年来也不时有一些关于数据财产权的建议。然而，对于什么是数据、什么是财产权，各种观点往往非常模糊。除少数情况以外，主流建议完全不同于我国学者的数据确权主张。首先，他们所说的数据财产权，指的是个人对于自己个人信息的所有权，而不是企业的数据所有权。前者指向的是可以识别特定个人具体信息的数据，范围相对确定；后者指向的数据范围则难以确定，几乎无所不包。其次，主张财产权的目的，是为了使数据主体能够通过同意机制控制自己的个人信息，并分享数据控制者从个人信息使用中获得的收益。因此，当他们主张数据财产权或者主张将隐私作为财产时，并不是在建议设立新类型的权利，而是主张将财产规则（而非责任规则）作为个人信息转移规则。有学者将这种主张辨析为适用财产规则主张，而不是设立新型财产权主张。如果对财产权理论的背景缺乏清晰认识，就会在比较研究与借鉴中出现误解与误用。我国学者的数据确权主张，不但包括设立个人数据权与企业数据权，还包括要系统构建数据财产权规则体系，这远比国外的讨论复杂。（三）我国对于数据的法律保护现状考察我国实践可以发现，经过多年探索，我国刑法、民法、行政法三大部门法对于个人数据与企业数据的保护水平，已经远远高于财产权责任规则的保护水平。2009年刑法修正案（七）在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中增设刑法第253条之一，将侵犯公民个人信息行为纳入刑事制裁。民法总则（已失效）第111条规定自然人的个人信息受法律保护，任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全。民法典将个人信息保护归入人格权编，并要求除法律、行政法规另有规定的外，处理个人信息应征得该自然人或者其监护人同意。2013年修订的消费者权益保护法，在第14条中规定消费者“享有个人信息依法得到保护的权利”，并在我国公法中首次构筑以知情同意为基础的个人信息保护基本制度。网络安全法、个人信息保护法进一步完善以知情同意为基础的个人信息保护制度，并以完备、严厉的法律责任作为个人信息权益的保障。尽管三大部门法对个人信息的保护在性质上究竟是权利保护还是权益保护，究竟是人身权保护、人格权保护还是国家安全保护，以及权利与权益究竟是什么关系等重大理论问题还存在许多争论，需要更为和谐、一致的法律解释，但三大部门法对个人信息的法律保护，已经完全达到财产规则的保护水平。这种情况下，即使赋予个人以数据产权，也只能适用责任规则，没有任何实际意义。对于企业数据，尽管我国法律从未明确以权利加以界定，反不正当竞争法等法律甚至未规定“数据”概念，但不同法律均对数据权益提供着有效的保护。在最高人民法院公报案例北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案中，法院认定，“对特定行业从业者具有实用性，能给权利人带来经济利益的商业信息”属于企业的商业秘密，“如果受托人将调查中获得的相关商业信息予以公布，就是将委托人的商业秘密予以公开，属于侵犯商业秘密的不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任”。法院在本案中适用的，明显是与责任规则相似的保护标准。进入移动互联网时代后，随着竞争的加剧，企业间的数据权属争议案件越来越多。在新浪微博诉脉脉不正当竞争纠纷案中，法院采用“用户授权+新浪授权+用户授权”的三重授权原则，即被告方在爬取数据前，除要取得自己用户授权外，还应获得原告方和原告用户的授权同意，否则构成不正当竞争。这体现了权利规则加责任规则的双重特点。在大众点评诉百度不正当竞争案中，法院将被爬取的数据认定为原告的劳动成果，并补充解释，该劳动成果虽不属于法定权利，但被告未经许可而使用的行为仍然不符合商业道德，违反反不正当竞争法。在腾讯诉浙江搜道公司、杭州聚客通公司不正当竞争纠纷案中，两被告开发运营“聚客通群控软件”，利用外挂技术将该软件中的“个人号”功能模块嵌套于个人微信产品中运行，为购买该软件服务的微信用户在个人微信平台中开展商业营销、商业管理活动提供帮助。法院最后认定，对于单一原始数据聚合而成的数据资源整体，数据控制主体享有竞争性权益；未经许可规模化破坏性地使用他人所控制的数据资源的，可以认定为不正当竞争。在淘宝诉美景不正当竞争纠纷案中，法院认定，“开发者对合法采集的网络用户数据信息和网络原始数据，进行深度分析处理整合加工而形成的可为经营者实际控制和使用，并带来相应经济利益的大数据产品享有合法权益。其他经营者未付出创造性劳动，直接利用他人开发的大数据产品盈利的，既违反诚实信用原则及公认的商业道德，又损害了产品开发者的合法权益，同时扰乱相关行业市场竞争秩序。因此，上述经营者未付出创造性劳动，直接利用他人大数据产品盈利的行为构成不正当竞争，须承担相应的民事责任”。归纳上述案件的共同特点可以发现，案件争议的均是各方面可以通过网络公开利用、获取的数据，属于典型的大数据。并且，这些数据基本都由数据控制者的用户行为所产生，由数据控制者所控制。尽管法院在判决中普遍不对数据主体还是数据控制者拥有这些数据作出判断，但均认可数据控制者对这些数据享有合法权益，第三方未经其许可使用这些数据构成不正当竞争，需要承担民事责任。据统计，2016年至2021年上半年，“浙江法院审结的14件数据权益知识产权案件中，判决结案10件，占比71.43%，其中判决认定构成不正当竞争的9件，胜诉率90%；调撤率仅为28.57%，远低于其他知识产权民事案件”。民法典第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这等于确认了司法实践中对于数据权益的责任规则保护。对于不能公开获取、利用的企业数据，我国的法律保护水平更高，分别依据行政法与刑法提供保护。在行政法保护方面，由于网络安全具有外部性，会对国家安全与社会公共利益产生重大影响，网络安全法第27条规定，任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动。数据安全法第32条规定，任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据。因此，企业必须采取法律规定的安全保障措施，包括各种物理措施，维护数据安全。不履行网络与数据安全保护义务的，需要承担相应的法律责任。对于数据控制者而言，维护数据安全不仅是权利，也已经是一项法律义务，权利的行使要受到国家的干预。用财产权理论解释，这已经是保护水平远远超出财产规则与责任规则的第三类规则——不可剥夺性规则，该规则不仅“保护”权利，也限制或规范权利的授予。在刑法保护方面，我国刑法在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中规定了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪（第285条），破坏计算机信息系统罪（第286条）和拒不履行信息网络安全管理义务罪（第286条之一），体现了维护社会管理秩序的立法意图。另外，诸如危险作业罪（第134条之一）、妨害信用卡管理罪（第177条之一）、侵犯著作权罪（第217条）、侵犯商业秘密罪（第219条），也都可以用来保护企业的数据权益。有意思的是，我国刑法对于数据保护的规定，均不在“侵犯财产罪”一章中。这就说明，尽管数据没有被确定为财产权的客体，但这丝毫不影响刑法对数据权益的保护或者对数据保护义务的要求，并且，刑法的保护水平相当于或者高于财产规则的保护水平。浙江省高级人民法院课题组调查发现，2016年至2021年上半年，浙江法院共受理涉数据权益知识产权民事一审案件21件。同一时期，“浙江法院审理的涉数据权益刑事案件裁判文书共708份，其中非法侵入计算机信息系统罪8份，非法获取计算机信息系统数据罪137份，破坏计算机信息系统罪87份，侵犯公民个人信息罪464份，侵犯著作权罪8份，侵犯商业秘密罪4份”。这种情况下，认为我国法律对企业数据保护的强度与密度不足，并以此作为主张数据确权的主要理由，显然既不符合实际情况，也存在对财产权理论的误读。并不是所有产权都应该或适合以财产规则保护，也不是所有权利都需要动用国家力量或者刑法保护。总之，我国法律对个人数据和企业数据的保护，比数据确权以后的责任规则保护水平更高、力度更大。这种情况下再确立数据财产权，并适用保护力度更弱的责任规则予以保护，没有任何实际意义。二、数据确权与数据利用认为数据确权有利于推动数据利用的基本逻辑是，权利人可以通过行使权利更有效地参与数据资源的配置、流通与收益分配，从而提高数据资源的利用效率。例如，确权后个人可以分享个人信息被使用的收益，会有更大的激励推动个人数据利用。这一逻辑隐含的基本前提是，权利人可以获得财产规则的保护。但是，数据只能得到责任规则保护的现实，决定了这一逻辑只是一种美好的愿望，不具有任何现实可行性。德国马克斯·普朗克研究所在反对数据所有权的“十问十答”中明确指出，“赋予那些数据被使用的个人参与利益分享的想法似乎是一种幻觉”，更不用说实施中还会遇到许多实际困难；引入企业数据产权，“交易成本可能会大幅增加，因为在就数据利用进行谈判时，缔约各方还需要澄清控制数据的合同方作为潜在的‘数据所有者’是否有权将数据授予第三方利用。并且，设立‘数据所有权’会导致合同各方之间谈判地位的不平衡，如果将‘数据产权’配置给已经处于强势地位的合同方，则更会如此”。（一）数据确权的理论缺陷数据确权理论的基本逻辑仍然源自公地悲剧理论，但这种推理存在前提性缺陷。数据处理活动背后都有具体的权益相关方或者控制者，并不存在发生公地悲剧的前提条件。并且，解决公地悲剧并不只有产权制度一种方式，政府监管或收税也都是可选择的方式，哈丁当时选择的就是政府监管方式。实际上，各国推进数据利用，也都没有采用给数据控制者赋权的方式。即使在产权制度框架下，“简单地界定和实施私有财产权并不一定能提供解决方案，只有在非常有限和理想的情况下，产权的设定或市场的建立才能通过调整私人激励来真正解决悲剧，以防止资源的过度利用和过度产生污染”。数据确权理论的一个隐含结论是，权属不明确的不确定性会导致数据流通困难，财产权安排可以减少不确定性。这其实是另一个理论误区。哈佛大学法学院的两位学者曾经对产权的几个理论误区进行系统梳理，其中就包括产权安排可以减少不确定性的主张。他们假设存在自然状态、强制共享需求和私有财产权三种不同的制度安排场景。在自然状态下，没有任何所有权，也没有法律执行的合同制度，人们可以使用他们可用的任何方法并按照他们的意愿去做事，当然，其他人也是这样做的。私有财产权状态下，所有权被普遍地尊重，并受到绝对可靠和不可抗拒的国家力量的保护。强制共享需求状态，类似私有产权安排。不过，这种状态下的所有权受到一定限制，即任何“需要”一件东西但又不拥有它的人，可以从任何拥有它而不“需要”它的人那里拿走或征用它，但国家在必要时会对需要方的行为进行干预。两位学者最后得出的结论是，三种不同的制度安排之下，都呈现出“提高一个人的确定性就是损害另一个人的确定性”，私有产权安排并不能减少不确定性。因此，认为财产权能够减少不确定性，是一个错误的论点，“私有产权的效率不能从理性最大化行为的唯一事实假设中推导出来”。各国数字经济的发展实践也已证明，尽管法律未赋予任何主体数据产权，数据价值不能在平台企业的资产负债表中得到体现，但这丝毫不影响平台企业的估值与快速发展。只要守住个人权利保护、网络与数据安全等法律划定的底线与红线，新业态不同于传统业态的诸多特点，不仅不是缺陷，反而是其优势所在。很难设想，在数据像空气一样无所不在的信息时代，如果不同权利主体随时都能跳出来主张某些数据属于自己，会给数字经济的发展带来多么大的不确定性。根据公地悲剧理论，在缺乏产权安排和外部管理的背景下，不同参与者均有使用资源的特权，但无人有权排除其他人的使用，其结果必然是资源被过度消耗。但是，如果产权安排划分过细，也会走入另一个极端，出现赫勒在1998年提出的“反公地悲剧”结果。“私有产权通常会增加财富，但是，私有产权太多会有相反效果：它会破坏市场、阻碍创新和牺牲生命。”最为典型的是专利丛林现象，很多专利交叉重叠，“几乎每个专利都阻挡着其他人的一些专利的利用”。大量划分过细的专利权“不仅仅阻碍了创新，有时甚至是以牺牲消费者的福利乃至整个人类社会的利益为代价”。发达国家在城市发展、新药研发、交通基础设施建设等众多不同领域，都有大量这样的反面案例，更不用说某些转型国家激进私有化造成的严重社会后果，与我国四十多年的经济高速增长经验形成鲜明的对比。有学者指出，我国国有企业过去存在的一个突出问题，是同一企业的所有权由不同的政府机构行使，每个机构都可以从某个侧面向企业发号施令，但谁都不对企业经营的整体结果负责，产权支离破碎，这属于典型的反公地悲剧。这种格局直到设立国有资产管理机构统一履行出资人职责后才得到解决。在反公地悲剧背景下，不同参与者对于稀缺资源都有权排除他人使用，无人享有有效的使用特权，结果必然是资源利用不足，出现与公地悲剧正好相反的结果。只要政府设立新财产权，这种现象就可能会出现。反公地悲剧理论的提出，在法律经济学界引发巨大反响。公地悲剧的结果是资源被滥用，反公地悲剧的结果是产权人太多且相互制约，导致对于稀缺资源的利用不足，经济发展陷入僵局。“现代技术创新更强调的是一种群体性、集成性的活动”，需要产业链上不同环节分工合作，实现协同创新，尤其需要重视并避免出现反公地悲剧现象。“在大数据单个数据之间的互补性和涉及众多数据主体的情况下，赋予众多原始数据主体对个人数据拥有排他性所有权会出现产权碎片化。”数据确权的本意是促进数据利用，结果却正好相反，数据要素流动会面临更多的障碍。（二）数据确权的实践后果每一项权利的赋予都伴随相应的程序、责任与机制。在我国，对于数据主体而言，基于知情同意原则，个人信息已经被纳入民法典人格权编“隐私权和个人信息保护”一章中；同时，个人信息保护法、消费者权益保护法等又明确规定了对“个人信息权益”的法律保护。前者属于民法规定的人格权益，后者属于专门法规定的新型权利。如何区分两种权利（益）、如何适用不同的法律，在理论与实践上都还有很多挑战。在此背景下，再赋予数据主体一项个人信息所有权，不仅在理论与法解释层面难以自圆其说，也会给法律适用增添更多分歧。这种做法，不论对于个人信息的保护还是利用，都只会成为阻碍。针对类似主张，美国学者非常尖锐地指出：“个人健康信息财产化除了使可能的数据中介致富以外，对于个人或公共健康都没有任何好处。”对于企业数据确权，我国学界目前考虑的均是“权利束”解决方案。按此种方案，不同的相关方可能拥有不同的一项或者多项权利。例如，有学者主张“设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，以实现用户与企业之间数据财产权益的均衡配置”。有学者提出，“首先对于用户，应在个人信息或者说初始数据的层面，同时配置人格权益和财产权益；其次对于数据经营者（企业），在数据资产化背景下，基于数据经营和利益驱动的机制需求，应分别配置数据经营权和数据资产权”。还有学者提出，建立“数据业者捕获所有权”为主、“数据主体关联所有权”为辅的二元权利结构。权利束解决方案，本质上是在所有权基础上进行权利的分解和分割配置，在每一数据上都同时确立多项权利、多个权利主体，这完美符合反公地悲剧设定的条件。结果，在众多权利交织的背景下，任何一项权利、任何一个权利主体都可以排除他人对于数据的使用，以致出现比专利丛林更为复杂的“数据沼泽”现象。欧盟为实现数字单一市场战略，2017年一度考虑创设“数据生产者权利”，以减少法律权利的不确定性可能对创新投资带来的阻碍，促进数据交易与流通。数据生产者权利属于物权，包括使用和授权使用非个人数据的权利。该项权利与运行数据生成设备的运营商挂钩，设备的长期使用者是所有权人。然而，该动议向社会公开征询意见后，遭到包括业界在内的广泛反对。反对者提出，数据共享“与所有权不相关，而与如何组织数据利用相关”。由于数据涉及众多不同的主体，谁是所有权人难以确定。“如果每个人都可以对特定数据享有所有权，其结果将是同一数据上存在多重所有权，对该数据的利用会产生相当大的负面影响。”欧盟后来认识到，以数据确权的形式对非个人和机器生成数据的干预，难以识别特定的市场失灵现象，因此放弃了数据确权的设想，聚焦数据利用与交换。欧盟于2018年制定了《关于在欧盟实现非个人数据自由流动的框架规章》，确立了透明度与互操作两大原则，禁止成员国提出数据本地化要求。2022年2月23日，欧盟委员会发布《关于公平获取和使用数据的统一规则（数据法）提案》，推动数据跨领域利用。在该建议中，最重要的主体是数据持有人。该建议不但未赋予数据持有人以数据产权，反倒要求其承担义务，以便其用户能够利用使用其产品或服务所生成的信息，包括向用户指定的第三方提供信息。欧盟对于数据治理的整个路径设计，可谓实现了“从权利到义务”的根本性转变。在美国，《健康保险可携带与责任法隐私规章》与《人类受试者联邦保护政策》历经28年探索于2002年得以制定，两部规章的目的均是保护个人健康信息隐私，同时便利健康信息的公共利用。两部规章的规制进路在临床研究中非常有效，但很难简单移植到信息研究中。随着对相关数据的研究越来越重要，问题愈发明显，需要对相关制度进行改革。一种改革思路聚焦于规制进路调整，另一种改革思路建议通过立法明晰数据所有权。在美国，临床数据库的数据所有权问题属于州法律的调整范围，而大部分州都没有清晰地对该问题进行界定。主张数据产权化的学者认为，明晰所有权非常重要，有利于保护患者隐私，也有利于数据得到更有效的利用。在此背景下，埃文斯通过研究发现，上述两部规章对病人的保护方式，与病人一旦拥有数据产权后享有的保护方式惊人相似，并且，通过研究两部规章可以发现，数据所有权既不能解决隐私保护问题，也不能解决数据利用问题。数据所有权不能解决隐私保护问题，是因为拥有数据产权并不能保证产权人得到财产规则保护，在很多情况下，产权人只能得到责任规则保护，会被迫放弃产权，接受法院、国会或者行政机关确定的补偿，这种补偿甚至有可能是零。数据所有权不能解决数据利用问题，是因为如果缺乏必要的服务，原始数据无法成为数据资源，而仅仅拥有原始数据无法保证充分的数据资源供给。埃文斯最后得出的结论是：“正确的问题不是谁拥有健康数据。相反，应该辩论的是私人数据如何得到适当的公共利用，以及如何在最好地促进这些利用的同时充分保护个人利益。”（三）我国数据确权的实践探索为推动大数据交易，我国于2015年设立了贵阳大数据交易所。自此之后，多家由政府主导、企业合作的大数据交易平台成立。目前，大数据交易平台的交易模式可分为交易中介模式、大数据分析结果交易模式、数据产品交易模式三种。一个数据交易平台通常不止采用一种交易模式。交易中介模式是指平台本身只作为交易渠道，而不存储和分析数据。大数据分析结果交易模式是指按照需求方的需求，通过清洗、分析、建模、可视化等方式形成处理结果再出售，而不进行基础数据交易。数据产品交易模式细分为两种：一是按照需求方的需求，借助网络爬虫、众包等合法渠道采集相应数据，再经整理、校对、打包等处理后出售；二是与其他数据拥有者展开合作，对数据进行整合、编辑、清洗和脱敏，形成数据产品后出售。尽管目前我国数据交易平台不断出现，但这些平台发展水平良莠不齐，暴露出数据要素流通困难、行业应用需求挖掘难、市场生态发育不良、相关技术支撑不足等问题。各地大数据交易所普遍呈现出大数据交易额度低、质量低、层次低、风险高的“三低一高”现象，交易所也因之陷入“数据安全”和“数据流通”难以两全的困境。大数据交易所借鉴了传统生产要素交易市场的经验，希望分享大数据带来的红利。然而，由于大数据交易所不具备平台企业所具有的大数据业务场景，其整合的数据资源再多也属于孤立资源，并且还会带来数据安全、权利保护等方面的挑战。大数据交易所成效不彰，不是因为缺乏数据确权，而是因为脱离业务场景的数据交易模式本身是失败的。实践部门的同志已经认识到，“以往文献仍未脱离数据确权框架，实际上数据确权非常繁杂，难以形成统一的研究结论，亟待从新视角加以突破”。有学者指出，“谨慎推进大数据交易所模式。该模式理论不够清晰，国外无经验借鉴，过往经营不善，未来盈利不清晰，动用政府资源较多，在学术界和业界也有较大争议”。财产权理论与中外的数据权属实践已经证明，数据确权只会增加数据利用的难度，而不会推进数据利用。因此，欧盟没有任何成员国确认数据产权，美国同样也没有确认数据产权。然而，不赋予数据产权并不意味着不保护数据权益，欧美国家普遍通过商业秘密保护法、知识产权法（保护版权与数据库权利）、合同法、竞争法、个人信息保护法、刑法等来保护数据权益，并推动数据利用。例如，在荷兰最高法院提交欧盟法院审理的“瑞安航空公司案”中，欧盟法院裁判明确，如果数据库不受数据库特别权利的保护，法律不限制数据库的许可人通过合同施加限制，只要不违反竞争法，权利人可以根据其面临的具体情况，通过合同来安排数据的持有或者第三方利用，以维护其数据权益。我国自实施国家大数据战略之后，数据权属、数据产权、数据确权、数据资源利用等议题受到前所未有的重视。《“十三五”国家信息化规划》（2016）在重点任务分工中率先明确要建立数据产权保护、数据开放相关政策法规和标准体系；《中共中央、国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》（2019）要求深圳“探索完善数据产权和隐私保护机制”；《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》（2020）提出“完善数据权属界定、开放共享、交易流通等标准和措施”。在这一背景下，中央与地方立法均将数据权属问题作为重要议题，进行各种探索。在中央立法层面，最为重要的法律规定除民法典第127条外，还有数据安全法第7条。该条规定：“国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用。”在地方立法层面，截至2022年12月中旬，已有二十多个省、市制定出台了与数据权属相关的地方性法规。目前，与数据相关的中央与地方立法在数据权属的规定方面大致可以分为四种类型：一是不涉及数据权属问题。《贵州省大数据发展应用促进条例》《天津市促进大数据发展应用条例》《海南省大数据开发应用条例》《山西省大数据发展应用促进条例》《安徽省大数据发展条例》《福建省大数据发展条例》《重庆市数据条例》《陕西省大数据条例》等属于这一类，民法典第127条也可以归入这一类。二是将数据界定为“财产权益”。2021年7月颁布的《深圳经济特区数据条例》首次在地方性法规中提及数据权属问题，该条例第4条规定：“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。但是，不得危害国家安全和公共利益，不得损害他人的合法权益。”其他一些地方立法受深圳特区立法的影响，也采用了类似的规定，包括《山东省大数据发展促进条例》《黑龙江省促进大数据发展应用条例》《广东省数字经济促进条例》《辽宁省大数据发展条例》《广西壮族自治区大数据发展条例》《四川省数据条例》都有类似规定。《江苏省数字经济促进条例》规定的是“与数据有关的权益”，《北京市数字经济促进条例》规定的是“数据产品和数据服务的相关权益”，也都可以归入本类。数据安全法第7条也属于这一类型。三是直接使用“数据权益”概念。2021年11月制定的《上海市数据条例》第12条第2款规定：“本市依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益。”在此基础上，该条例将这些权益明确提炼为“数据权益”概念。四是采用“数据权利”概念。2022年10月出台的《苏州市数据条例》首次在地方立法中对数据权益进行区分处理，规定“自然人、法人和非法人组织依法享有数据资源持有、数据加工使用、数据产品经营等权益，获取与其数据价值投入和贡献相匹配的合法收益”，并首次使用了“相关数据权利”的表述。总结现行与数据权属相关的立法可以发现：（1）不同类型立法在关键概念的使用上存在差别，这些不同类型之间并不完全呈现时间线上的递进关系，表明各方面对于如何确定数据权属在认识上很不一致。因此，有必要澄清数据确权的相关问题，为未来立法提供指引。否则，随着不同立法的增多，法律的解释与适用会面临越来越多不必要的困难。（2）四类立法虽然在对关键概念的表述上存在较大差别，实质却大同小异。第二类立法与第三类立法在概念表述上只存在细微差别，其实可归为同一类。最为典型的如，《上海市数据条例》同时使用了财产权益与数据权益两个概念。第一类立法隐含的前提也是要依法保护数据的相关权益，这同第二类、第三类立法没有本质区别。前三类立法的共同特征是承认数据权益受法律保护，这等于再次确认了现行法律规定与法律实践，并将数据保护引致到相关法律。第四类立法尽管使用了“数据权利”概念，更为贴近相关政策文件的表述，但整个规定仍然只是关于“数据权益”保护的规定，与其他地方立法没有实质差别，并没有真正创设一项新的权利。当然，这类立法也不可能创设一项新的权利。《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》曾经率先提出数据权概念，规定权利人依法对特定数据享有自主决定、控制、处理、收益、利益损害受偿的权利，权利人不仅是自然人与法人、非法人组织，也包括政府管理服务机关。并且，相关解释将数据权明确定位为数据财产权。不过，最终通过的条例放弃了“数据权”概念，转而采用“权益”保护概念。我国数据权属立法始于确权探索，定型于法益保护，这充分印证了“中国数据立法应当从数据权利入法向数据法益保护转向”的观点。总的来看，四类立法均尊重大数据规律，没有创设新的权利，与我国现行司法实践、国际普遍经验保持一致。针对地方立法的这种状况，有论者指出，“采用‘权益’而非‘权利’的表述说明立法以法益保护的进路替代了权利创设”。（3）相当多的（第一类）立法可以根本不涉及数据权属问题，以及四类立法规定本质上的一致性，充分说明数据确权既不是推动数据利用与数字经济发展的充分条件，也不是必要条件。在数据权益保护范畴内，规定或者不规定权属问题，都不会对法律实践产生实际影响。2022年12月，中共中央、国务院发布了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称“数据二十条”），其中不少内容还有待明确，需要在实践中逐步完善相关制度。但是，“数据二十条”在数据确权问题上的立场已经很清晰，即“以解决市场主体遇到的实际问题为导向，创新数据产权观念，淡化所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，创造性提出建立数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权‘三权分置’的数据产权制度框架，构建中国特色数据产权制度体系”。也就是说，“数据二十条”采用的“数据产权”概念，完全不同于传统的财产权或产权概念，并不需要界定数据属于谁所有，而是强调数据相关方均有权使用数据。数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权均属于使用权，数据使用权“三权分置”不同于农村集体土地所有权、承包权、经营权“三权分置”。前者淡化所有权，强调的是不同主体均有权使用数据，不同主体之间的使用权平等，以促进数据合规高效流通使用，这种“三权分置”可归纳为基于使用权的横切分置；后者以维护土地公有制为原则，根据物权法上所有权与用益物权划分为标准，设定不同权利主体不同层级的权利，不同权利之间存在决定与被决定的关系，而所有权是最根本的权利，这种“三权分置”可归纳为基于所有权的纵切分置。可见，“数据二十条”再次肯定了我国法治实践有关数据权益保护的经验，数据确权的理论争论到此应该可以完全停止。三、我们面临的真实问题数据不同于其他生产要素，数据不会耗尽，且能够为实现不同目的而被反复利用与共享，由此产生各种溢出效益。经合组织研究发现，数据的利用与共享除可以增加数据持有者的价值以外（直接影响），还能为数据使用者创造10倍到20倍的价值（间接影响），为整个经济创造20倍到50倍的价值（催生影响）。当然，数据利用与共享有时候也会减少数据持有者的生产者剩余。总的情况是，公共领域的数据利用与共享增加的社会与经济效益，可以达到GDP的0.1%至1.5%；如果再加上非公共领域的数据利用，社会与经济效益会增加GDP的1%至2.5%（在个别研究中，这一数值能够高达4%）。用梅特卡夫定律解释，一个网络的价值和这个网络节点数的平方成正比，网络节点属于线性增长，而节点增加带来的连接（网络价值）呈指数级增长。随着利用与共享数据主体的增加，网络与数据的价值均会呈现指数级增长，由此推动经济效益的大幅提升。数据利用与共享带来的网络效应，是新一轮科技革命与产业变革带来的革命性变化。2014年，美国政府有关大数据的权威研究报告提出了五条政策建议，其中的第一条就是“政策应更多地关注大数据的实际使用，而不是大数据的收集和分析”。2021年10月6日，经合组织理事会通过《关于加强数据利用与共享的建议》，这是国际上第一个数据利用方面的原则与政策指南。我国“数据二十条”要求“以促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济为主线”，“构建适应数据特征、符合数字经济发展规律、保障国家数据安全、彰显创新引领的数据基础制度”。由此可见，利用与共享数据，让不同主体都能接入网络，是数字经济转型最大的现实机遇与挑战。当然，数据价值的突显以及万物互联，会使个人、企业与国家的数据安全与保护面临各种风险。在数据驱动创新的时代，数据利用与共享是创新的方向，数据安全与保护是创新的基石，这二者在本质上是一枚硬币的两面，不同国家需要根据本国实际确定数据治理的重点。经过前几年的努力，我国制定并实施了网络安全法、数据安全法、个人信息保护法，数据安全与保护的基本制度框架已经搭建起来并开始发挥作用。当前，我们面临的现实挑战集中在推动公共数据与非公共数据的有效利用与共享方面。在公共数据方面，2012年，上海市在全国率先上线“上海市政府数据服务网”，尝试向全社会开放部分政府数据。2015年，国务院印发《促进大数据发展行动纲要》，将加快政府数据开放共享列为促进大数据发展的重要任务。2017年，中央网信办、国家发改委、工信部联合发布《公共信息资源开放试点工作方案》，要求“针对开放数据数量不多、质量不高、更新不及时、开发利用不够以及开放体制机制和标准规范不完善等问题，积极探索，着力突破”。近年来，上海市、浙江省、山东省等地先后就公共数据开放制定专门的地方性法规，深圳市、北京市等地在相关地方立法中将数据开放作为重要部分予以规定。例如，2019年通过的《上海市公共数据开放暂行办法》规定，对列入无条件开放类的公共数据，自然人、法人和非法人组织可以通过开放平台以数据下载或者接口调用的方式直接获取；对列入有条件开放类的公共数据，数据开放主体应当与符合条件的自然人、法人和非法人组织签订数据利用协议，明确数据利用的条件和具体要求，并按照协议约定通过数据下载、接口访问、数据沙箱等方式开放公共数据。2020年通过的《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》将公共数据分为禁止开放类、受限开放类、无条件开放类，并明确规定“公共数据开放主体应当向社会公平开放受限类公共数据，不得设定歧视性条件；公共数据开放主体应当向社会公开已获得受限类公共数据的名单信息”。截至2021年10月，我国已有193个地方政府上线数据开放平台，其中省级平台有20个，市级平台有173个。有学者通过梳理近年来我国公共数据开放政策的演变发现，在政策准备期，政策数量相对较少，政策的总效力和平均效力逐渐增加；在政策发展期，政策数量快速增加，政策的总效力和平均效力处于较高水平；进入政策完善期后，“政策的数量、总效力和平均效力有所降低”。也有研究称：“并未发现中央政府信号对地市级政府的政策采纳有显著的正向影响。”有学者通过对上海市等八个城市在政府数据开放平台开放的公安数据研究后发现，平台上的数据“主要是警务公开阶段和执法信息化建设阶段的数据，没有社会治安状况类数据，更没有生效的法律文书类数据”。当前，“数据共享与数据市场建设等仍然处于分散探索阶段”。几年前就已经存在的数据量少、价值低、可机读比例低、开放的多为静态数据等问题，并未根本解决。2019年，经合组织分析了37个国家200多项数据利用与共享行动计划后发现，大多数计划（几乎占65%）都聚焦于公共领域的政府数据开放。我国公共部门掌握了大量的有用数据，要推动数字经济发展、促进数据高效流通利用，有必要在各地实践的基础上，借鉴国际经验，推动制定“公共数据开放条例”，对公共数据的开放范围、开放标准、利用原则、利用方式、全生命周期安全管理、利用激励措施、开放考核评价标准、行政问责和保障机制等作出明确规定，以数据开放推动数据资源管理能力提升，以公共数据开放带动全社会数据利用与共享。非公共数据的开放，涉及多元主体的利益平衡和复杂的法律关系调整，相关制度设计在各国都比公共数据开放要困难和复杂得多。我国实践中已经出现不少数据利用争议，但缺乏相应的分析框架，数字经济的潜力远未得到发挥，亟需明确制度演进方向。根据网络化与大数据的基本特点，可以归纳的趋势性国际经验包括以下几点。其一，为追求网络效应，不同市场主体均有开放数据（网络）、提升数据（网络）价值的内在激励。平台经济的实践已经表明，多数情况下，数据开放可以通过开放标准、市场机制、合同安排等实现，不需要人为干预。但是，对于数据持有者而言，数据开放有时候会降低其生产者剩余，或者说会培育竞争对手。这种情况下，数据持有者会选择不向某些第三方开放数据，或者采取技术措施维护自身利益。作为市场主体，数据持有者是否开放数据，属于自主决定事项，常态情况下数据持有者没有开放数据的强制义务（除非履行执法配合等公法义务），否则会影响其继续从事数据开发活动的积极性，所有其他的数据利用活动也都无从谈起。因此，法律必须保护数据持有者的合法权益，尤其要避免“一刀切”地强制数据持有者开放数据。其二，为推动竞争与创新，实现公共利益，法律应确保所有数据使用者享有使用数据（网络）的权利，包括使用反向工程手段使其系统能够与数据持有者互操作，分享网络效应带来的机会。也就是说，法律在保护数据资源持有权的同时，也保护数据的使用权与网络接入权。但是，这种法律保护确立的只是公平竞争底线，数据使用者能否通过协商接入数据持有者的网络，以及在协商无效的情况下，是否有能力绕开数据持有者的技术措施或者其他措施，都要通过市场竞争决定。正是这样的市场竞争机制，能不断推动技术、业态与商业模式的创新，实现优胜劣汰，提高社会资源的配置效率。其三，在数据持有者强大到成为数字“守门人”，竞争机制与事后反垄断执法机制均难以发挥作用的情况下，为创造公平竞争的制度环境，必须通过政府的事前监管明确数字“守门人”的行为规范，防止其利用数据优势阻碍公平竞争。当然，数字“守门人”的判断标准与确定程序均由法律规定，数字“守门人”在数据持有者中只占非常小的一部分。其四，个人数据是最有价值的数据，是大数据的基础，个人信息权益是最为基础的权益。在整个数据治理体系中，必须尊重和保护数据主体对个人信息流动与利用的控制权益。数据持有者有义务合法采集与使用个人信息，也有义务按照数据主体的要求向（第三方）数据使用者提供数据主体的个人信息，以此推动数据的利用与共享。非公共数据的利用与共享，涉及版权法、合同法、标准管理、政府监管制度、个人信息保护法、反不正当竞争法、反垄断法、刑法、数字平台法等不同法律部门的联动设计与体系性回应，以调动数据持有者、数据使用者、数据主体的积极性，充分实现网络效应。在这些方面，我国理论研究滞后，法律体系面临较为全面的挑战。这主要包括：版权保护过于向版权人倾斜，忽略了公众获取知识的权利，不利于数据使用者参与竞争与创新；刑法的规定与适用进一步加剧了版权保护存在的问题，使创新与竞争产生寒蝉效应；标准手段行政化，抑制开放标准与市场机制的生长空间；反不正当竞争法与反垄断法适用边界不清晰，缺乏执法能力与可操作标准，对数据持有者有时放任、有时“一刀切”严管，难以形成稳定的预期；个人信息保护法确立的数字“守门人”制度与个人信息可携权均缺乏标准与实施机制，存在较大制度空白；法律机制的不确定性与各种问题使依靠行政手段成为非常态情况下的必然选择，这进一步冲击了法律的可预期性，容易陷入“一抓就死、一放就乱”的恶性循环。推动非公共数据的利用与共享，不可能通过制定一部法律毕其功于一役，而是需要针对不同问题，借鉴国际经验，形成科学的分析框架，并分别对症下药，以体系性变革推动数据治理体系的完善，实现国家的数字化转型。*作者：周汉华，中国社会科学院法学研究所研究员。*本文原载《法学研究》2023年第2期第3-20页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn订阅零售：全国各地邮局★备注：请在汇款留言栏注明刊名、订期、数量，并写明收件人姓名、详细地址、邮编、联系方式，或者可以致电我们进行信息登记。

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。目录·数字法学专题·周汉华：数据确权的误区（3）丁晓东：数据公平利用的法理反思与制度重构（21）高一飞：数字人权规范构造的体系化展开（37）安晋城：算法透明层次论（52）·2022年《法学研究》论坛专题·鲁晓明：老龄社会婚姻规则多元论（67）汤洁茵：个人所得税法上年龄非中性的实现——以老年人生存权益的保障为核心（83）赵雪爽：论防卫人的救助义务——自由分配视角下的正当防卫与先前行为（100）崔永存：论刑事远程审判的制度规制（118）汪志刚：自然资源资产国家所有权委托代理的法律性质（136）张定军：连带债务发生明定主义之反思（154）王迁：许可权抑或禁止权：广播组织权的权能研究（172）陈杭平：仲裁协议主观范围理论的重构（189）彭岳：一致解释原则的功能及适用要件（207）·数字法学专题·1.数据确权的误区作者：周汉华，中国社会科学院法学研究所研究员内容提要：数据不同于其他生产要素，无论是否确权，都只适宜以责任规则保护。我国法律对个人数据与企业数据的保护水平已经比责任规则要高，数据确权因此没有实际意义。数据确权只能采取权利束解决方式，这必然导致反公地悲剧的结果，阻碍数据的利用与共享。推动数据利用与共享，本质是实现网络效应。在此方面，我们面临诸多现实挑战，需要制定“公共数据开放条例”促进公共数据开放，并通过不同部门法的体系性回应，构筑非公共数据利用与共享的制度基础。“数据二十条”肯定我国法治实践对数据权益保护的经验，创新数据产权观念，淡化所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，其采用的“数据产权”概念，完全不同于传统的财产权或产权概念，需要在实践中科学理解并逐步完善相关制度。关键词：数据确权；财产规则；责任规则；反公地悲剧；网络效应2.数据公平利用的法理反思与制度重构作者：丁晓东，中国人民大学法学院教授内容提要：在当前的数据交易与利用实践中，数据作为关键性生产要素，主要为少数企业所控制，作为用户的个人与中小商家则难以利用数据。为实现数据的公平利用，欧盟试图赋予用户以数据访问与利用权，美国注重个人信息数据的市场交易，我国则强调对企业数据进行确权。然而，数据具有聚合性、关联性、场景依附性、非竞争性与非排他性等特征，确权无助于解决数据利用过程中的争议，将数据视为权益混同的聚合型财产，通过行为规制与数据治理实现数据公平利用，是更为合理可行的路径。对于商业主体数据的利用，应强调市场自治与竞争秩序公平。对于个人数据的利用，应从“个人—企业”“个人集合—企业”两个关系维度构建和完善数据治理规则。对于公开数据的利用，应克减平台企业的数据控制权，赋予平台内商家以有限的数据访问与利用权，保障平台内个人用户的个人信息携带权，以有效平衡各方主体间的利益关系。关键词：数据利用；数据确权；数据访问与利用权；数据治理；数字经济3.数字人权规范构造的体系化展开作者：高一飞，浙江工商大学法学院副教授内容提要：数字人权的规范构造，意在将数字人权从价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范。数字人权从内容上可分为数字生存权、数字自由权、数字平等权、数字救济权四类二阶权利，并进一步衍生出一个具有开放性的权利体系。数字人权规范的形式构造，可基于法律概念、法律规则、法律原则三者的互动关系理论。数字人权规则的司法适用需要借助演绎推理和类比推理；数字人权原则的司法适用重在明确权衡的情境，并细化权衡的方法。在数字人权规范的适用过程中，解决权利竞合问题宜遵循最小限制原则和最大相关原则；解决权利冲突问题需经过三阶权衡：基于数据的可识别性进行前置性判断、以公共利益为取向作出利益衡量、根据比例原则检验合理性。关键词：数字人权；数字法学；规范构造；数字权利；数字化生存4.算法透明层次论作者：安晋城，中国政法大学民商经济法学院讲师内容提要：算法透明的功能价值、技术基础与规范体系问题值得反思讨论。价值层面，除改进与证明两项工具价值外，算法透明还可增进算法社会的交往、理性与信任，监督算法权力，从而促进人格自由、保障人性尊严，具有内生价值。技术层面，可解释人工智能近年来飞速发展，形成了“模型为中心”的透明与“用户为中心”的透明、“内在透明”与“事后透明”、“可观察、可分解与可模拟的透明”等技术层次，为打开黑箱、实现算法透明提供了技术基础。规范层面，现行算法透明制度在规范性质上左右摇摆，应将前述价值目标、技术基础与规范体系相互耦合，建构由柔性规范、中性规范和刚性规范组成的多层次体系。关键词：算法；透明原则；可解释人工智能；算法黑箱·2022年《法学研究》论坛专题·5.老龄社会婚姻规则多元论作者：鲁晓明，广东财经大学法治与经济发展研究所研究员内容提要：爱情、性、共同生活、生育是婚姻的基本元素，亦是追寻婚姻意蕴之钥匙。围绕这些元素，人类社会构建了一整套婚姻制度。但在老年人婚姻中，婚姻内涵发生明显变化，原有的仅对标年轻群体婚姻形态的婚姻规则遭遇巨大挑战。传统社会人均寿命不高，在严密的婚姻伦理加持下，婚姻一旦缔结即处于极强的稳定状态，故婚姻规则聚焦年轻群体即为已足。但在传统婚姻伦理崩解之现代老龄社会，老年人成为婚姻关系之活跃参加者，因而婚姻规则需要展开全龄视域的检视。在既有婚姻制度外，根据老龄社会之需求，补充构建“注册伴侣”制度和“见（公）证互惠”制度，形成见（公）证互惠—注册伴侣—狭义婚姻之多元规则，视情况酌定当事人权利义务，是值得正视和深入探讨的命题。关键词：老龄社会；婚姻；注册伴侣；见（公）证互惠6.个人所得税法上年龄非中性的实现——以老年人生存权益的保障为核心作者：汤洁茵，中国社会科学院大学法学院教授内容提要：个人所得税的属人性要求税收负担能力的评估应当考虑个人因素和具体情况。退休金免税制是延续分类课征思维的不真正的年龄非中性的实现机制，其与年龄中性的生计费用扣除制的并行适用，加上均等化的赡养费用扣除，造成了老年人“反向补贴”的不公平结果。在混合课征模式下，应取消退休金的免税待遇，将退休金与老年人获取的其他类型的所得汇总后计算收入总额，以养老费用扣除的方式，将老年人生存性消费所需的财产价值排除于征税范围之外。可扣除的养老费用包括采用标准定额扣除方式的养老基本费用以及采用实额扣除方式的医疗、护理等养老附加费用。原则上，养老费用应从老年人本人获取的收入总额中扣除。只有当老年人的收入低于养老基本费用的法定扣除额时，基于应税所得的消费理论，税法才能拟制用于赡养的所得由子女向父母转移，允许子女从应税所得中扣除。关键词：个人所得税；综合税制；量能课税；养老费用；老年人权益7.论防卫人的救助义务——自由分配视角下的正当防卫与先前行为作者：赵雪爽，中国政法大学刑事司法学院讲师内容提要：防卫行为本身符合必要性要求，但因防卫人不实施救助而导致不法侵害者重伤死亡的，不构成犯罪。法益衡量理论与正当防卫作为公民权利的概念内涵存在根本冲突。不法侵害者容忍必要防卫行为的义务，是“自我决定导致自我负责”这一基本原理在其违反“不得侵害他人”义务时的具体表现。由侵害者承担必要防卫行为溢出的重大损害结果风险，是符合法秩序平等保护公民权利宗旨的自由与责任分配方案。在不真正不作为犯的框架下，防卫人不负有救助侵害者的义务。这是因为必要防卫行为及其结果终局性地落入了不法侵害者的管辖责任范围，相应地，防卫人被免除了管辖责任从而没有义务救助侵害者。不能基于德国判例要求防卫人依照德国刑法第323c条救助不法侵害者，而在我国未规定见危不救罪的情况下要求防卫人负担保证人义务。关键词：防卫权；正当防卫；先前行为；见危不救罪8.论刑事远程审判的制度规制作者：崔永存，清华大学法学院助理研究员内容提要：制度短缺的局面下，刑事远程审判的有序性面临较大挑战。为化解实践风险和理论隐忧，须及时强化刑事远程审判的制度规制。在程序启动上，既有规范性文件确立了一种“全体合意+法院审查”的方案，该方案较为注重刑事司法程序的稳定性，强化了程序启动控制，但可能存在“门槛过高”“规则单一”等问题，故应围绕程序选择权问题对程序启动规则作细化处理。在狭义远程程序的适用范围设定上，既有规范性文件大体采取“具体列举+概括授权”的方式，其突出问题是“包容”与“规制”的关系失衡；建议适当放宽列举范围，修订概括性授权条款并增设重罪案件排除适用条款。在程序构建上，依据数字正义理论，应引入恰当的程序规范和技术方案，以确保有效的程序参与、公平的技术对抗与合理的程序救济。关键词：刑事远程审判；程序选择权；数字正义9.自然资源资产国家所有权委托代理的法律性质作者：汪志刚，江西财经大学法学院教授内容提要：自然资源资产国家所有权委托代理机制试点中，存在委托代理法律性质处理难题。委托代理试点顶层设计的核心逻辑是民法逻辑，其概念和理论基础为自然资源资产国家所有权的概念及其民事权利定性；主体构造机理为在行政机关组织结构逻辑上叠加民法法人的组织结构逻辑，进而实现所有权委托代理行使主体的具体化；客体范围确定依据为所有权行使可适用委托代理、监管权不适用委托代理；法律形式为以编制自然资源清单的方式实施委托授权。这种委托代理性质上应属于部分事务委托和部分事务委托代理共同构成的综合民事委托和代理，同时又是由所有权代表行使主体授予代理权形成的以国家为被代理人的代理，依法可与国家所有权代表行使和法定代理行使一样，适用以自身名义代国家实施行为并代国家独立承担法律责任的规则。关键词：自然资源资产；国家所有权；委托代理；所有者职责；监管权10.连带债务发生明定主义之反思作者：张定军，华中科技大学法学院副教授内容提要：基于对连带债务会给债务人带来过于严苛之法律后果的担忧，我国学界和实务界对连带债务的发生持明定主义立场。但明定主义的立论基于对连带债务之成立要件与法律后果的认识偏差，而其所强调之两端，即连带债务的发生要么基于当事人明确之意思表示、要么基于法律的明确规定，已出现不能适应现实生活之困境。对于依法律行为发生连带债务，比较法上多突破意思表示明确性之束缚，我国司法实践亦有表现；对于依法律规定成立连带债务，比较法上多引入不真正连带债务或类似制度缓解成文法规范供给不足之困境，我国司法实践近年来也较多借鉴此制度。但以不真正连带债务应对成文法之固有局限，存在较大缺陷。鉴此，有必要对民法典第518条第2款作目的性限缩，并充分发挥该条第1款第2分句辅助性规范之功能，以连带债务之成立要件作为判断是否成立连带债务之基础。关键词：多数人之债；连带债务；不真正连带债务；意思表示解释；肇因原则11.许可权抑或禁止权：广播组织权的权能研究作者：王迁，华东政法大学教授内容提要：将著作权法中广播组织“有权禁止”的规定解释为广播组织权无许可权能的“防止侵害他人权利说”和“遵从国际条约说”均不能成立。前者不能说明为什么其他邻接权及演绎作品的著作权中均含许可权能，后者未能理解国际条约中“有权许可”“有权许可或禁止”“禁止”“有权禁止”等用语的法律效果。TRIPs协定保护广播组织的条款使用“有权禁止”，是指世界贸易组织成员可以不为广播组织规定财产性民事权利，但至少应规定民事救济。广播组织权在著作权法中被规定为财产性民事权利，应当被解释为具有许可权能。将广播组织的信息网络传播权限定在广播组织自己制作的节目上，虽然会出现权利重叠现象，但可有效解决保护具有许可权能的广播组织信息网络传播权所导致的正当性问题。关键词：广播组织权；许可权；禁止权；信息网络传播权12.仲裁协议主观范围理论的重构作者：陈杭平，清华大学法学院副教授内容提要：传统理论主张，仲裁协议只对明示同意的签署人有效，该主观范围理论已不合时宜。仲裁协议具有法律行为与诉讼行为的双重性质。法定“书面方式”概念极具延展性，不会对仲裁协议主观范围扩张造成实质障碍。意思表示解释二元论及程序选择理论，为仲裁协议约束非签署人奠定了理论基础。在单一合同关系下，非签署人可因添加或变更而受合同所含仲裁协议的约束。在多个合同关系下，基础合同的仲裁协议可对关联性合同的当事人有效。应基于有明示的从明示、无明示的准推断（推测、视为）之路径，重构仲裁协议主观范围理论，使之更加包容、开放以满足复杂仲裁的实践需求。关键词：仲裁协议；主观范围；意思表示；书面方式；程序选择13.一致解释原则的功能及适用要件作者：彭岳，南京大学法学院教授内容提要：作为成文法解释方法之一，国内法与国际法一致解释原则有助于促进国际条约在国内的实施。在对外开放的语境下，我国最高人民法院分别针对国际贸易行政案件和涉外商事案件引入了一致解释原则，以在国内法层面履行国际条约义务。两类案件所涉一致解释原则的适用要件基本相同，但在规章能否阻却一致解释原则适用方面存在区别，从而对国际条约的国内适用产生重大影响。国际贸易行政案件参照适用规章有其合理性，但因法院过度关注WTO协定是否具有直接适用效力，疏于分析规章的合法有效性，致使一致解释原则与司法遵从原则之间的关系处于被遮蔽的状态。涉外商事案件中涉及的规章通常仅是裁判说理的依据，只有在规章内容涉及特定类型公序良俗时，才能有限地阻却一致解释原则的适用。基于统筹推进国内法治和涉外法治之理念，一致解释原则的适用应严格限制在涉外法律关系之中，并与条约的直接适用制度一道，构成具有中国特色的条约国内实施法律体系。关键词：一致解释原则；司法遵从原则；条约适用；涉外法治微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：伴随数字时代信息技术的高速发展和自动化行政的广泛应用，行政法中的正当程序模态正面临全方位的挑战。通过一系列制度方案，对包括行政相对人在内的社会公众予以全过程、全方位的赋能，是确保人在自动化行政过程中充分享有正当程序保障的关键。以赋能为核心旨趣，以提升人的信息能力和行动能力为出发点，技术性正当程序的既有实践和理论主张可被重构为一套理想化模型，这一模型具体包含全程参与、原理公开、充分告知、有效交流、留存记录、人工审查六方面内容。我国立法实践中已有不少能够体现技术性正当程序内在价值的制度设计，未来还需探索建立层次化的原理解释机制、标准化的记录留存机制、结构化的人工介入机制，形成技术性正当程序的完整制度方案。关键词：技术性正当程序；数字政府；自动化行政；智能决策；程序正义目录引言一、数字时代正当程序的危机与变革二、技术性正当程序的基本主张与赋能取向三、技术性正当程序的理想模型四、技术性正当程序的实定化：立法现状与完善路径结语引

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。目录·马克思主义法学专论·雷磊：社会主义核心价值观融入司法裁判的方法论反思（3）·2022年《法学研究》论坛专题·郭春镇：积极应对人口老龄化的法治进路（20）徐银波：养老机构人身损害赔偿责任之过错认定（38）程威：住房反向抵押的制度反思与规范构建（55）李海平：个人信息国家保护义务理论的反思与重塑（74）苏宇：数字时代的技术性正当程序：理论检视与制度构建（91）蒋太珂：因果力比较规则的刑法理论构造（108）朱虎：规制大众传播媒介的回应权：功能延续与制度发展（125）皮正德：禁止财务资助规则的公司法建构（143）张婉苏：从税收法定到税收法治的实践进阶——以进一步落实税收法定原则为中心（162）陈天昊

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更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：受制于客观真实发现的诉讼认识论，我国刑事证明标准尚未摆脱“客观化”标签。如何规限法官对事实的内心确信，一直是刑事司法实践与理论的难题。2021年“刑事诉讼法解释”第140条的司法实践表明，证据裁判活动与法官事实心证出现功能性混同，证明标准条款出现某种“规范偏移”。由于事实心证的“高标准”不当限制了证据裁判活动，降格适用证据要求与程序要求、以形式叙事为主线建构“证据链”便成为实务部门的应对之策。为规避主观风险与体制责任，法院用客观证明充足事实心证的主观判断，却又因为缺乏心证约束机制而陷入误用经验推定的危险。为校正实务对规范的偏移，解决证明标准的主观性难题，有必要树立“先证据裁判，后内心确信”的递进式裁判思维，把排除合理怀疑的心证自由置于事实证成这一裁判说理义务的约束之中。关键词：证明标准；事实认定；间接证据；证据印证；自由心证目录一、认真对待间接证据定案规则二、第140条的事实认定模式三、证明标准条款在实践中的规范偏移四、校正证明标准规范偏移的理论路径结论我国刑事证明标准领域存在诸多亟待澄清的认识误区和亟待解决的理论难题。传统上，实务界与理论界把刑事诉讼法规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”作为法院定案的证明标准。为发现客观真实，“案件事实清楚”的判断落脚于法定种类证据的客观性审查上。受“证据即事实”这一认识偏误的长期影响，“证据确实、充分”被默认为“案件事实清楚”的外部判断标准，进而成为实质意义上的证明标准。长期以来，证明标准保有客观性的内核，事实认定一直遵从客观主义路径，刑事司法体系一度陷入“客观性迷思”。2012年刑事诉讼法修改证明标准条款之后，审判实务仍用证据与证明的客观方面来评价是否排除合理怀疑这一主观要件；排除合理怀疑并未发挥出指引法官形成心证的功能，反而成为检验“事实结论是否唯一”的外部标准。由此，证据裁判要件与心证要件互相僭越对方的领地，出现功能性混同：客观证明成为心证的可视化机制，而法官对事实的确信程度仍被定位为客观真实发现。审判实务中，法院不得不放松证据裁判要件、降低心证要件，来应对因评价体系错乱而导致的证明困难。由此，证明标准在司法实务中出现了“规范偏移”现象。概言之，造成偏移现象的体制性根源是：我国刑事司法体系奉行客观真实发现主义，并不包容事实认定的错误可能性。然而，在诉讼认识论的语境中，法院形成定罪心证时势必会面临证据短缺、事实模糊的场景，从而可能陷入存疑时如何形成并证成有罪确信的裁判伦理困境。由于立法并未回应此时法官应如何进行价值选择，伴随于自由心证的不确定性风险甚至裁判错误风险，反而被课于法官主体之上。实务中，法院为转移错判风险、规避个体责任，将客观要素径直作为判断是否排除合理怀疑的标准乃至定案的决定性要素。为此，本文立足于我国刑事司法实践，从具有代表性的实务案例提炼出法院认定事实的行为模式，揭示证明标准规范偏移的具体表现与正当性危机。在此基础上，试图穿破“证明标准主客观方面”的认知迷雾，提出校正偏移现象的理论路径。一、认真对待间接证据定案规则在缺乏直接证据的场合，法院如何依间接证据定案是审判实践中的难题之一。理论界与实务界普遍认为，间接证据有一定的证明价值，但其不能独立、直接证明案件主要事实，往往需要通过较长且复杂的推理过程，其间可能潜藏不可靠的风险。如果对裁判者缺乏适当指引和有效规制，则可能导致司法权滥用乃至裁判恣意，因此，应当审慎依据间接证据定案并从严把握证明标准。为此，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“刑事诉讼法解释”）第140条规定了严格的适用条件。有学者指出，司法解释规定的间接证据定罪规则“没有相对于间接证据运用的专门规范意义”，是“多余的条款”。确如所言，第140条规定的适用条件并不具有独特性，法院并未预先严格区分本案是否存在直接证据。除证据裁判要件外，该条后四项可视为对排除合理怀疑条款的解释。在效力层级上，第140条是对证明标准条款的有权解释，既可以为法律规范提供一种解释路径，也为观察实践中法官认定事实的裁判思维提供了一个独特的视角。学界多认为第140条提高了证明标准，增加了定案难度，其要求之严苛以致法官“不敢”据以定罪、反而倾向于作出无罪判决。然而，实务中法院援引该条定罪的情形并不少见，比如性侵未成年人案件、毒品犯罪案件、网络犯罪案件等，亦不乏杀人命案。实务判解普遍认为，直接证据依其来源与内容的“直接性”来增强法官心证，而间接证据依其物理存在的形式客观性（实物证据）或者知识基础的科学可靠性（专家意见）来担保其证明价值。学术界寄希望于通过间接证据定案规则来释放法官判断证明标准的心证自由，实务界却利用证据与程序的客观方面转移了事实认定过程中潜在的体制性风险。学术界的制度期待与实务界的实践应对之间出现了某种偏差，这凸显了我国刑事证明标准领域的理论混乱与实践困境。本文旨在透过司法解释及其适用来考察证明标准，而不专门辨析直接证据与间接证据，但在展开论证之前有必要交代如下基本立场：其一，直接证据与间接证据并不是刑事诉讼法中的概念，因其为“刑事诉讼法解释”所规定而具有规范效力，但司法解释对二者的概念界定、区分标准未有明确规定，学术界也未形成基本共识。其二，证据与事实之间的推论关系具有概然性，这是司法证明的一般特征，因此，直接证据与间接证据的区别并不具有显著性。如果仅为倡导不应依赖直接证据定案或者应慎重使用间接证据定案的宣示性目的，就没有在规范上区分这对概念的必要，否则反倒可能招致证明力偏见的风险。二、第140条的事实认定模式根据第140条，利用间接证据定案要同时满足五项要求，形式上诸项要素呈并列式、平面的关系，但审判实践中形成了“先客观、后主观，主观遵从客观”的裁判逻辑。其中，第1项至第3项为客观方面，具有优先性；第4项、第5项为主观方面，具有附属性。在客观印证证明的主导下，法院事实认定的起点是合乎法定种类的证据，重心则是对单个法定种类证据的逐一审查认定。（一）“以事实证言为主干、客观证据为核心”的证据类型偏好实务中，作为主干的事实证言，主要是两种言词证据。一是在“零口供”案件中，被告人陈述（多为无罪辩解）仍然是审查认定的重点，法院依靠印证来判断其与其他证据是否一致。二是在性侵未成年人案件中，实务部门探索出“以被害人陈述为中心的证明体系”，即以被害人陈述为主干，通过其他证据间的补强式印证来增强被害人陈述的可信性，或者削弱被告人陈述的可信性，进而推论客观与主观要件事实。这些事实证言往往以叙事的方式呈现，可以串联起本案事实的核心要素，这大致契合了当前实务中法院事实认定的普遍逻辑。然而，前述事实证言在事实认定中的作用却是辅助性的，因为实务部门认为言词叙事具有主观性，无法担保其客观性（即真实性）。相较事实证言，客观性证据在证据链的建构中起决定性作用。实务界普遍认为，“客观性证据是指人以外之物为证据内容载体的证据”，其“外部特征、性状内容等基本稳定，所包含的证据受人的主观意志的影响较小，因而客观性较强”，“具有较强的证明力”。这些客观性证据在实务中往往呈现为多种证据形式，既包括物证、书证、视听资料、电子数据等传统实物证据，也包括鉴定意见、检验报告等专家意见。实物证据物理存在上的客观性被视作“证据为真”的担保，其在证据链的建构中居于核心地位，甚至在法官事实认定中起决定性作用。对此，有学者批判性地指出，我国审判实践一直有“实物证据定案主义”倾向。专家意见也被视为客观性证据的理由主要有三：意见生成以检验、搜查、检查、鉴定、尸体解剖等客观性的侦查活动（有侦查笔录记载）为基础；多源自物证、书证等实物证据；意见生成所依赖的基础原理、技术、方法等专门知识具有科学性。这种普遍见解至少说明，在专门性问题的解决上，我国审判实践并未真正摆脱对鉴定意见的盲目遵从，甚至通过“客观性”标签掩盖其意见属性，用科学性作可信性的担保。实务中，利用间接证据定案的潜在风险被法院转移到对证据客观性的追求上；在某种程度上，“证据的客观性”甚至为法院审查适用证据、认定案件事实提供了某种制度上的慰藉。然而，当前审判实践已经陷入“客观性”概念混淆。其一，在没有直接证据的场景中，间接证据（几乎包括所有除事实证言以外的证据形式）因其物理存在形式或者科学基础而具有客观性。这种客观性甚至消除了实务界对其“间接性”的担忧。其二，在存在直接证据的场景中，言词证据因其记载为笔录形式而具有物理客观性，即用事实证言的客观形式取代证据内容的可信性，混淆了证据的形式与内容两个完全不同的范畴。对证据客观性的盲目追求，受到“证据具有客观性属性”这一论断的长久影响。当前学术界与实务界即便接受客观性作为证据的根本属性，也是在不同层面论及客观性，对客观性的内涵亦有不同界定。其一，“形式客观说”侧重证据形式或者外观上的客观实在性。根据该笼统界定，除了实物证据，笔录类言词证据、侦查笔录等亦被视为客观性证据。其二，“载体不可更改说”侧重证据载体的不可更改性（如物证、书证等实物证据）。该界定面临的困境是无法描述言词证据、鉴定意见等包含主观性要素的证据，覆盖范围较为狭窄。其三，“真实性说”将客观性等同于真实性，却对如何界定真实性语焉不详，以致混淆了形式客观性与内容可信性这两个层面的真实性，进而混淆了证据资格（法律问题）与证明力（事实问题）两个不同范畴。随着“客观性”标签被滥用，其界定标准亦变得模糊，该概念实际上已经被消解了。以鉴定意见为例，“形式客观说”认为其作为一种法定证据种类，具有客观性；“载体不可更改说”将其视为“要式”证据（如笔录制作、撰写格式等形式要求的规范性），因而具有客观性；“真实性说”则将生成鉴定意见所依据的原理、技术等知识的科学性推崇为客观性，因而赋予鉴定意见较高的证明价值。可见，对证据客观性或客观性证据的盲目推崇，实际上已经让“客观性”成为毫无证明意义的虚无标准，沦为实务中法院卸除体制性责任的裁判修辞。（二）排除合理怀疑的判断受制于印证证明的惯习模式1.“唯一结论”是判断排除合理怀疑与否的实质标准2012年刑事诉讼法在证明标准条款中增加排除合理怀疑要件，实现了向所谓主客观兼顾的规范转型。为推动立法转型在实务中真正实现，“刑事诉讼法解释”第140条理应承担起在证明标准的规范框架内解释排除合理怀疑的职责，但该条并未直接回应何为合理怀疑、如何判断排除合理怀疑，反而用“唯一结论”对其进行必然性限定。排除合理怀疑又陷入了传统客观印证证明模式的迷雾之中。在实务界与理论界，“唯一结论”被当作比证明标准更高、更严格的要求，这是长期存在的认识误区。“证据确实、充分”是统一适用的证明标准，并不因案件类型不同而采取差异化标准。因此，并不存在不同案件适用的证明标准有高低之别，更没有必要为了凸显死刑案件以及间接证据定罪案件的所谓“严格要求”而枉顾诉讼认识规律提出不切实际的证明标准。在客观真实论统辖的诉讼体制下，自由心证保障制度不健全，并且法官受制于办案责任制等体制性压力，“唯一结论”的理想主义式目标往往适得其反。学理上普遍认为，排除合理怀疑规范性功能的发挥，以或然性司法证明与似真性事实认定为制度语境。诉讼证明中并不天然存在不证自明的所谓客观事实，也不预设绝对唯一正解，否则便不需要法官“认定事实”。法官在对本案事实形成内心确信的过程中，势必会遭遇实体事实存疑却需要作出裁断的情况。这意味着，事实认定可能因诉诸价值与道德判断而带来不确定性甚至错误的风险。无罪推定、疑罪从无、证明标准等诉讼机制，恰恰发挥着应对不确定性风险的体制性功能——应当承认，完全消除这种风险在诉讼认识论上是不现实的。第140条的实践逻辑却与上述诉讼认识论相反。该条的司法适用所衍生出的证据印证链标准，指引法官形成一个闭环式的裁判思维，其每个环节都围绕着一个体制性预设目标，即发现客观事实这个“唯一结论”。“事实结论的唯一性”要求意味着：司法证明追求的是一个必然的结果，司法解释未给裁判者留下存疑的可能（或者并未肯定存疑的状态），即法官根据证据得出的事实结论是“全有”或者“全无”，法官对该事实所形成的内心确信是“要么为真，要么为假”。换言之，“唯一结论”标准不承认事实认定具有不确定性。也可以认为，该标准通过证据种类符合性、证据间关系的一致性、证据链的完整性等客观证明活动，转移了不确定性风险。2.“完整的证据链”是法院形成事实心证的决定性要素在审判实务中，证据之间互相印证并形成完整的证据链，是法官审查证据、认定事实的主线，也是法官据以判断是否排除合理怀疑的决定性要素。法院通常优先审查客观方面（或优先满足客观性要求），以法定证据种类符合性为前提，以证据之间是否形成互相印证的一致性效果来判断本案事实结论是否唯一，并用以检验本案是否形成完整的（或闭合的）证据链。而证据链是以关键性言词证据为主干建构起来的，其完整与否取决于全案证据之间是否互相印证。“本案证据之间互相印证，已经形成完整的证据链”是裁判文书中最常用的修辞。有法院指出，“完整的证据链”是量的要求，“证据互相印证”是质的要求。证据之间关系的协调性、证据信息的一致性是印证的外在要求，而事实结论的唯一性、确定性是其内在要求。在以关键性言词证据为主干建构完整证据链的过程中，印证同时发挥补强证明和检验证明标准的双重功能。前者是单向佐证、是局部性的，即印证用于对如被告人口供、未成年被害人陈述等直接证据（或主干证据）的证明力进行补强。后者即闭环嵌连、是整体性的，是指在案诸证据之间是否互相印证，用于综合判断全案证据是否满足定案标准。这种所谓闭环，是对证据所包含信息一致性的比较，仅关注证据之间的形式性联系。实务中，这两种功能通常是交错或者同步进行的。也正是在这个过程中，印证贯穿证明标准判断乃至事实认定裁判始终的核心地位，得到进一步加强。最终，证据之间互相印证并形成完整的证据链，成为实践中指引法官对事实形成确信的定案标准。需要注意的是，在存在被告人供述这一典型直接证据的情况下，法院通常也会用“完整的证据链”来修饰证据之间互相印证的效果，并用其判断是否满足定罪标准，事实认定过程仍然围绕被告人供述这一主干证据（或核心证据）展开。证据印证链在其中同样发挥局部印证和整体认定的双重功能：一是为被告人供述的补强证明提供外部来源，即利用其他言词证据或者间接实物证据等与之互相印证来判断口供的真实性；二是在前述补强印证效果的基础上，用于检验由全案证据建构的证明体系，形成并增强法官的定罪心证。这意味着，证据印证链已经扩张适用于一般案件，成为普适性的替代性证明标准。审判实践表明，法院并未单独评估第140条第4项、第5项的要件，而是用该条前三项客观要素的审查结论来检验是否满足定罪标准。可见，通过对证据裁判要件的客观化来实现证明标准的客观化，甚至径直用狭义界定的证据裁判要件替代对排除合理怀疑的主观判断，是当前法院事实认定实践的普遍逻辑。客观性并不能必然保障真实性，二者根本不属于同一个评价体系。从被平反的冤错案件可以窥见，对必然结果的追求、对客观主义的推崇，从普遍意义看，并没有让事实认定更具准确性，也没有让司法裁判更具公正性。在证据短缺、事实模糊的情况下，过度追求客观主义反而迫使法官形成“疑罪从有”的确定性心证，从而陷入某种“信念背叛”，而这并非仅凭证据审查认定就可以妥当应对。三、证明标准条款在实践中的规范偏移“如何利用间接证据定罪”这个问题体现了多重价值的冲突：事实认定的准确性、司法权行使的正当性与实用主义价值之间出现了某种紧张关系。在印证证明的客观审查模式中，主观要素主要依赖客观要素的实现来得到满足，这种客观主义路径在一定程度上有助于缓解上述紧张关系。然而，由于事实认定并未真正摆脱客观真实论的基调，客观化认定路径进一步造成如下难题。其一，无视证据与事实之间的推论关系以及司法证明的概然性，片面追求证据的形式客观性、证据间表面上的印证关系，不当地束缚了证明的方法。其二，排除合理怀疑这一心证标准是否满足的评判标准，是经客观化证明了的确定结果，并未承认事实认定可能会因自由心证而面临不确定性风险，进而回避了法官如何形成定罪确信的裁判难题。为了应对上述双重危机，事实认定的审判实践超越法律规范框架，出现了对证明标准的规范偏移，埋下了司法权滥用甚至裁判恣意的隐患。（一）在规范框架外降格适用证据裁判要件根据印证证明模式及其催生的“唯证据论”的司法证明观，证据裁判原则的核心要义是：用符合法定种类的证据来认定所有与案件相关的事实。换言之，在不区分证据证明指向、证明对象属性的情况下，传统的证明模式将证明方法限定在合乎法定种类的证据，将用证据证明的对象范围扩张为包括实体事实、程序事项或者证据主张在内的所有诉讼主张。证据裁判原则甚至贯穿立案、侦查终结、审查起诉、庭审等整个刑事诉讼阶段，成为普遍适用的理念和原则。如此一来，实务部门在实践中不得不面临法定种类证据数量不充足、证明要求过高等证明困境。在缺少直接证据的案件中，法官利用间接证据定案时，通过扩张证据种类、降低证明要求来突破证明困境的实践动因尤为迫切。第140条的审判实践表明，法院恰恰通过放宽证据资格的形式要求、简化严格证明的程序要求这两种方式，形式上满足了客观印证的定案要求。以下详论之。证据裁判原则要求用于定案的证据应当具备证据资格，否则应被排除在证据印证链条之外，并不得作为法官认定事实的根据。但这一要求在实务中有所松动，即有诸多并不具备定案根据资格的证据被用来补充证据链的完整性。比如，事实证言的定案根据资格以事实证人具备证人资格为前提，否则可能因存在传闻风险而被排除。但是，在性侵未成年人案件中，衍生于未成年被害人的“转述式证人证言”，反而是重要的指控性证据，并不存在作为定案根据的障碍。此类证言多由被害人近亲属（或老师、同学等具有身份关系的人）提供，是案发后对被害人描述的案发情况的转述。此类转述式证人证言多起到固定被害人陈述的作用，却普遍被用于对要件事实的实质证明。实践中，这些转述式证人证言对被害人陈述起到较强的正向补强，并对被告人辩解起到较强的反向印证。但是，此类转述式证人证言并不具备作为定案根据的资格。其一，这些转述者对发生的事实缺乏亲身感知，不属于刑事诉讼法中的“证人”。其二，即便肯认转述者具备证人资格，其转述的证言也往往含有基于对被害人情状的观察而作出的猜测性、推断性意见，应当予以排除。2018年刑事诉讼法第55条第2款第2项是严格证明的程序要求，即由控方履行举证、示证等指控义务；该项也是直接言词原则的要求，即法院亲自履行证据调查。但在司法实践中，证据链上的诸多证据并未经过法庭调查程序的实质检验，因其多以证言笔录、侦查笔录、情况说明等书面形式（即证据替代品）的方式出现在法庭上。比如，在性侵未成年人案件中，未成年被害人陈述作为定罪的主干证据，其庭上证据调查程序存在诸多基本权争议。相较于普通成年人，未成年被害人属于典型的脆弱证人，域外通常做法是针对脆弱证人专门规定特殊的作证程序和询问方式。比如，未成年被害人不出庭的，对抗制国家（如美国联邦制定法以及判例法）设立了传闻法则之例外以及对质权保障之例外。相较之下，“刑事诉讼法解释”原则上豁免了未成年被害人的出庭作证义务，实践中通常以庭前询问笔录的方式书面作证。此时，如何平衡出庭作证义务之履行、被告人庭审对质权之保障、未成年被害人利益最大化之实现等多元价值，是需要由立法予以明确的问题，而不宜由司法解释径直规定，更不宜交诸个案由法官自主裁量。第140条试图通过提高证据与证明要求，实现对法院裁判高标准、严要求的期待，但这一期待恐怕会落空。一方面，实务部门希望通过证据裁判要件来提高证明标准的可操作性（所谓“自由心证的可视化”）；另一方面，对证据裁判要件的过度强调，也带来了证明标准过度客观化的附带效应。在客观印证证明的系统性环境中，形式化界定的证据概念、列举式法定证据种类等制度进一步加剧了证明手段匮乏、证据数量不充分等操作性难题。为了突破证明困境，摆脱“唯证据论”的束缚，实务部门在法定种类证据之外拓展多元证明方法，并逐步弱化对法定证据种类的依赖，降低对证明程序的要求。审判实践中，证据链上的诸多证据并不具备作为定案根据的资格，庭审证据调查活动亦多被“宣读”的方式所取代。此举不仅使刑事诉讼法规定的两项证据裁判要件陷入合法性危机，也让事实裁判遭遇正当性质疑。（二）“证据链”式叙事陷入片面的形式主义“刑事诉讼法解释”第140条沿用了2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条的规定，只是把“证明体系”修改为“证据链”。然而，证据链的本质是什么、证据之间如何并依据什么链接起来、证据链的完整性如何解释等诸如此类的基础性问题，司法解释均语焉不详。学界对证据链的证明机理也未形成基础性共识。如有论者倡导用物理结构描述事实认定中的证据结构，即在引入“证据链节”“证据链头”等缺乏明确界定的用词后，把证据链的功能界定为“体现或增强证据的证明力，用以证明案件事实”。还有论者把证据链拆分成“支链条”“定罪分链条”“量刑分链条”，却混淆了事实与证据、事实认定与法律适用等基本概念，枉顾事实认定的整体性和法律适用的规范性。整体观之，已有研究多倾向于将建构完整的证据链等同于事实认定活动，或将其视为判断证明标准的操作性指引，并热衷用科学术语对其进行包装。前文已指出，在“刑事诉讼法解释”规定“证据链”之前，司法实务早已将其作为检验证据印证效果的实践规则融入“客观化证明标准”的逻辑之中。在证据印证链主导的事实认定模式中，法院以合乎法定种类的证据为证明手段，以证据之间的一致性（印证）为主要方法，以“唯一结论”检验是否排除合理怀疑，以证据链的完整性作为事实确信的检验标准，回溯性地建构哲学意义上的客观事实。这种模式追求的是片面的、形式的裁判叙事，法官以该叙事为基础形成内心确信则可能陷入裁判恣意。在证据印证链的实践标准中，判断证据链完整性的实务标准是选择性的。证据链的完整性侧重的是关键性要件事实的完整性。所谓“关键性要件事实”，即被告人是否实施犯罪行为这一“主要案件事实”，实践中通常把证明此类事实的证据视为“直接证据”。这种狭隘的界定误解了证据与事实的关系，夸大了法定证据种类的功能。其一，这种界定是以刑法上的构成要件事实为中心的，具有相当的局限性。在司法证明的视野与场景中，主要案件事实并非只包含“实行行为”这一个要素，而通常是一系列相关要素的组合。即便是主要案件事实，亦需要有反映该事实的证据提供支持，而反映该事实的证据并不必然是单一的材料。其二，法定证据种类作为一种形式要件，并不必然担保其承载的证据性主张的可靠性。尽管证据法学界普遍认为，对证据的考察应当兼顾形式与内容，但当前仍未摆脱形式重于内容甚至超越内容的认识偏误。证据印证链对证据的评价是局部性的，其侧重对证据载体、证据间一致与否的形式性评价，并不能满足事实认定的整体性要求。在事实认定环节，法官需要对全案证据的证明力进行全局式的综合评估，具有全局性。司法证明关注的是证据与事实的关系、证据（主张）之间的关系等解释性问题，事实认定要解决的则是事实认定者如何基于前者形成对本案事实的确信的证成性问题。我国现行法体系中，事实认定的逻辑遵从单个法定种类证据的审查认定，这种对证据的个别化要求忽视了证据之间的关系；证据之间互相印证也许可以在形式上满足证据链完整性的要求，但不能保障该链条每一个证据环节的牢固性。这意味着，尽管证据链条满足完整性、闭合性的形式要求，但在某些关乎要件事实的重要环节，证据推理、事实论证却极有可能是薄弱的。遗憾的是，这种薄弱并未受到司法解释的关注，实践中亦未影响法官对证据链完整性的判断。诚然，有实务判解曾指出，第140条所要求的印证“并不是少数几个证据间的相互印证，而是把所有证据都放到整个案件事实的大环境下去系统、综合地分析，以判断证据的关联性、真实性和证明力，衡量证据链的完整性和闭合性”。该立场固然无可指摘，但在增强可操作性的实用功利主义动因的驱使下，该“系统、综合地分析”思维在司法实践中实际上沦为一句空话，仅具有宣示性意义。证据链式事实认定模式本质上是一种以单一视角为中心的、片面的叙事结构，这意味着其在事实认定准确性与正当性方面的缺陷是必然的。其一，该模式过于追求叙事的形式完整性，导致其降低了对单个证据的资格要求。实务中，诸多法定种类之外的证据甚至在定案中起了关键作用，但由于缺乏相应的审查认定规则，庭审调查核实程序相对粗糙。其二，该模式过于追求叙事情节的一致性，忽视了司法证明语境中证据主张的真假之别、证据性事实的可信性高低对事实认定准确性的影响。其三，该模式片面追求经验意义上的叙事，忽略了程序语境中事实认定活动的规范性：法官对内心确信为真的案件事实的证成活动以及事实论证的充分性。综上，不管是生活语境中的常识叙事，还是诉讼证明语境中的规范叙事，不管其外观呈现为“链条状主干”还是“花环状结构”，事实认定所需要的均非单纯的“链条式思维”，而是一系列基于证据推理的理性论证活动。与有学者将证据链推崇为“串联证据理由、认定事实的生命主线”的见解不同，有学者准确地指出，证据链是“对事实认定过程的一种表象式、有误导的观察结果，事实认定本质上仍然是逻辑推理，是一种证明或推理链条”。当前实务界所推崇的“链条状的线性结构”并不能满足司法实践的证明需要，也无法准确、全面描述司法证明的规范性构造及其运作机理，反而加剧了司法证明的形式性和事实认定的表面化。（三）误用经验推定认定案件事实不管是利用直接证据定案抑或利用间接证据定案，从证据到事实的推论过程均需借助经验知识的桥梁作用。法院认定事实需要以其确信为真的证据为基础，而证据可信度（或证明力高低）的评估属于由法院自由判断的事实问题。在形成内心确信的过程中，法官对证据的认知源自其亲历的庭审活动。法官直接获得本案证据，从中推论出事实，并据以对本案事实形成确信。同时，为防止法官滥用自由心证，确保裁判权正当行使，法官应诉诸常识与理性，并合乎经验法则与论理法则，来认定其内心确信为真的案件事实。我国立法对“如何适用逻辑与经验法则认定事实”这个问题采取了模糊处理，这种留白式立法无疑增加了裁判者滥用权力的风险。司法解释则秉持一贯的客观主义路径，借助印证证明将逻辑与经验法则掩藏在证据链的建构过程中，规避了法官如何对本案事实形成内心确信的心证难题。然而，通过证据间印证与否可“推导”某项案件事实，但并不能径直用经验法则代替个案事实的证明。利用经验法则推导所得的“事实”仍然具有概然的确定性，即似真性。这也是为何事实推定被视作“法官因受各种认知条件制约、受事实探知成本约束、在真相与后果之间所作出的‘理性的妥协’”。实务中，尽管法院肯认应当慎重使用事实推定来定案，但实际上却广泛运用这一“超规范”的裁判方法来认定事实。根据第140条利用间接证据定案时，法院可能会遭遇如下困境：间接证据固有的与案件事实“弱关联”的特性，无疑增加了满足“证据链的完整性”要件的难度。为了在形式上满足证据之间互相印证的要求，实务中法院通常利用事实推定来补足证据链中的缺失或者薄弱环节。如有法院认为，在“零口供”且无直接证据证明案件主要事实的情况下，“必然要求以事实推定的方式认定案件事实”。以性侵未成年人案件为例，由于此类案件证据匮乏且多呈现为被害人指控性陈述与被告人无罪辩解的“一对一”证据分布特征，法院审查认定证据乃至认定事实常诉诸经验知识的推论作用。以“秦磊强奸、猥亵儿童案”为例，法院多次援引经验知识来支持对被害人陈述的采信，间接推论行为要件事实。法院首先排除本案存在诬告的动机和目的，其推论依据是：“被害人捏造性侵害事实而自毁清白和名誉的做法有悖于常理”。此外，法院指出，被害人“案发时只有十岁，没有性行为经历，也无证据证明曾遭他人性侵”，“对性侵害行为的描述无中生有和夸大其词也不符合此年龄女童的心理年龄特征”。如此推断的依据是，10岁的未成年人无法自主获得有关性方面的认知，而医院出具的门诊诊断报告显示其的确遭遇侵害且被害人能明确指认被告人，如此被害人证言便可弹劾被告人的无罪辩解，进而可以证明侵害故意与侵害行为。可见，法院使用经验知识推导案件事实的做法并不隐晦，但用作推论依据的经验知识却被径直作为法官自主认知的事实，其可靠性并未经过程序机制的检验。综上可知，慎重并从严把握第140条之规定的要求，对审判机关而言仅具有宣示意义，该条并未真正发挥司法解释所期待的权力约束功能，反而引发了一系列附带效应。其一，“法定种类证据之间互相印证”的定案规则不当地限缩了司法证明的手段，但是，为了满足证据链完整性的形式要求，法院在法定证据种类之外，采纳了诸多并不具备定案根据资格的证据，并简化了相应证据的法庭调查活动。其二，由于立法未明确指引法官如何适用逻辑与经验来认定事实，实践中法院更倾向于径直跨越从证据性事实到案件事实的推论过程，用合乎法定种类的主干证据建构起来的证据链来代替对本案事实形成确信并证成该内心确信的裁判活动。某种程度上必须承认，上述审判实践是受限于客观真实论的无奈之举，也是对自由心证的妥协。其一，“无奈”是因为当前客观真实的理念和诉讼体制并未根本转变。发现客观真实，仍是法官认定事实的唯一正解。刑事诉讼法并未直面事实认定主体的道德性与事实认定活动的规范性，增设排除合理怀疑条款也未真正推动从必然性证明到或然性证明、从确定性事实到似真性事实的认识论转型。法官试图超越裁判者的主体性和事实认定的主观性，从证据与证明的客观维度探索具有可操作性的、可视化的事实认定路径，即将事实认定的客观性作为裁判的正当性基础。其二，“妥协”则是：客观真实论统辖下的“主客观相统一”，把刑事程序场域中的真实发现机械地等同于“主观反映客观”的过程，使法官受困于发现客观真实的理想主义。当在个案事实认定中面临心证难题时，为防止实体公正落空，法院隐而不宣地使用经验推论来认定事实，却又因为缺少权力制约而再度陷入程序正当性危机之中。无奈与妥协之下，证明标准所谓客观方面和主观方面均遭遇合法性危机，进而使事实裁判陷入实体公正和程序正当双重失落的困境。一方面，突出客观方面的重要地位，却受困于客观真实的理想主义而实质上降格适用；另一方面，压抑法官对事实形成确信的心证自由，却又放任在事实认定中滥用经验推论。由此，客观方面与主观方面的隔阂反而有逐渐扩大的趋势，证明标准的规范体系内部出现功能性偏差，进而引发对事实认定的规范性衰退、裁判者逃避道德角色的隐忧。四、校正证明标准规范偏移的理论路径透过第140条的司法适用现状可以发现，证明标准所谓的主客观方面的功能正逐渐分化，主观方面正以被客观化改造的方式逐渐消解。其一，传统上被狭隘解读的证据标准客观方面也暴露了“唯证据论”所带来的证明难题，逐渐包容证明方法与手段的多元性与开放性。其二，摆脱客观方面束缚的排除合理怀疑回归证明标准的规范地位，更专注事实认定的价值维度。尽管在事实认定中如何应用经验法则与论理法则这一课题仍有待深入探究，但排除合理怀疑为其功能的发挥留下了制度空间。作为对实践的回应与反思，有必要在印证证明理论之外，探索新的诠释证明标准的理论分析框架。（一）树立“先证据裁判，后内心确信”的递进思维事实认定的规范性结构呈现为一种“先证据裁判，后内心确信”的递进式裁判思维模式。根据事实认定的一般逻辑，法官亲历庭审中控辩双方举证、示证以及证据辩论等之后，以全案证据为依据形成对本案事实的内心确信；其中，排除合理怀疑理应发挥指引法官形成心证的功能。进言之，证据审查认定（所谓客观方面）是事实认定的前提与基础，排除合理怀疑的判断（所谓主观方面）才是事实认定的最终归宿。法官认定事实要以可靠证据为依据是证据裁判原则的根本要义，而法官对本案事实的确信程度则属于自由心证的范畴。二者分属法律问题与事实问题，不能前后颠倒，更不宜混为一谈。概言之，证据裁判活动是证据资格有或无、证据命题真或假的二值判断，通过证据规则和程序规则来展现；而内心确信程度属于信念高低、说理强弱的论证活动；其中，只有对本案事实的确信才是排除合理怀疑发挥定罪标准作用的空间。证据裁判和内心确信分属两个步骤，却又相互牵制。只有在证据裁判原则得到满足的前提下，法院方能综合评价全案证据从而形成对本案事实的确信。法官不能未穷尽证据方法等职权调查义务，便径直诉诸自由裁量来判断本案是否满足定罪标准。把司法证明活动纳入证明标准范畴的传统做法，既是对证明标准的错误界定，也是对事实认定的片面解读。实务中通常把证据裁判归入证明标准的客观方面，试图通过满足客观要素来发挥证明标准发现真实的认识论功能；此举不仅模糊了证明标准的边界，也混淆了证据裁判原则与自由心证的关系。在事实认定的审判实务中，法院普遍存在如下两个误区：其一，实务部门通常以直接证据的直接性、间接证据的客观性等外在物理属性为理据，预先形成对证据证明力高低的评估，进而形成对证据所指向的要件事实的内心确信。此举不仅架空了证据规则与程序规则的认识论与非认识论功能，而且极有可能会加深法官在证据可信性判断上的认知偏差。其二，实务部门普遍将“证明”与“证实”相混淆。比如，把直接证据对案件主要事实的证明作用（或证实的可能性）等同于对案件主要事实的“证实”效果（有赖于法官的内心确信）。该实务见解误读了事实与证据的内在关系，掩盖了“从证据推导出事实”的经验判断过程，消解了法官形成内心确信这一思维过程的主观性。从司法证明原理观之，法院认定的事实应当是法官内心确信为真的事实，而证据为该心证提供正当性支持，包括认识论上的可靠性以及裁判权行使意义上的正当性。是故，立法机关用于指引法官定案的标准应当是指引法官形成心证的标准，而不应当是对作为证明方法或者定案根据的“证据”的界定。证据主张为真，方可确保事实认定的准确性，但事实认定最终仍要诉诸法官确信事实为真的自我说服。对此，本文认为：其一，我国刑事诉讼法指引法官定案的标准是“案件事实清楚”，而判断事实是否清楚的标准是“排除合理怀疑”；其二，排除合理怀疑这一证明标准的规范性功能是，对法官心证可能带来的裁判错误进行风险分配，从而卸除法官对事实心证的伦理责任和道德责任，使其专注于主观判断。当然，这并不意味着法院心证可与证据裁判相割裂，反而意在强调：证据裁判要件是事实认定的基础与前提，其并不在证明标准的调整范围和评价体系之内。言外之意，证据裁判要件不能僭越界限，径直成为规限法官内心确信并证成案件事实的预先机制。为此，有必要在现行证明标准条款的规范框架内，重新诠释2018年刑事诉讼法第55条第2款规定的证据、证明、心证三项具体要求之间的关系。就现行证明标准条款而言，应将证据能力规则、证据调查程序等证据裁判要件与证明标准的心证指引功能区别开来，使二者各归其位、各司其职，即先满足证据裁判要件，再考虑证明标准是否满足，而后者属于自由心证的范畴。如此，证据资格之有无、证明力高低之评估，分属法律问题和事实问题。这意味着，不具备证据能力的证据不能作为法院认定事实的依据，理应被排除在法官自由评价证据的范围之外。提前单独考察证据裁判要件，可以将所谓直接证据与间接证据从证明力误区中脱离出来。所谓直接、间接与否，仅是一种价值无涉的指向，即某个证据所承载的主张（证据性事实）与某个案件事实存在某种经验上的、逻辑上的关联。这种指向并不能径自担保证据性事实为真：指向即相关性，属于法律问题；真假即证明力，属于裁判者自由判断的事实问题。在前述基础上，在事实认定过程中，应首先满足证据裁判要件，其检验机制即证据规则和程序规则。包括直接证据、间接证据在内的所有定案根据，均需在程序场域中，经过控辩双方示证、质证、辩论等法庭调查活动的检验。实务中推崇的“提高证明标准的可操作性”，就可以转化为参与式的、可视化的诉讼证明程序。所谓“证明标准多元化”命题，便可转换成证据要求的高低、证明要求的宽严之别。在此前提下，程序不再淹没于实体裁判之中，其独立价值便可彰显。当然，这并不意味着可以为了证明乃至定罪之便利而任意降格适用证据裁判要件。对于罪责实体要件，控方不能径行运用所谓“事实推论”来降低严格证明的要求，法院亦不能用其取代实体事实的认定。证据裁判原则的程序意义在于规范控方严格证明与法院事实认定，而非不加区分地对司法证明和内心确信进行不当限制。从另一个侧面，这也可以解读为是对证据裁判原则之例外乃至自由证明方法的容许。综上，结合2012年刑事诉讼法证明标准条款的规范转型，第140条所要解决的问题就转换为：被告人零口供或者翻供时，法院如何判断本案间接证据是否排除了合理怀疑。这种剥离不仅缓解了证据裁判原则对证明方法的不当束缚，还释放了排除合理怀疑“分配裁判错误风险”的规范性功能。法官不再被匮乏的客观证明方法所束缚，在摆脱了“唯一结论”的必然性评价标准之后，专注于对本案事实确信的说服。为了确保事实认定裁判的正当性，法官便有足够的体制性动因保持认知开放，借由庭审证明程序的场域，便可将事实认定与控辩双方的证据辩论活动紧密连接。经验知识的概然性风险和可靠性问题，也可通过相关性证据规则、证据解释与辩论等证明程序来解决。如此，证明标准得以充分发挥对无罪推定（作为证明责任分配规则）、疑罪从无（作为指引法院认定事实的裁判规则）等诉讼机制的体系整合功能。（二）建立事实证成义务的心证约束机制诉讼中的事实认定本质上是一种合乎法规范的判断，最终会通过证明标准规范功能的发挥落入自由心证的范畴。与神明裁判、法定证明不同，现代法治国语境下，是否满足证明标准、法官何时定罪，需要法官诉诸常识与理性的自由判断。作为一种妥协，自由心证制度既要确保法官享有充分的裁判自由以形成对本案事实的内心确信，又要防止僵化、机械司法。当前，我国理论界与实务界对直接证据与间接证据的误解，归根结底源自对裁判者自由心证之限度的争议。“刑事诉讼法解释”规定的间接证据定罪规则，试图利用证明力高低、推理链条长短等量化参数指引法官得出“唯一结论”，以一种近乎武断的方式把法院的裁判自由限定在证据印证链之上。此举看似旨在指引与约束法官的心证自由，却罔顾司法证明的或然性与事实认定的似真性，有悖于诉讼认识论的基本规律。与其说增强证明标准的可操作性是确保自由心证的客观化，防止裁判权滥用，倒不如说是裁判者对自由心证的“体制性逃离”。诚然，我们无法设计出完美无缺的诉讼制度，但就自由心证及其限度而言，当前法治国家的刑事诉讼实践已经形成了普遍共识，即法官所作的事实裁判要以常识、理性为认知基础，并受到裁判伦理的约束。类似地，我国改良式印证证明模式理论亦倡导在印证中融入心证因素并加强心证功能：首先应确保法官有充分的裁判自由；其次要规范经验知识的应用，确保心证的合理性。如果不摆脱“印证证明”及其衍生的“证据链”对证明标准的束缚，上述改良路径恐怕无从实现。这是因为：印证所得一致性并不是判断排除合理怀疑的唯一经验方法，以印证为主干建构起来的证据链仅停留于证据之间的外部关系，这种粗糙的推理分析、单薄的事实结构无法完整描述证据与事实之间的规范性联系，从而无法充足事实认定的规范过程。当代法律裁判的一个显著特征是“以事实为取向”，但诉讼中的“事实”之于裁判者而言并非不言自明。诉讼中的“事实”不同于生活世界中的客观事实，其以陈述或者命题的方式呈现，因而证据只能以命题或者主张的方式呈现。对于证据命题的真假，立场相对的控辩双方可能会有不同的、竞争性的解释。以证据与事实的概然性关联为基础，法官得以评判证据命题或主张的可信性，从而形成对本案事实的内心确信。但是，法官据以认定事实的过程并不是恣意的，而是认知开放且理性审慎的。现代法治国家的刑事诉讼中，法官不再仅依赖形式权威作出裁决，而是要承担正当化裁决的责任，即证成裁决的责任。事实认定是通过建立证据性事实与案件事实之间的关联，将证据性事实归属到实体法构成要件事实之上，并对这种归属进行论证的理性认知活动。司法证明中的“事实归属”先于法律论证意义上的“案件事实归属”，其是对案件事实归属要件的案件事实的证成，是将证据性事实归属于案件事实的过程，即证据性事实的归属论证。由此可知，事实认定在裁判论证的整体中具有基础性地位，是法律适用的前提，是整个法律推理与论证的基础。对于裁判者而言，事实论证首先是法官对本案事实所形成的确信的“自我说服”，其次才是体现在裁判文书中的“对外说服”。是故，在证明标准的规范框架内，法官对内心确信的事实的正当性论证存在以下两个方面：其一，对本案证据所建构的事实形成确信，即确信其为真实，并且确信为真的心证合乎排除合理怀疑所要求的一般经验判断。其二，法官因心证自由而面临不确定性风险，而且当这种不确定可能导致裁判错误时，应在无罪推定的基本原则和排除合理怀疑的规范框架内诉诸“存疑时有利于被告”的裁判规则。这两个维度的事实证成活动，本质上是为法官解决下述问题提供规范路径：据以定案的证据有真假之别，从证据到事实的推论因经验知识的可靠性有别而具有概然性，这要求法官对其确信为真的本案事实进行正当性论证（即似真性论证）。证据的真实性是确保事实认定准确性的重要基础，而确信事实为真的心证自由不被滥用是司法裁判具有正当性的根本要求。似真性论证需要同时诉诸作为手段的证明方法与作为目的的事实确信程度，手段与目的在似真性论证的过程中实现统一。诚然，在我国当前刑事司法实践中，受到体制内外多重因素的综合影响，司法机关尤其是审判主体拘泥于“期待视野”，更青睐用客观化的证据印证取代认定事实所需的价值判断与正当性论证的价值选择，裁判文书说理论证反有沦为“矫饰的技术”的危险。为此，应兼顾法官对裁判事实的论证活动与庭审程序中证据辩论活动的有机联系，即通过程序机制将隐性的内心认知转化为可视的证据辩论，来确保法官认定事实的基础不是来源于证言笔录、侦查笔录等证据替代品，而是源自控辩审三方构造的庭审中直接的、言词性的证据调查活动。为确保法官认知信息的充分性，防止法官偏听偏信，至少应当明确如下两项基本认识：其一，控方证据与证明主张并不具有结论性，而只是对其所主张的案件事实的一种解释；其二，法院有职责保障辩方的证据性权利与证明性权利得到充分、有效的实现，不得任意限制甚至剥夺辩护权的行使。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：犯罪附随后果是指刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果与刑罚、保安处分等具有性质上的不同，也会给犯罪人的正常工作、学习和生活造成严重影响，其严厉性有时不亚于刑事处罚。我国犯罪附随后果的表现形式复杂多样，其消极影响随着轻罪时代的到来会愈发严重。犯罪附随后果制度的规范化应贯彻权利理念，满足宪法规定和比例原则的要求，并以风险规避理论为指导；在方法上则有立法规范、司法程序和配套制度保障之别，应采取体系化、综合化的策略；基本路径是在明确犯罪附随后果具体适用条件的基础上，建立下位规范失效制度和系统化的犯罪人权利恢复与保障制度，确立合理有效的救济机制，在相关规定竞合适用时遵循司法优先原则，并构建犯罪附随后果数据库。关键词：犯罪附随后果；刑事处罚；合宪性；比例原则目录一、犯罪附随后果的概念、特征及表现形式二、犯罪附随后果制度规范化的理论根据与现实基础三、犯罪附随后果制度规范化的方法与路径结语犯罪会对犯罪人产生刑事处罚之外的附随后果。在我国，犯罪附随后果广泛分布于法律法规、政府规章以及地方性法规、规章和规范性文件中，在许多社会组织和单位内部的管理规定中也能见到犯罪附随后果的身影。除此而外，犯罪还能对犯罪人的家庭成员或亲属（尤其是近亲属）等产生附随后果，即犯罪人的家庭成员或亲属等因犯罪人犯罪而丧失特定的入学、入伍等机会或者不得从事特定职业等。犯罪附随后果对预防再犯具有一定现实意义，但也给重返社会的犯罪人及其家庭带来巨大负累。时至今日，犯罪附随后果所导致的问题日益突出，越来越难以适应犯罪治理现代化的需要。犯罪附随后果虽非刑法规定的法律后果，其负面作用却异常严重，有时并不亚于刑罚。有学者认为，如果将各种犯罪附随后果带来的损失加起来，相当于某种形式的“民事死亡”。此喻虽非十分贴切，却在很大程度上反映了犯罪附随后果给犯罪人的工作、生活等带来的严重影响。实践中，许多犯罪附随后果的适用给犯罪人的再社会化造成严重阻碍，甚至可能将犯罪人推向社会对立面，其消极效果不言而喻。以危险驾驶罪为例，“每年将30万左右的人贴上罪犯标签并使之承担过重的犯罪附随后果，甚至沦为社会的对立面，这无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说，都是巨大损失，属于司法和个人的‘两败俱伤’”。另外，犯罪附随后果还存在适用随意、不规范等现象。例如，就犯罪对犯罪人子女被录用为公务员的影响而言，除法律法规、规章等明确规定的以外，各地对之是否予以考虑、作何种考虑，存在不同的标准和要求。从现实情况看，“政法机关招收公务员，在政审环节普遍要求出具父母无犯罪记录证明”。尽管我国理论界与实务界近年颇为关注犯罪附随后果问题，但相关研究却谈不上全面、深入，存在的争议问题不少。例如，对于犯罪附随后果的性质，有学者将之理解为“刑罚附随后果”“刑罚附随性制裁”，另有学者将之定义为“附随法律责任”“刑罚体系外资格刑”等。对于犯罪附随后果引发的相关问题及其解决方案，学者们多从特定类型的犯罪人或者某种特定的制度等入手，如就犯罪附随后果对轻罪犯罪人的消极影响及其解决方案，就前科消灭制度、犯罪记录制度对犯罪附随后果的规制等，提出个别化或局部性建言。总之，这些研究并未从整体上对犯罪附随后果制度的规范化加以综合、系统的研究，难免留下遗憾。本文立足于我国犯罪附随后果的具体表现形式，拟对我国犯罪附随后果制度规范化的理论根据、现实基础以及方法、路径等进行系统研究，以期为制度改革与完善提供有益参考。一、犯罪附随后果的概念、特征及表现形式犯罪附随后果具有不同于刑罚、保安处分等的自身特征。我国的犯罪附随后果总体上呈现不断扩充的态势，其表现形式复杂多样，内容涉及有犯罪前科者及其家庭成员、亲属等的工作、学习、生活等诸多方面。（一）犯罪附随后果的概念和特征1.犯罪附随后果的概念国外对犯罪附随后果存在不同理解。如德国学者立足于刑法规定，将之理解为刑法规定的不同于刑罚、保安处分的中性后果。“除刑罚外，刑法典还规定了其他不同的法律后果，此等法律后果很难被纳入刑罚的双轨制，所以，被以中性的概念表述为‘附随后果’。”英美学者一般将犯罪附随后果理解为刑法规定之外的非经司法裁判的惩罚。“因为这些惩罚通常发生在传统的量刑框架之外——换句话说，是由法律的运作而不是由量刑法官的决定施加的——它们不被认为是量刑实践或判例的一部分。”美国《国家定罪附随后果清单》还将犯罪附随后果的对象限定为有犯罪记录的人：“限制或禁止有犯罪记录的人获得就业、职业许可、住房、投票、教育和其他机会的法律和监管上的制裁和限制。”我国学者对犯罪附随后果的研究起步较晚，理解上也存在较大分歧。如有学者将犯罪附随后果理解为刑法之外其他法律法规等规定的处遇，有学者将犯罪附随后果理解为法律法规、规范性文件等规定的刑罚之外的处罚后果，还有学者认为犯罪附随后果是指因刑罚而产生的负价值与不利益。从国内外有关犯罪附随后果的表述看，主要分歧有三：一是犯罪附随后果是否包括刑法所规定的处罚。刑法规定的刑事处罚通常有特定的适用条件和期限限制，需要经过法定程序裁定并且生效后才能适用。不为刑法所规定的附随后果，一般不存在除犯罪之外的适用条件或者期限限制，并且因犯罪而由相关组织或者单位等自行适用。二是犯罪附随后果的对象是否包括正在被追究刑事责任或者被执行刑罚的人。换句话说，正在被追究刑事责任或者被执行刑罚的人丧失某种权利、资质等，能否被认定为犯罪附随后果。对此，本文赞成美国《国家定罪附随后果清单》中的观点，即犯罪附随后果的对象只能是有犯罪记录的人。对于正在被追究刑事责任或者被执行刑罚的犯罪人，剥夺其特定资格或者禁止其行使某种权利，通常是追究刑事责任或者执行刑罚的必然结果，不应纳入犯罪附随后果的范畴。例如，根据我国刑法规定，禁止令是管制、缓刑执行期间适用的处罚，不能认定其为犯罪附随后果。三是附随后果是否应限于刑罚所产生的后果。显然，刑罚附随后果不足以概括因犯罪而产生的一切附随性后果。如监察官法第13条规定，“因犯罪情节轻微被人民检察院依法作出不起诉决定或者被人民法院依法免予刑事处罚的”，不得担任监察官。不起诉决定、免予刑事处罚并非刑罚处罚，因之不能担任监察官就属于犯罪附随后果，而非刑罚附随后果。综上所述，所谓犯罪附随后果，是指刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者或其家庭成员、亲属等适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。2.犯罪附随后果的基本特征第一，犯罪附随后果是刑法规定之外的惩罚后果。犯罪附随后果虽属犯罪后果，却是刑法之外其他法律法规、规章等规定的，范围十分广泛。实践中，除了国家法律法规、规章等有规定外，地方性法规、地方政府规章、地方性工作文件等规范性文件中，也有犯罪附随后果的规定。另外，行业性规定、团体性规定以及社会组织、单位内部的管理规定中，也有犯罪附随后果方面的规定。其渊源之广泛，使得犯罪附随后果难以有一致的设立、修改和废除规定，其性质、内容以及类型等不可避免地呈现出复杂性、随意性。第二，犯罪附随后果往往无适用条件上的特别限制。在具体适用犯罪附随后果时，以曾经犯过罪、有犯罪记录等为前提，除此之外往往不会附带其他条件。这意味着，只要曾经犯过罪，通常就可以适用犯罪附随后果。例如，《四川省2022年公共卫生特别服务岗项目实施方案》规定，“曾受过刑事处罚的”，不得报考公共卫生特别服务岗。除此而外，并无其他适用条件和期限的限制。适用时无条件限制，容易让人感觉犯罪附随后果是对犯罪的二次惩罚。第三，犯罪附随后果自动适用，无需裁决程序。犯罪附随后果因犯罪而生，一经确定就由相关组织、单位等自动适用，无需经过行政性或者事务性程序，更毋庸说需要经过司法裁决。只要查实特定主体曾经犯过罪或者有犯罪记录等，相关组织或者单位就可以对当事人适用犯罪附随后果。缺乏适用条件限制又无需裁决程序，大大增加了犯罪附随后果适用的随意性与盲目性。实践中，相关组织、单位等既可以是犯罪附随后果的制定者，又可以是犯罪附随后果的适用者，无形中也造成了适用的泛滥。（二）犯罪附随后果与犯罪法律效果的区别犯罪法律效果是指刑法规定的处罚后果，通常包括刑罚、保安处分以及附属刑法规定的附属法律效果如恢复原状、命令停工或者停止营业等。犯罪附随后果与犯罪法律效果虽然均为犯罪所产生的后果，但二者有着本质不同。一是渊源不同。犯罪附随后果的渊源是刑法之外的法律法规、规章以及行业性规定等，这使得犯罪附随后果的设立、修改和废除相对简单、随意，往往难以为当事人事先知晓。因此，犯罪附随后果被称为“隐藏的制裁”。犯罪法律效果的渊源是刑法，其设立、修改和废除需由国家立法机关根据特定程序来作出决定。由于犯罪法律效果集中规定在刑法中，故通常能为当事人事先知晓。二是适用条件不同。犯罪附随后果往往没有特别的适用条件，犯罪法律效果则有严格的适用条件。以职业禁止为例，犯罪附随后果规定中的职业禁止，只要曾经犯过罪就可以适用，而我国刑法第37条之一规定的职业禁止却有严格的适用条件。对职业禁止规定适用条件，实质上限缩了它的适用范围，降低了该处遇的严厉性。相反，无适用条件上的限制，就意味着职业禁止的后果更为严厉。例如，我国刑法规定的职业禁止期限为3年至5年，而犯罪附随后果规定中的职业禁止若无期限限制，就意味着将终生伴随犯罪人。两相比较可知后者要严厉得多。三是程序要求不同。犯罪附随后果的适用并无裁决程序上的要求，实质上是因犯罪而自动适用。犯罪法律效果的适用则需要经过司法机关依照严格的法定程序进行裁决。例如，根据我国刑法和刑事诉讼法的规定，犯罪法律效果的适用必须以犯罪事实为根据、以法律为准绳，经过严密有序的司法程序，最终由法院依法裁决并且生效后方可进行。犯罪附随后果没有适用程序的要求，当事人没有机会也不可能依程序进行辩护。犯罪法律效果需要经过法定程序由司法裁决，这意味着当事人有辩护机会，事实上法律也会赋予其辩护权，而赋予当事人辩护的机会和权利，是实现处罚公平、正当的有力保障。（三）我国犯罪附随后果的表现形式根据适用对象不同可将犯罪附随后果划分为两类：一是针对犯罪人的犯罪附随后果；二是针对犯罪人家庭成员或其亲属等的犯罪附随后果。前者因对犯罪人本人适用，可谓之直接犯罪附随后果；后者因对犯罪人之外的其他人适用，可称为间接犯罪附随后果。二者除适用对象不同外，在内容上并无实质性差异。从我国法律法规、规章等的具体规定看，对犯罪人适用的犯罪附随后果，因具体内容不同可以划分为三种不同类型。1.权能型犯罪附随后果权能型犯罪附随后果主要是指国家机关、企业、事业单位以及人民团体等实施的与权利和职能相关的犯罪附随后果。常见类型主要有：其一，不得担任国家机关职务或者与之具有相同或相似权能的职务。如法官法第13条规定，因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官。其二，不得受聘担任国家机关的辅助性或者公益性职务等。如2022年《上海市公安机关警务辅助人员管理条例》（上海市人民代表大会常务委员会公告〔十五届〕第113号）第13条规定，受过刑事处罚或者涉嫌犯罪尚未查清的，不予聘用为辅警。其三，不得担任国家机关授权、委托的特定管理人职务。如2020年《福建省宗教事务条例》（福建省人民代表大会常务委员会公告〔十三届〕第45号）第26条规定，因犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不得担任宗教活动场所管理组织的成员，已担任的应当退出。其四，不得担任或者应聘国有企事业单位职务或者与之具有相同或相似权能的职务。如《内蒙古自治区水利厅2022年度上半年事业单位公开招聘高层次工作人员公告》第2条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人员，不得应聘。其五，不得担任、录用为政府特定领域的专职职务。如2020年《江苏省城乡网格化服务管理办法》（江苏省人民政府令第141号）第14条规定，受过刑事处罚或者涉嫌犯罪尚未结案的，不得担任专职网格员。其六，不得担任非国有公司、企事业单位以及人民团体等的高级管理人员。如商业银行法第27条规定，因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员。2.利益型犯罪附随后果利益型犯罪附随后果是指限制、禁止享受能满足生存和发展需要的各种物质性或者精神性事物，内容涉及社会福利、保险、救济、名誉等诸多方面。主要包括以下类型：其一，禁止享受低保待遇。如广西壮族自治区《藤县人民政府办公室关于印发藤县2020年城乡居民最低生活保障工作实施方案的通知》（藤政办发〔2020〕15号）第3条规定：“参与赌博、嫖娼、吸毒、偷窃、卖淫、诈骗及非法组织等违法活动且屡教不改的，其本人不能享受低保待遇。”其二，禁止享受抚恤和优待。如2021年《吉林省烈士褒扬办法》（吉林省人民政府令第275号）第30条规定：“烈士遗属因犯罪被判处有期徒刑、剥夺政治权利或者被司法机关通缉期间，中止其享受的抚恤和优待；被判处死刑、无期徒刑的，取消其烈士遗属抚恤和优待资格。”其三，限制资金扶持待遇。如2020年广东省《江门市民政局江门市财政局关于江门市市区民办社会福利机构市级扶持专项资金使用管理办法》（江民〔2020〕7号）第13条规定，申请年度存在被列入养老服务市场失信联合惩戒对象名单情形，如存在违法犯罪记录等，对社会福利机构不给予运营补助和新增床位补助。其四，禁止积分入户或者扣减入户积分。如2020年广东省《广州市积分制入户管理办法》（穗府办规〔2020〕11号）附件1规定，近5年内曾受过刑事处罚的，不得申请积分制入户。其五，撤销荣誉称号。如2015年贵州省《安顺市政府关于印发安顺市劳动模范管理办法的通知》（安府发〔2015〕3号）第21条规定，“因触犯国家相关法律，受到刑事处罚的”，取消荣誉称号及待遇。其六，禁止变更姓名。如2016年《福建省居民户口登记管理办法》（福建省政府令第179号）第55条规定，因犯罪被法院禁止从事相关职业，期限未届满或者被法律法规列为职业禁止对象的，不予办理姓名变更登记。其七，列入不良记录名单。如2020年四川省《成都市巡游出租汽车服务质量信誉考核办法》第37条规定，被公安机关实施行政拘留、刑事拘留或刑事处罚的，交通运输行政主管部门应当将其列入不良记录名单，并抄告行业协会。3.资质型犯罪附随后果资质型犯罪附随后果是指因犯罪前科而被剥夺、禁止和限制颁发、授予或者取得从事某种工作或者活动等的资格和能力。主要包括以下类型：其一，禁止颁发特定职业的资格证书等。如2018年《上海市导游人员管理办法》（上海市人民政府令第14号）第19条规定，受过刑事处罚的，过失犯罪的除外，不得颁发导游证或者景区（点）导游证。其二，限制签发特定活动的证照。如护照法第14条规定，因妨害国（边）境管理受到刑事处罚的，护照签发机关自其刑罚执行完毕或者被遣返回国之日起6个月至3年以内不予签发护照。其三，禁止获得或者剥夺咨询专家、行业评委、专业顾问、业主委员会委员等资格。如2022年《广西壮族自治区地方金融监督管理局关于公开推荐自治区涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员的公告》第3条规定，受过刑事处罚的，不得进入金融相关领域专业人员名录库；2012年辽宁省《瓦房店市物业管理实施细则》（瓦政发〔2012〕72号）第20条规定，受过刑事处分的，业主委员会可以决定终止业主委员会委员资格。其四，剥夺从事特殊业务的资格。如2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务；2018年《天津市印章业治安管理办法》（天津市人民政府令第7号）第6条规定，因故意犯罪受过刑事处分的，不得从事经营印章业务。其五，禁止、剥夺参加特定考试的资格。如《江西省应急管理厅关于2022年面向社会公开招聘江西省航空应急救援特勤队员的公告》第2条规定，因犯罪受过刑事处罚的，不具备航空应急救援特勤队员的报考资格。其六，剥夺配备特定器械的资格。如1996年辽宁省《大连市枪支管理规定》（大政发〔1996〕38号）第7条规定，受过刑事处分或曾被劳动教养的，不得配备枪支。间接犯罪附随后果，是针对犯罪人的家庭成员或亲属等剥夺、禁止或者限制其特定的权利和资质，常称之为“株连后果”。表现形式主要有二：一是法律法规、规章等明文规定的。如2014年甘肃省《临夏回族自治州人民政府关于印发临夏州县（市）公安派出所公开选拔人民警察实施方案的通知》（临州府发〔2014〕171号）第3条规定：“直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲中有被判处死刑或者正在服刑的；直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲在境内外从事颠覆我国政权活动的”，不得报考人民警察。二是蕴含于其他相关规定中的，其典型形态是附随“政审”出现而得以适用。政审，顾名思义即“政治审查”，是招录机关“组织考察组到报考者的工作单位或学校，了解报考者的相关情况”。政审一般会涉及被政审人的家庭成员及亲属等，若发现他们曾经犯过罪，则可能剥夺、取消被政审人的入学、就业、入伍、入党等的权利或资格。除前述犯罪附随后果之外，犯罪前科及相关情况的报告、公示及备案等，因其能对犯罪人产生标签化、污名化效果，且能够为其他犯罪附随后果的适用提供目标和靶向，故在英美法系国家往往被纳入附随后果的范畴。在我国也存在类似规定。如2020年《江苏省保险从业人员职业失信行为惩戒试行办法》（苏银保监办〔2020〕327号）第26条规定：“刑事犯罪信息，严格按最长公示期限予以公示，不得进行信用修复。”二、犯罪附随后果制度规范化的理论根据与现实基础犯罪附随后果制度能够发挥预防与威慑功能，也会产生诸多消极后果，故而其规范化是自身制度完善的需要。犯罪附随后果制度的规范化需要贯彻权利理念，并使其能对特定犯罪实现预防与威慑功能，而非仅着眼于惩罚，以满足犯罪治理现代化之需。（一）犯罪附随后果制度之弊有前科者再犯可能性相对较大，犯罪附随后果的适用，能强化对犯罪人的预防与威慑效果，有利于遏制再犯风险。然而，犯罪人毕竟因犯罪已受过刑事处罚，故即使适用犯罪附随后果也应限制在合理限度内，不能将之作为刑事处罚的延伸或者强化措施来对待，否则如同二次处罚。但遗憾的是，我国现行有关犯罪附随后果的规定明显突破了自身功能的边界，乃至于与其要实现的功能并不协调甚至存在冲突。例如，出于预防犯罪的需要，就应了解犯罪人重返社会后的个人表现，并根据犯罪附随后果的适用情况，对犯罪人重返社会后的情况进行审查、考核，据此确定是否需要对犯罪附随后果加以调适。但是，我国法律法规、规章等规定的犯罪附随后果因犯罪而自动适用，无任何后续审查、考核的制度安排，适用期限通常也无限制。又如，出于威慑需要，就应该让犯罪人认识到犯罪附随后果及其可能带来的不利影响。然而，就我国犯罪附随后果的范围和类型而言，连作为刑事司法参与主体的法官、检察官、被告以及辩护律师等往往都不知晓，更不用说潜在的犯罪人或者有犯罪风险的人会知晓了。另外，犯罪附随后果与刑事处罚在污名化方面会产生叠加效应，严重阻碍犯罪人再社会化，甚至可能倒逼犯罪人重新走上犯罪道路，给国家、社会、犯罪人及其家庭带来二次伤害。（二）犯罪附随后果制度规范化的理论根据犯罪附随后果制度的规范化需要实现权力行使与权益保护并重，尤其要避免对公民权利造成不必要、不适当的侵犯或克减。其理论根据主要有如下三方面：1.现代权利理论与合宪性审查根据现代权利理论，犯罪治理不能依靠权力单向驱动或主导，而是应当在国家权力行使与犯罪人权益保护之间实现协调与平衡，防止国家权力对犯罪人权益的不当侵蚀。“逾越权利的行为，通常被认为是不正当、不合法的。个人如此，国家、政府尤其如此。政治合法性的重要内涵之一，就是政治或权力对权利的尊重和保障。”通过强化人权保障和权利保护，能对权力机制及其行使进行合理化塑造，进而确立权力行使的边界并确保其正当性。“确认和保障权益，作为公权力的内在规定性，必然否定任何形式公权力的滥用。”现代权利理念的本质，是为了实现权力行使与权益保护之间的相互制衡，使个体与社会共同体之间实现利益最大化，这是国家治理的公平正义之需。现代权利理念在我国宪法中得到了充分贯彻，具体体现在宪法第二章的规定中。如宪法第33条规定了公民的平等权、国家尊重和保障人权，第42条规定了公民的劳动权以及国家通过各种途径创造劳动就业条件，第46条规定了公民的受教育权，等等。从实践中的具体情形看，我国犯罪附随后果制度在很多方面并不符合现代权利理念的要求，有违宪法精神。一般来说，犯罪人受过刑事处罚后重返社会，除了必要的预防外，在享有基本权利方面是不应与普通公民有所区别的。然而，我国不少犯罪附随后果恰恰对犯过罪的公民的受教育权、劳动权等加以无原则的限制、禁止乃至剥夺，这显然不符合宪法有关人权保障与权利保护的规定精神。犯罪附随后果制度只有充分贯彻宪法价值和功能，维护犯罪人的基本权利，才具有合宪性、正当性。因此，立足于现代权利理论，对犯罪附随后果制度进行合宪性审查，是犯罪附随后果制度规范化的前提和基础。2.比例原则比例原则关注公权力的恰当行使并突出对公民权益的保护，旨在避免公权力对公民权益造成不必要的干扰和负担，“要求国家公共当局在具有压倒性优势的公共利益与危如累卵的私人利益之间取得公正的平衡”。比例原则是大陆法系国家公法领域的重要原则，也是一项宪法原则。在英美法系国家，比例原则也有广泛影响，“法院在进行宪法审查时，有大量的文献探讨了比例性是什么以及应该如何应用”。在我国，“宪法亦初步确立了宪法比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式”。比例原则的基本内涵有四：一是目的性，即国家采取手段所追求的目的；二是有效性，是指某个手段能促进目的实现；三是必要性，是指该手段有效且使公民负担最轻；四是适当性，是指干预强度与合法理由的紧迫性和重要性相当。对于犯罪附随后果制度而言，贯彻比例原则能确保犯罪附随后果的必要性和适当性。当前，我国犯罪附随后果的内容广泛多样，特别是仅因曾经犯过罪就自动适用的特点，使其严厉性有时并不亚于刑罚；犯罪附随后果与刑事处罚相叠加，在严厉性上往往与犯罪人所犯罪行极不相称。犯罪附随后果过于严厉，乃至逾越预防与威慑犯罪的应有界限，会产生严重的消极后果。以比例原则为据，可以重塑适用条件和期限，使犯罪附随后果的适用必要且适当，有效缓和其严厉性并使之回归理性。“要考虑降低犯罪附随后果的严重性，对应修改政务处分法，对某些轻罪（如危险驾驶等罪）的非刑罚附随后果需要认真研究，妥善作出规定，使犯罪的附随后果符合比例原则要求。”3.风险规避理论犯罪附随后果的预防与威慑功能，决定了其性质应当是监管性而非惩罚性。如美国法院就认为，犯罪附随后果是一种公共福利，具有监管性而非惩罚性，因其“是定罪的结果，而不是认罪”。近年犯罪附随后果的非惩罚性受到质疑，主要缘于《性犯罪登记和通告法案》，这是美国许多州都通过的法案。该法案中关于性犯罪记录的规定，传统上被归为监管范畴。“大多数法院，包括2003年的联邦最高法院，都认为这些法律在本质上是监管性的。”随着青少年权益日益受到重视，其性质受到质疑。“青少年的独特特点和这些登记方案对青少年罪犯施加的额外负担，使青少年登记具有惩罚性。”2006年，美国国会通过《亚当·沃尔什儿童保护与安全法案》对性犯罪的登记和通告进行区分，将其适用对象限制为成人法庭而非青少年法庭上被判处性犯罪的青少年；后来相关条款又将青少年法庭判决的、实施严重的性虐待或者与之相当或更严重的性犯罪的青少年，纳入性犯罪登记和通告的适用对象。如此一来，关于犯罪附随后果究竟是惩罚性的还是监管性的，在理论与实务上就出现了争议。争议的结果是，风险规避理论应运而生。根据该理论，诸如禁止从事某些职业、剥夺持有或携带武器的权利等，若对减少个人或公众的风险或危险有必要，就是有效的。风险规避理论将风险限定在两个方面，即对公共安全构成更高风险或者具有特殊风险。对于具有这两类风险的犯罪人，基于监管需要，可以规定相应的犯罪附随后果，否则犯罪附随后果会因为具有惩罚性而不正当。该主张在一定程度上得到了美国公民权利委员会的认可。这意味着，只有对特定犯罪人规定具备有针对性的预防与威慑功能的犯罪附随后果才是正当、合理的，犯罪附随后果的适用不应泛化。（三）犯罪附随后果制度规范化的现实基础“79刑法颁行40多年来，我国犯罪体系发生了巨大变化，刑法制裁体系却基本保留初始框架，这也导致刑法制裁体系难以跟进现代犯罪治理的步伐。”犯罪附随后果制度亦如此，其规范化是适应犯罪体系发展变化，实现犯罪治理效果和维系自身理性的需要。1.适应犯罪圈扩张的需要伴随着罪名体系的扩充，我国犯罪人数呈现出逐年递增的态势。例如，1988年、1998年和2018年，全国法院审理的刑事罪犯总数分别为366751人、528301人和1428772人，并且增速呈加快迹象。犯罪圈的扩张与犯罪人数的攀升，加剧了刑事司法体系内部的紧张关系，无疑也对包括犯罪后果体系在内的犯罪治理体系提出了更高要求。目前，我国对犯罪附随后果的规定与适用较为粗放、随意，难以适应犯罪圈扩张后的犯罪治理需要。犯罪附随后果制度只有实现规范化，才能成为规制犯罪人的利器。从犯罪圈扩张的具体情形看，也需要对犯罪附随后果制度加以规范化。我国犯罪圈的扩张主要表现为轻罪、轻微罪的增加，广义上说属于刑法干预的前置化；相应地，轻罪、轻微罪配置的刑罚也是轻刑，这会在一定程度上改变人们对犯罪严重性的认知。为配合轻罪化、轻刑化的趋势，确保立法上刑法干预前置化的正当性，有必要将刑罚附随后果的严厉性也降下来。2.优化轻罪治理效果的需要犯罪附随后果对重罪和轻罪犯罪人重返社会的影响是有区别的。犯罪附随后果对犯有重罪的犯罪人有时可能无关紧要，但对轻微犯罪的犯罪人则往往意味着灾难性损失。这是因为，重罪的较长刑期会相对削弱犯罪附随后果的消极影响，而轻罪犯罪人很快会重新参与社会生活，犯罪附随后果的消极影响更加持久。自2013年始，我国已经进入轻罪时代，轻罪占比在犯罪体系中呈现出逐年上升态势。自彼时起，宣告刑为3年以下有期徒刑的轻刑案件占比超过80%、重罪比率在20%以内的状况，已经维持了10年（2017年是例外）。轻罪罪犯总数占绝对多数，意味着必须将轻罪治理置于突出位置，而轻罪治理的痼疾之一恰恰在于犯罪附随后果过于严厉。“虽然行为人因犯轻微罪行受到的刑事处罚并不算重，但其被定罪之后随之而来的‘行政罚’所产生的附随后果，制裁的严厉性在事实上远重于刑罚本身。”对轻罪犯罪人而言，犯罪附随后果更容易使其丧失工作、生活的机会和信心，从而产生不必要的负面效应和消极后果。对犯罪附随后果制度加以规范化，目的之一即在于降低其对轻罪犯罪人权益的不必要、不适当剥夺或限制，避免将其推向社会对立面。3.遏制犯罪附随后果无序扩张的需要从犯罪人遭受处遇的角度审视，犯罪附随后果并不具有当然的结构合理性。根据罪责刑相适应原则，犯罪具有对应的刑事责任与刑罚，除此之外不应当承担更多的不利后果。犯罪附随后果是在罪责与罪刑之外，由其他法律法规等规定的处遇，除非其能发挥必要的预防与威慑作用，否则难免让人有节外生枝之感。“犯罪附随后果与人们在‘服刑’和‘偿还社会债务’后可以自由地过上富有成效的生活的理念相矛盾。”因此，适用犯罪附随后果应当慎重。然而，我国的犯罪附随后果一直是持续扩张的态势。笔者以“受过刑事处罚”“受到刑事处罚”“被判处刑罚”“被依法追究刑事责任”为检索项，检索出2017—2021年犯罪附随后果规定的数量分别是785、834、917、1003、1076，年增长率分别为6.2%、10%、9.4%、7.3%（表1）。犯罪附随后果越是扩张，意味着对犯罪人权益的剥夺、禁止和限制越宽泛，越不利于犯罪人再社会化。犯罪附随后果还会产生“寒蝉效应”，能强化对社会的警示作用，促使社会共同体及其成员对重返社会的犯罪人给予区别对待，从而给犯罪人及其家庭成员、亲属带来严重的次生性负面效应。因此，对犯罪附随后果制度加以合理规制，是遏制其无序扩张与不当适用的需要。表1

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：定量研究显示，配刑与宽宥对称设置的惩治模式以及不对称程度较低的惩治模式，均无法有效压制受贿冲动，难以取得对贿赂犯罪的良好抑制效果；容忍、放任贿赂的组织文化和社会环境是受贿、行贿倾向的共同促成因素，对权力缺乏有效监督与限制是受贿倾向的特别促成因素；以行贿是受贿的“源头”为由，要求加重处罚行贿或者要求行贿与受贿“同罪同罚”的主张，与经验事实不符；不对称重罚受贿并且附条件大幅度宽宥行贿的设计，对贿赂犯罪具有最佳抑制效果。在坚持“受贿行贿一起查”但不同等处理二者的同时，应积极展开“特别污点证人豁免”制度、企业合规激励机制的尝试与探索，以此疏通涉企业贿赂犯罪打击与治理、治标与治本的中间管道。强化对权力的监督与限制，改善营商环境，是治理贿赂犯罪最关键、最艰巨、最具决定意义的系统工程。关键词：贿赂犯罪；受贿罪；行贿罪；企业合规；定量研究目录一、问题缘起及文献回顾二、研究设计与研究样本三、贿赂犯罪惩治方案及其效果分析四、有关促成贿赂倾向的可干预因素五、贿赂犯罪治理策略的选择结语一、问题缘起及文献回顾近年来，贿赂犯罪的惩治由早先“重受贿轻行贿”逐步转向“行贿受贿并重惩治”。立法上，2015年刑法修正案（九）收紧了行贿罪特别宽宥规则；司法上，行贿犯罪查处量在2012年之后显著增加。围绕贿赂犯罪处罚与宽宥对称性的争论亦未平息。除“废除行贿罪”、“轻受贿重行贿”等激进主张相对沉寂外，要求进一步取消（行贿罪）特别自首制度，呼吁坚持传统“重受贿轻行贿”的处罚政策，以及主张通过法律解释化解行贿罪特别宽宥规则立法修正“失误”的学术观点，均得到有力支持。如何正确把握2021年中纪委等部门《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》的政策精神，如何进一步调整、完善包括贿赂犯罪惩治模式及其他预防措施在内的系统性治理策略，以取得最优实效，仍是尚待破解的难题。为此，有必要确切解答如下两个关键问题：在本土语境中，何种惩治模式对贿赂犯罪具有最佳抑制效果；对哪些因素的干预，能对贿赂犯罪产生积极的预防效果。晚近相关研究虽在多个维度取得积极进展，但还很难为上述问题提供经过经验研究检验的、足以成为制度安排可靠参考的答案。在宏观层面对比预防型、惩治型反腐立法战略的优劣，“确立以根源性治理为目标的积极治理主义理念”，能为贿赂犯罪治理策略提供方向性指导，但由此导出的“贿赂犯罪的‘对称性’治理结构”，仍需经验研究检验。对域外立法的考察拓展了研究视野，深化了对源头性治理策略下强化行贿规制以及贿赂双方同等处置的“双边型特别自首制度”的理解，但不同惩治模式在不同国家的治理效果未必相同，如何抉择仍应立足本土经验研究。为破解贿赂双方攻守同盟而将“囚徒困境”理论引入法学研究，为相关问题的解答提供了新的分析工具，但因缺乏符合社会科学学术规范的经验检验，理论言说在贿赂犯罪对等与不对等处罚、双边与单边宽宥的问题上仍各执一词。需特别说明的是，与前述问题相关的数项经验取向的研究。这些研究或引用司法机关发布的数据，或对裁判文书网上传的贿赂案件进行统计分析，呈现了晚近贿赂案件的整体样貌，揭示了行贿犯罪查处少、缓刑免刑适用多、量刑过度宽缓等问题，为相关政策调整及学术研究提供了有益参照。不过，与目前依托官方统计资料或裁判文书网案例资源展开的多数“实证研究”相似，这些研究往往只能对贿赂案件的定罪量刑展开客观描述，至多也只是对司法结果与法律规范之间的差距，或政策、立法变动对执法、司法的影响作出评判。由于未对现实中的贿赂现象展开类似被害调查的专门研究，亦未专门测量不同惩治模式对贿赂犯罪的（可能）抑制效果，这些实证研究无法正面回答不同惩治模式的实效究竟如何、对哪些因素的干预可有效抑制贿赂犯罪等关键问题。作为无被害人的交易型“密室犯罪”，贿赂犯罪在数据形式上是一种“查就有，不查就没有”的犯罪。严格说来，贿赂案件及其不同处理结果在数量上的升降增减，只是反映打击力度与相关部门工作业绩的指标，并不能准确反映相关做法对贿赂犯罪的实际治理效果。故此，有必要突破高度依赖官方统计资料或裁判文书网案例资源的实证研究模式，通过独立的社会调查测量不同惩治模式的（可能）效果、相关因素对贿赂倾向的实际促成作用，以期在经验层面获得上述关键问题的确切答案。二、研究设计与研究样本与被害调查不同，犯罪行为（倾向）是法律和道德高度否定的对象，围绕犯罪行为（倾向）直接提问、正面回答的问卷调查很难取得成功。另一方面，贿赂犯罪“对称处罚”“特别宽宥”之类的专业术语及其对应法条设计，无法被非专业的调查对象准确理解。鉴于此，笔者延用了在类似研究中已有成功实践的“案例故事法”——为调查对象提供通俗易懂、包含相关变量及研究假设信息的情境化案例故事，通过调查对象对案例故事中虚拟角色的行为预测，即通过所谓“第三者技术”，间接探测受访者的观念或行为倾向。结合问卷发放等技术环节对调查匿名性的保障，该方法能够有效减少受访者因刻意展示正面形象而导致的“社会欲望偏差”，相对客观地呈现受访者的真实想法。受问卷容量限制，本次研究必须对调查重点有所取舍。笔者前期研究显示，涉及企业（家）经营的贿赂犯罪，从犯罪数额、行为的反复性与持续性等方面看，是我国当前腐败犯罪中最突出、治理难度最大的部分之一。将案例故事置于企业经营过程中与公权力勾兑这一典型情境，将调查对象限定于企业管理人员，能在一定程度上确保研究成果的学术价值和政策参考价值。当然，这种研究设计会带来相关结论“共通性”的疑问。对此，笔者认为应优先考虑研究的针对性和实用性，在取得该领域重点面向的突破后再寻求进一步的拓展。在抽样和问卷发放方式上，就此类问题展开严格意义的全国性概率抽样调查，基本没有可能。作为折中方案，本研究只能在资源允许的限度内，通过配额抽样，尽可能保证样本具有某种程度的代表性。因此，在严格意义上，本文相关分析只能对样本负责。根据2019年北京师范大学企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家腐败犯罪报告》《企业家刑事风险分析报告（2014—2018）》中有关企业家犯罪的行业分布数据，本调查在一、二、三线及以下城市共抽取171家企业作为调查点，涵盖了相关犯罪通常发生的九大行业领域。在终端调查点，受访者原则上从企业管理人员（具有一定管理权限，行使一定权力的非劳务人员）名单中采等距离方式抽取。考虑到具有相当权限的人员具有更高的贿赂犯罪风险，抽样时对企业中层以上领导（部门负责人以上）的抽取比例提出了不低于20%的特别要求。这部分人员在最终样本中占23.6%，计1221人。拒答率、废卷率合计为14%，最终入选样本并完成问卷的受访者共计5178人，其中女性、男性分别占48.1%、51.9%，国企、混合所有制、民营企业的受访者分别占31.05%、3.46%、65.49%，符合研究设计要求。三、贿赂犯罪惩治方案及其效果分析无论是诉诸比较法借鉴，还是立足于责任刑与预防刑、对向犯与“源头说”的论理，抑或借助“囚徒困境”理论的推演，最终都须落脚于不同惩治模式在本土语境中对贿赂犯罪的抑制效果，才能具备转化为现实制度安排的正当性。本研究的首要任务，是测量不同惩治方案对贿赂犯罪所可能产生的抑制效果。（一）理论主张、惩治方案及其操作化围绕贿赂犯罪的惩治，主要有以下几种理论主张：一是取消有可能“鼓励”行贿的“特别自首制度”，加大对行贿罪的打击力度，甚至达到行贿受贿“同罪同罚”的程度；通过严打行贿罪，从“源头”遏制贿赂犯罪的发生。二是降低对行贿的处罚力度，将行贿罪特别自首条款改为“在被追诉前主动交待行贿事实的，不追究刑事责任”，从而更好地促成行贿方检举揭发，强化对受贿的打击与威慑。三是“给予行贿和受贿双方同样的宽宥机会”，瓦解攻守同盟，以此增强贿赂犯罪的整体打击效果。归纳起来，这些理论主张的争点主要体现在（对行贿、受贿）处罚与宽宥两个维度，以及（这两个维度）对称与不对称设计两个方向上。沿着这两个维度的不同方向，结合现行法、司法实务、学界及民间若干代表性观点，可将最具研究价值的政策主张模型化为四种典型方案。通过测量各方案的抑制效果，就能对不同惩治模式的优劣作出相对可靠的评估。为测量受访者在各方案下的反应，问卷设置了一个民企老板为拿到国企订单而向国企领导行贿的案例场景：“王某是某大型国有企业的高管，有权决定公司重大采购事项。某民企老板李某为获得该国企的巨额订单，通过朋友结识了王某，并在一次聚会后，将一个装有300万元现金的旅行箱‘遗留’在了王某的轿车上。因没有第三人在场，王某收下这笔钱不一定会被发现。”与之对应，本研究将四种方案分别操作化为四个具象化的、能为普通受访者理解的“规则情境”。1．方案一：不对称严罚受贿且附条件有限宽宥行贿该方案设置了重罚受贿、较重处罚行贿的不对称刑罚；行贿方若主动向司法机关坦白交代，可获有限从宽处罚，但不能免于处罚；受贿方无法得到宽宥。这是一种整体趋严，有限宽宥行贿、重罚受贿的惩治方案。与之相应的“规则情境一”被描述为：“如果法律规定，一旦事情败露，收钱的王某会被判处10年有期徒刑，不能从轻；送钱的李某会被判处7年有期徒刑，若李某事后主动向司法机关坦白交代，可判3到4年有期徒刑。”2．方案二：对称且无宽宥严罚行受贿双方该方案设置了同等重罚行受贿双方的对称刑罚，且双方均无宽宥机会，是体现最高严苛程度的对称惩治方案。与之相应的“规则情境二”被描述为：“如果法律规定，一旦事情败露，收钱的王某与送钱的李某都要判处10年有期徒刑，而且，就算他们事后主动向司法机关坦白交代，也不能从轻处罚。”3．方案三：对称严罚且附条件大幅度宽宥行受贿双方该方案设置了同等重罚行受贿双方的对称刑罚，但双方均可通过抢先主动坦白交代而免于处罚，以此陷双方于互不信任状态从而抑制贿赂的发生。与之相应的“规则情境三”被描述为：“如果法律规定，一旦事情败露，收钱的王某与送钱的李某都要判处10年有期徒刑。不过，只要事后抢先向司法机关坦白交代，无论送钱还是收钱，抢先坦白交代的一方可免于处罚，另一方则需判处10年有期徒刑。”4．方案四：不对称严罚受贿且附条件大幅度宽宥行贿该方案设置了重罚受贿、较轻处罚行贿的不对称刑罚；行贿方若主动坦白交代，可免于处罚；受贿方无宽宥机会。这是一种严罚受贿，以免罚行贿为代价提高受贿罪的“刑罚必定性”，通过强力抑制受贿来防止贿赂达成的不对称惩治方案，也是四种方案中不对称程度最高的设计。与之相应的“规则情境四”被描述为：“如果法律规定，一旦事情败露，收钱的王某会被判处10年有期徒刑，送钱的李某只会被判处3年有期徒刑，而且，只要李某事后主动向司法机关坦白交代，就可免于处罚。”（二）四种方案的数据对比同样在企业工作，民企、国企管理人员在思想观念、行为模式上有较大差异。在犯罪统计上，这种差异直观表现为国企、民企人员所涉贿赂犯罪罪名的结构化对向性。代表国家管理、运营国有资产的国有企业家，主要涉及受贿罪；管理、运营私人资本，需从公权力掌控者手中获取资源与便利的民营企业家，主要涉及行贿罪。因此，分别统计国企受访者（N=1608）对案例故事中国企高管王某是否可能受贿的判断，民企受访者（N=3391）对案例故事中民企老板李总是否可能行贿的判断，无疑要比笼统统计所有受访者（N=5178，含混合所有制企业）的相应判断更为切题。问卷为受访者判断案例故事当事人受贿的可能性提供了三个选项——“收下这笔钱的可能性很大”“较大”“很小”；为判断案例故事当事人行贿的可能性提供了两个选项——“更可能送出这笔钱”“更可能不送这笔钱”。如此便形成了表1中的两组数据。第一组数据是在四种方案（规则情境）下，选择“收钱可能性很大”的国企受访者占比，选择“更可能送钱”的民企受访者占比，以及作为二者乘积、反映第一种统计口径下贿赂达成可能性的“贿赂指数1”；第二组数据是在四种方案（规则情境）下，选择“收钱可能性很大”以及“较大”的国企受访者占比，选择“更可能送钱”的民企受访者占比，以及作为二者乘积、反映第二种统计口径下贿赂达成可能性的“贿赂指数2”。表1

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：区别于民事雇佣关系的劳动关系，被认为包含“从属性”之特征，学界主要从人格从属性、经济从属性和组织从属性等方面加以研究，而作为本源性从属和间接性从属的技术从属性一直未受重视。技术要素是形成大工业时代工厂劳动的基本动因，也是雇主在劳动过程中将劳资直接矛盾转移为机器与劳动者间接对立之手段。随着人工智能的发展和算法的运用，本来意义上自主灵活的用工形态受到了技术要素的影响，雇主管控效能得以提高，形成了雇主算法权力。雇主算法权力是劳动管理权的技术构成和范围扩张，其形成和运行有特殊性，由此产生了劳资之间的技术势差。需以劳动关系平衡作为雇主算法权力行使之界限，通过制定系统规则，对雇主算法权力的溢出和滥用加以限制和矫正。算法权力构成应防止劳动的技术异化，算法系统设计应做到透明、知情及可释，算法机制运行应避免劳动歧视、直接决定劳动者重大利益及破坏劳动团结。关键词：劳动关系；技术从属性；算法权力；劳动管理权；算法规制目录一、数字时代从属劳动中的技术从属性二、雇主算法权力作为劳动管理权的形成与运用三、雇主算法权力的法律规制结语20世纪70年代以来，在日益激烈的国际经济竞争中，各国普遍采取劳动力市场宽松化政策，以派遣、外包为代表的灵活用工形式得到迅速发展，劳资之间的使用从属性弱化，劳动关系出现了灵活、松散、弹性的特征。然而，随着数字时代的到来，一些曾被视为从属性弱化的代表性用工形态，比如在劳动时间、劳动场所方面更加自由灵活的远程劳动、平台劳动等，雇主或第三方用工企业对从业者的控制反而有所增强。有学者认为，在从属性弱化的表象下，存在实质上严格控制的特征，使雇主“实现了用高科技控制劳动过程并深刻影响绩效产出的目的”。那么，是什么原因导致了这种实质从属性的增强？其给劳动关系认定和劳动者保护带来了哪些影响？对此加以学术考察和学理证成，成为本研究的缘起。在人工智能迅速发展的过程中，算法已经渗入社会经济的方方面面，也成为企业运行和发展的重要技术要素，这种要素凸显了劳动关系认定基准中技术从属性的重要作用。技术从属性揭示了雇主与从业者之间在形式平等关系下隐藏的实质不平等，在通过传统的人格从属性、经济从属性、组织从属性难以认定劳动关系时，从技术从属性的视角加以考量，可在一定程度上增加对算法下隐蔽的、模糊的劳动关系的认定可能性，从而实现对相关从业者的劳动法适用与保护。学说上一般认为，劳动管理权是雇主的固有权力，但由于形式中立的算法中存在雇主趋利的本能设计，加之技术从属性带来的从业者对雇主算法权力的依附，导致劳资间的技术势差打破了劳动关系的原有平衡，使算法权力成为雇主对从业者加以管束的新形态。因此，需重视算法权力形成中劳动关系的契约性质，考虑劳资双方的合意因素，对雇主算法权力加以限制。一、数字时代从属劳动中的技术从属性（一）劳动从属性的典型分类与技术从属性劳动法的产生基础是劳动者相对于雇主存在一定的从属性（亦称“从属劳动”），该从属性导致了劳动者与雇主在民事平等契约形式下的实质不平等。正因如此，不论将劳动法视为民法的特别法还是将其作为独立的法律部门，劳动法独特的法律性质都是无法否认的。“劳动从属性”是劳动法的基础概念，是决定劳动法基本性质的要素，也是认定劳动法适用对象的基准。从本质上看，“劳动力的使用就是劳动本身”，具有在雇主控制下为雇主之目的提供劳动之特征，因此该劳动又被称为“从属劳动”。“从属性是劳动供给者身份的展现，是对其劳动状态的描述，故以先验知识无法制定劳动者身份规则。”为了从法理上解析劳动从属性，学者们从不同视角阐发，提出劳动者相对于雇主的从属性主要表现为人格从属性、经济从属性和组织从属性等几个方面。具体来说，人格从属性系指“实行劳动的过程中，劳动者处于服从雇主支配的地位，劳动时间、地点、内容等由雇主单方决定”；经济从属性系指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性”；组织从属性系指劳动者从属于企业的组织体系，其劳动力的提供为企业运营必不可缺。一般认为，人格从属性至为重要，为从属性的核心，而组织从属性由于在本质上与人格从属性相同，有学说将其包含在人格从属性之中。近年来，随着灵活用工的发展，从保护劳动者的立法目的出发，经济从属性的作用更加受到重视。为了判断这些从属性是否存在，各国提出了诸多具体判断标准（要素），对判断从业者与企业之间是否具有劳动关系进而是否将其纳入劳动法的保护范围，具有重要意义。然而，从属性的这些分类和判断标准与大工业时代机械化、规模化、集团化以及流水线作业的生产方式密不可分。大工业创造和培育了标准化和程序化的作业形态，在大工业劳动过程中，人格从属性、经济从属性、组织从属性都是劳动者直接依附于雇主而生存的基本属性，鉴于近年来国内相关研究较多，在此不作赘述。除了从属性的这些重要表现以外，劳动关系中还存在一种从属性的表现，即“技术从属性”。技术从属性是劳动者在劳动过程中受雇主生产资料（劳动工具）的技术控制所体现出来的从属性。意大利劳动法奠基者巴莱西早就指出，“劳动给付服从于相对缔约方作出的、技术上如何实施给付的指示，......导致劳动者在给付中从属另一方”。美国学者布雷弗曼则认为，资本家根据这类反映自由契约占支配地位的法律和习惯，“实际上得到了决定劳动技术方式的无限权力”。关于技术从属性在劳动从属性体系中的地位，存在不同观点。一种观点认为技术从属性属于“人格上从属性之具体化的一部分”；另一种观点则将经济从属性与技术从属性相提并论，认为远程劳动在被视为家内劳动而适用特例的劳动基准的情形下，“具备一定之经济或技术的从属性”；还有一种观点将从属于企业组织体的组织从属性也称为技术从属性。总体而言，技术从属性一直以来并未得到研究者和立法者的积极关注，仅作为学理概念提出，未加以系统证成，也未提出具体的判断标准，甚至在意大利，巴莱西的学说也没有被承继，反而被边缘化。在劳动的历史发展中，马克思早就指出，劳动者对于整个工厂和资本家的从属，表现为劳动手段上普遍的技术从属，劳动者在技术上从属于生产资料的划一运动。马克思揭示了“技术”的两种类型：“一是作为物质人造物的技术，指涉的是人与自然的关系；二是作为社会形式的技术，指涉的是人与人之间的社会关系。”国内学者将这两种“技术”类型解释为，“前者是指科学技术在劳动中的应用，后者是指劳动过程中出现的组织技术”。按照这样的理论框架，笔者认为，技术从属性具有“本源性从属”和“间接性从属”的基本特征，无论在劳动法产生还是发展过程中，都具有重要价值。技术从属性是工业革命背景下劳动法产生的“本源性从属”。之所以如此称之，是因为技术的发明创造成为工业革命爆发的重要原因。在工场手工业向机器大工业的过渡中，雇佣关系呈现出以人格从属性为典型特征的劳资双方的实质不平等。为了对此加以调整和矫正，1802年英国制定了世界公认的第一部劳动法——学徒健康与道德法。可见，没有工业革命就没有劳动法，而没有技术进步就没有工业革命。有学者对当时劳动者屈从于机器的状态作了描述：“当发动机运转时，人们不得不工作。男人、女人和儿童，被钢铁和蒸汽束缚在一起。他们像动物机械，被牢牢捆绑在没有疼痛、没有疲劳的钢铁机器上。”对此，马克思曾深刻指出：“机器成了一种使用没有肌肉力或身体发育不成熟而四肢比较灵活的工人的手段。因此，资本主义使用机器的第一个口号是妇女劳动和儿童劳动！这样一来，这种代替劳动和工人的有力手段，就立即转化为这样一种手段，它使工人家庭全体成员不分男女老少都受资本的直接统治，从而使雇佣工人人数增加。”这种本源性的技术从属性是劳动法产生的前提，构成了从属劳动的基本要素，体现了劳动者与雇主之间的法律关系，因此“具有法律上的意义”。当然，也有学者对此予以否定，认为这种技术从属不是雇主与劳动者之间的关系，而只是企业经营的基础条件，因此“技术从属不是真正意义上的法律上的从属”。但是，这种否定的学说只看到了作为企业经营基础的技术从属的形式表达，而没有认识到其背后存在的实质的劳动关系，即技术从属性在“本源性从属”之外还具有“间接性从属”的特征。“间接性从属”是通过生产资料（劳动工具）对劳动者的技术控制而体现出的劳动者与雇主之间的从属关系。马克思指出，“劳动者在技术上从属于生产资料的划一运动......创造了一种兵营式的纪律”，马尔库塞认为，“不仅是技术的应用，而且技术本身，就是（对自然和人的）统治——有计划的、科学的、可靠的、慎重的控制”。在劳动法的产生发展过程中，劳动者对雇主的这种技术从属，无时无刻不内嵌于从属劳动的构成要素中，其以生产资料（劳动工具）的更迭为代表，贯穿于劳动过程始终。机器的进步和创新不断代替手工劳动，产生了劳动者与机器之间的技术鸿沟，劳动者被迫服从于机器等生产资料的支配，雇主对劳动者的控制转移为机器对劳动者的控制，这种矛盾转移使“工人与老板之间的冲突被技术所调解，工人反对的是生产线的速度，而不是来自老板的专横”。然而，在通过劳动立法调整和矫正劳资之间不平等的从属关系时，人们往往容易从直接的、显在的从属性标准（即人格从属性、经济从属性、组织从属性）出发，判断和解决从业者是否具有劳动者性质以及是否存在劳动关系等问题，由此凸显了这些从属性的价值，而技术从属性由于具有间接性从属的特征，往往被隐含于这些显在的从属性之中，似乎成为自然而然的、无需提及的客观存在。根据技术从属性的特征，其与人格、经济、组织从属性有所交叉。当下之所以要对技术从属性加以重视和分析，是数字时代认定劳动关系的迫切需求，将其视为独立分类的从属性还是纳入人格、经济、组织从属性，并不是问题的实质。我们需要的是对技术从属性要素进行提炼和运用，以更有效地分析数字时代劳动关系的存在形式。原本，为了明确劳动从属性的意义、内容及其学理根据，学者们从不同维度对从属性加以分析阐释，各类从属性之间的界限也并非泾渭分明，反而是在动态调整的过程中相互融通构成了有机整体。比如，组织从属性本身包含在人格从属性之中，因为两者本质上没有不同，或者说传统劳动关系的人格从属性主要以劳动者的组织从属性来体现。对组织从属性作出独立分析论证，不过是因为随着近代企业经营的发展，组织从属性对劳动关系的形态、特质具有特别明确的意义，“组织从属性只能理解为比人格从属性更适合近代经营的实际状况”。但这种发展是动态的，在近年来的灵活用工中，工作场所的组织结构和组织要素发生了变化，组织从属性“正在发生异化”，其重要性也随之下降。又如，传统的经济从属性实质上也依附于人格从属性，此后由于近代劳动关系特别明显地表现为劳动者契约意思的不自由以及对雇主的经济依赖，遂将经济从属性类型化，构成劳动关系的分析要素。近年来，在灵活用工的发展中，与组织从属性的式微相反，经济从属性的意义凸显，在认定“类劳动关系”和“类雇员”中发挥着积极作用。因此，我们应当基于这样的认识方法，适应社会经济发展，将技术从属性作为数字时代映射劳动关系的重要特征加以重视和研究，并在技术从属性理论不断发展和成熟的过程中，逐步将其类型化。虽然当下我们还不能就数字时代技术从属性的价值、特征和法律性质获得完全认知并加以抽取提炼，但不能因此否定其在劳动关系中的存在以及在数字时代对其加以分析研究的价值意义。（二）技术从属性的算法体现在数字时代，形式上自主灵活的用工形态，何以增强了企业对从业者的控制？对此，“着眼于企业与劳动者之间的构造关系（从属性）仍是不应失去的视点”。这些用工形态随着计算机和互联网的产生而逐渐兴起，是灵活用工形态的一部分。但由于智能革命带来的科技飞跃，这些灵活用工的劳动（雇佣）关系被赋予了人工智能的属性，特别是算法的生成运用，使从业者容易被无形的算法程序所驱控，“技术控制正从实体的机器、计算机设备转变成虚拟的软件和数据，从有形遁入无形”。比如，在平台用工中，雇主通过定位系统、传感系统、可视化系统、大数据系统等技术手段，对从业者的工作行为予以实时跟踪和发布指令，进行工作绩效和服务质量的评定与排名，并依此确定平台系统派单的优先级别。这种“跟踪—指令—评价—派单”的算法程序，具有排他性和不可移转性，加剧了从业者对平台的依赖，由此形成了体现技术从属性的算法规则，也构成了数字时代技术从属性与大工业时代技术从属性的本质区别。也就是说，从本源性从属的特征来看，传统理论主要强调大工业与劳动法产生的技术基础所导致的从属，而数字时代更多表现为由劳动过程的算法闭环程序导致的技术从属；从间接性从属的特征来看，传统理论强调雇主占有有形生产资料（劳动工具）所导致的技术从属，而数字时代的生产资料以无形的信息、数据、算法等更为隐蔽的所谓高科技形式体现技术从属的特征。因此，在数字时代的劳动关系中，技术从属性的内涵得到丰富，并以算法程序表现和运行，成为我们认识新型劳动法律关系和雇主权力构造的基础。正如学者所言，“规制者利用代码来增强行为的规制能力，同时，规制者还利用代码来直接控制行为”；“不能忽略资本通过互联网技术对劳动过程的管理与控制”；“技术的影响更集中体现在网络平台携算法及规则对劳动过程的影响和控制”；“优步的算法让公司对司机的工作方式有了极大的掌控权”，使平台成为“算法化的、无法协商的雇主”。可见，当下的劳动关系和劳动过程与传统雇佣模式完全不同，它超越了工厂“场所”和企业“组织”的从属性范畴。在技术从属性的算法体现中，数字控制强化了劳动者以技术为特征对雇主的依附，使雇主对劳动者的直接管理转化为以算法为媒介的间接管理，运营管理以及服务质量等本应由雇主承担的风险，转嫁给了劳动者。因此，数字时代的技术从属性比传统的技术从属性更具“欺骗性”，劳动者形式上受困于算法，实质上受制于算法背后的资本和雇主实力，原本存在的劳动关系被模糊化、断裂化、碎片化，从而使雇主规避了劳动者保护的法律责任。技术从属性集中表现为雇主以算法为核心构建企业秩序和企业发展的技术基础，因此，在数字时代其价值意义得以凸显。如上所述，在从属性的类型划分中，技术从属性与人格从属性、经济从属性和组织从属性有交叉，因此从不同侧面对技术从属性加以解构，可以看到其不同的算法体现。首先，人格从属性主要指劳动者服从于雇主的管理监督和指挥命令，而管理监督和指挥命令通过技术手段加以行使和强化，就会产生劳动者对技术的从属，这种技术从属为人格从属的表现形式，或者说雇主通过形式上的技术从属实现了实质上的人格从属。其次，经济从属性强调劳动者为他人的目的而劳动，依赖向雇主提供劳动力获得工资，以求生存或积累财富。由于经济从属性体现了“他人性”和“依赖性”的特征，而雇主对生产资料（生产工具）的占有、使用和更新，无不体现技术的性质，劳动者必须满足技术要求才能实现为他人劳动之目的，从这个意义上说，经济从属性中同样包含了技术从属性的要素。再次，组织从属性要求将劳动者纳入企业的组织体系中，其劳动力为企业生产经营不可或缺。雇主通过技术对劳动过程加以控制，“从组织技术来看，重新分配控制权在某种程度上是继分包和流水线作业之后互联网平台劳动组织和管理模式的又一特点”。在这种劳动组织和管理模式下，劳资双方虽然没有空间上的直接关系，但“指示”与“服从”的技术从属性仍然存在。在万物互联的数字时代，企业组织以及技术运用已经超越了传统的“职场时空”的界限，使劳动者无形中成为企业管理权扩张的被动承受者。总之，社会存在技术之维，这在劳动法产生发展过程中得到更为实质的体现。如今，智能化是在信息化基础上出现的生产力高级形态，随着移动互联网和大数据而到来。技术的创新发展特别是算法的生成运用，使从属劳动的数字化特征凸显，技术从属性要素的重要性增强，不论从何种视角考察技术从属性，它都在劳动从属性体系中客观存在，并成为数字时代从属劳动的重要标志。（三）技术从属性标准与劳动关系认定虽然技术从属性与人格、经济、组织从属性具有交叉性质，但并不妨碍在判断是否存在劳动关系时，对技术从属性标准加以重视、提炼和运用。以技术从属性标准判断劳动关系是否存在，可以将其类型化为“核心判断标准”和“具体判断标准”。“核心判断标准”系指雇主对从业者劳动过程的技术管控以及从业者在劳动给付中对技术的依赖是否达到使劳动自主性丧失的程度。如果数字技术因素的限制和约束导致从业者劳动自主性丧失，则该从业者与雇主之间一般被认为具有劳动关系。“具体判断标准”主要包括：（1）从业者是否必须执行数字技术运行程序，而没有拒绝的自由或其他选择；（2）劳动时间、劳动场所是否受到数字技术手段的直接或间接限制，比如电子信息考勤打卡、远程系统定位等；（3）是否由数字技术系统单方面决定劳动条件、内容和劳动方式、方法；（4）是否由数字技术对从业者进行数据采集、追踪、识别、监测和人事考评，而从业者必须服从；（5）是否通过指纹、人脸识别等技术手段形成从业者对雇主事实上的专属；等等。通过对上述两类标准的分析判断，可以区分技术从属性与其他从属性。比如，“劳动过程的管理监督”“劳动规章制度的服从”“工作时间、工作场所的限定”等，是人格从属性的判断标准，这些标准以前是通过显性的对雇主指挥命令权的服从以及职场时空的物理性约束加以评价和判断，而在数字时代，虚拟的劳动控制过程超越了职场时空的界限，这些标准在无形的算法中形成了雇主与从业者之间一定的约束和服从关系，具有更明显的技术控制的性质和特征，由此，可将其视为技术从属性的判断标准。又如，“生产资料的所有形式”是经济从属性的判断标准，而在数字时代，信息技术、算法平台已经成为雇主拥有的无形的重要生产资料，从业者处于数据信息严重不对称的弱势地位，对雇主的依附程度增强，自主性减弱，由此可以将其视为技术从属性的判断标准。再如，作为“企业生产组织一部分”的组织从属性判断标准，不再局限于传统大工业有形的机械流水线作业形态，算法以大数据为支撑，通过“精益管理平台”将劳动力有序整合到企业组织体系的各个环节和流程中，从业者看似零星分散作业，实则在企业庞大复杂的劳动系统中协同发挥作用，这可以认为是技术从属性的判断标准。总之，需要综合分析评估数字技术管控是否达到使从业者劳动自主性丧失的程度，自主性程度越小，劳动者的性质就越强，也就越符合劳动关系的特征。面对数字时代愈加复杂的劳动从属性问题，一方面需要对从属性的判断标准进行理论创新，另一方面也需要司法实践的积极探索。从近年来的各国实践来看，还没有形成统一认识，甚至存在较大分歧。比如，美国劳工部在2019年答复相关咨询时认为，虚拟市场交易公司的网约工不属于雇员，而属于独立承包人。同年，美国劳动关系委员会发布的《建议备忘录》也认为优步司机不属于雇员，因为公司没有对司机形成控制，只是提供了一项连接网约工与消费者的网络平台指引业务。而英国最高法院虽然在2021年的判例中没有将优步司机认定为雇员，但将其认定为保护程度较低的“b类劳动者”，属于他人经营业务的一部分，享有劳动法规定的部分权利。其中重要的判决理由是，虽然司机可以自由决定在何时何地工作，但一旦登录平台，其接单自由就被限制，公司线上掌握乘客等相关信息，监督司机的接单率和行程服务，还通过乘客的评分系统对司机形成控制，总之，公司严格定义和控制了司机向乘客提供的服务。可见，雇主对员工的控制抑或劳动者对雇主的从属，仍是各国在数字平台用工中认定劳动关系是否存在的基本标准，对这种控制（从属）程度的不同判断，导致了不同的认定结果。我国近年来相关案例也较多，但基本上仍然依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中的标准进行认定。该标准较为陈旧、模糊，导致司法裁判中劳动关系认定困难以及诸多同案不同判的情形，难以有效解释和应对数字时代劳动关系认定的疑难问题。近来，我国法院甚至试图脱离劳动关系认定的从属性标准，而根据当事人受损害程度加以判断，在存在严重人身损害或死亡的情形认定存在劳动关系，而在一般的工资报酬、经济赔偿金等情形则认定不存在劳动关系。笔者不认同这样的解释和判断方法，但其从另一个侧面反映出从属性的传统认定体系和标准难以解决数字时代劳动关系认定的窘境。因此，重视和运用技术从属性的判断标准，可在一定程度上弥补司法裁判的局限。劳动关系存在与否，必须在雇佣体系的整体框架下对从属性标准进行系统比较分析，即需要对从属性标准在不同劳动形态和场景中的存在方式和程度加以综合分析判断，各个标准之间并没有权重比例之分，有些情形下肯定与否定劳动关系存在的标准同时存在，这些都增加了判断和认定的难度。上述美国劳动关系委员会《建议备忘录》也提出，各种标准的分析是“定性分析”而非“定量分析”，没有一个速成的公式，所有情况都需要被考虑，并且没有任何标准是决定性的。一般而言，在信息、智能运用较多的劳动形态中，技术从属性的表现也更明显，比如远程劳动、平台劳动等。如果对远程劳动进一步细化，可以分为远程派遣、远程外包、远程兼职以及部分远程等形态；对平台劳动进一步细化，则包括工业互联网平台、精益管理平台、垂直搜索平台、电子商务平台等形态。无疑，不同形态中技术从属性的存在和表现形式有差异，对于是否存在劳动关系的判断也有标准和结果的不同，我们暂时还不能对此作出详细区别。正如通过传统的人格、经济及组织从属性对不同劳动形态中劳动关系的特征加以判断时，我们尚不能完全区分各标准的不同作用一样，对于技术从属性的深入认识和研究也尚待时日。但至少可以明确的是，评估这些技术从属性标准，应重点评价雇主对工作方式、方法的技术控制程度，以及从业者对此的服从和从属程度，要在不同劳动形态和用工场景中，考虑个案差异综合评价和判断，而不是机械地运用其中某个或某几个判断标准，更不是以技术从属性作为唯一标准判断。如果基于整体考量，这些综合标准可以证明从业者的劳动给付本质上受到雇主的束缚和限制，从业者就具有了劳动者的特征；反之，如果从业者可以独立自由地支配和使用自己的劳动力，则可以认为其更多体现了独立承包人或自营职业者的特征。总之，在劳动关系判断中增加技术从属性这一识别维度，对揭示原本难以认定的隐蔽劳动关系具有重要意义。技术从属性标准的形成和发展将为构建更为丰富立体的劳动关系认定体系提供新的理论支持，也将为数字时代劳动关系的司法裁判提供综合分析运用的实践样本。二、雇主算法权力作为劳动管理权的形成与运用劳动从属性与雇主劳动管理权密切相关，劳动管理权越大，劳动从属性越强。数字时代的技术赋能促成了数字权力的诞生。“我们可以说算法系统体现了一套策略，其中权力是所讨论的行动领域与问题情境的内在因素。”在劳动领域，由于技术从属性的内在功能和作用，劳动者形成了对雇主的技术依赖，雇主的劳动管理权得到加强，雇主通过算法等技术手段形成了一种可以影响和支配劳动者的权力，即“雇主算法权力”。为了进一步认识技术从属所致算法权力的性质和对劳动关系造成的实质影响，有必要对该算法权力何以构成雇主劳动管理权作出学理阐释。（一）雇主劳动管理权形成的学理根据企业劳动组织是一个系统构造，为保障该系统正常有序运行，需要雇主行使一定的劳动管理权，劳动者对此有遵守义务。在传统劳动法理论中，雇主劳动管理权的形成和运用存在不同的法理根据学说，主要有作为直接劳动管理权的“企业秩序说”，作为间接劳动管理权的“所有权说”，以及作为限制劳动管理权的“劳动合同说”。“企业秩序说”认为，“资本如何维系生产现场的秩序是劳动过程理论解释的基本问题”。劳动的过程是雇主将工厂的“物的设施”与劳动者的“人的要素”有机结合的过程，在此过程中形成的雇主劳动管理权是大工业时代企业管理的必然要求，是雇主建立和维护企业秩序的天然权利。因此，该说也被称为“固有权说”，雇主依此制定相关的秩序规则并要求劳动者服从。与该说类似的有“事物本质说”“机制说”“风险承担说”等，认为雇主劳动管理权是生产组织行为的本质要求，是实现劳动过程的机制要素，是权力所属与风险承担的主体统一。可见，上述学说的共同特征是直接承认雇主劳动管理权的天然合法性。“所有权说”认为，劳动关系是生产资料与劳动力的结合，没有生产资料，劳动者就无法提供劳动力，而生产资料的占有者是雇主，正是因为所有权对依附性劳动、对指示权的基础性作用，劳动法的历史也是所有权的历史。由此，“所有权说”通过雇主对生产资料的占有，间接承认雇主劳动管理权的合法性。“劳动合同说”则认为，雇主劳动管理权的内容和实施须以劳动合同的约定为前提，以使该权力的范围和程度得到限制，这对劳资之间形成一定的平衡关系具有积极作用。以上前两种学说均承认雇主劳动管理权的生成与行使的合法性，但这样的权力关系构成容易带来雇主权力的滥用，影响和损害劳动者权益。“劳动合同说”旨在矫正前两种学说的弊病，对雇主劳动管理权作出一定限制，体现了劳动关系的契约性质。从劳动者保护立场出发，“劳动合同说”有其存在价值，但该说也容易影响和阻碍雇主劳动管理权的行使，降低生产组织的有序性和效率性。总之，不论从怎样的角度来认识，雇主劳动管理权都客观存在。一方面，“劳动关系的目的性和劳动过程实现的特殊性，产生了用人单位对劳动过程的控制权”，而由于劳动关系乃继续性关系，雇主劳动管理权也自然在劳动关系中持续存在；另一方面，由于该权力的行使需要以具有劳动关系的劳动者为对象，因此，即使为雇主的固有权力，其行使也仍然要考虑劳动者的基本权利。在数字时代，算法权力正在成为雇主维护企业秩序的技术工具和管控劳动者的新型权力基础，因此，不应将算法权力仅视为雇主的固有权力，还需重视劳资双方的合意因素，对“劳动合同说”加以重视。这对防止雇主算法权力的恣意扩张具有重要意义。（二）雇主算法权力作为劳动管理权的技术构成如上所述，技术从属性的内在功能与作用使雇主对劳动者的控制程度加强，由此衍生出雇主对劳动者管理的新型权力即“雇主算法权力”。就技术实质而言，算法本身是中立的，并不具有权力属性，但由于“权力的技术特征和资本特性在算法权力上得到了较为紧密的结合”，当智能算法运用于企业生产经营并对劳动关系和劳资利益产生直接影响时，算法技术的占有和使用就孕育了企业新型的权力形态，成为雇主劳动管理权的数字构成。可以说，算法权力作为一种非制度性权力，是雇主追求技术资本利益最大化的必然结果，其背后承载了雇主的权力意志。雇主以数字技术为基础对劳动过程发出指令，对劳动结果进行考核，对劳动自主性加以约束，雇主算法权力的行使已经构成新型劳动管理方式，是雇主劳动管理权在劳动关系领域向更广泛、更隐蔽空间的技术延伸。算法权力之所以构成雇主劳动管理权，是由作为算法权力产生基础的技术从属性的特征决定的。如上所述，技术从属性具有本源性从属和间接性从属的特征。本源性从属与雇主劳动管理权的“企业秩序说”具有相同的理论基础，两者均具有天然的固有的基本属性，是雇主在劳动关系中优势地位的体现。算法权力集中体现了技术要素的支配，比如平台从业者只要进入平台应用程序，就必须接受算法指令，没有选择和改变的余地。间接性从属与雇主劳动管理权的“所有权说”相契合，两者均通过对生产资料的所有，形成雇主对劳动者的管理关系以及劳动者对雇主的间接从属关系。随着人类文明的进步发展，生产资料的构成方式已经从机械化发展到信息化，又进一步发展到智能化、数字化，算法已经成为数字时代重要的生产资料，劳动者劳动功能的物化与算法工具的人格化同时进行，使生产资料与劳动力的结合方式发生了根本性变革。由于行使算法权力的雇主控制了算法的设计、制定、部署和操作，对劳动者行为与存在状态实施数据化记录、运算、比对和分析，使劳动者无形中成为了依附于智能体的工具。此外，在对雇主算法权力加以限制的情形下，雇主劳动管理权的“劳动合同说”亦可提供相通的法理依据，其要义在于两者都须重视“劳资合意”的作用，适度平衡劳资不平等的实力对比关系，防止权力滥用。技术从属渗透于劳动环境、劳动方式、劳动过程的方方面面，雇主以有利于自己的技术规则隐蔽地行使算法权力，使劳动者被动接受和服从，因此需强调双方的合意因素，重视对合意真实性、有效性的认定。“劳动合同说”构成限制和平衡雇主算法权力的重要理论基础。基于上述分析可以认为，技术从属性下雇主算法权力的形成符合雇主劳动管理权的理论生成逻辑，具有劳动管理权的基本属性，集中体现了劳动管理权中的技术要素和特征。在传统的劳动管理权之下，劳动从属性主要通过劳动者遵守企业秩序和雇主命令体现，尽管存在技术要素，但该技术要素是在制度控制中体现的。数字时代是用数字技术的控制替代了制度和命令控制，雇主利用电子技术对有关数据信息加以获取、储存、运算、分析、处理，实时把握劳动者的工作状况，对劳动者进行智能化的识别、跟踪、指令和监管。与传统劳动管理相比，通过数字技术的控制和指令行使雇主的劳动管理权，成本更低，指令更加迅速，调整修正也更为及时。它改变了传统的劳动管理的科层模式，以瞬间直达的全域覆盖方式实现直接管理，并且根据实施场景的变化自动调整技术参数，及时修正技术指令，由此构成了算法权力的基本特征。雇主算法权力在技术包装下深嵌于企业管理之中，加之算法工具的迭代升级、自主更新以及劳动者的被迫适用，交织出雇主对劳动者施加技术管理的权力网络，给劳动者带来了一定程度的从属性压迫。雇主为保证在线劳动资源的可调度性，为符合算法规则的劳动者提供较高的边际效益，比如优先获得平台的优质订单、得到较高的报酬提成、受到惩处的概率较小等等；对不符合算法规则的劳动者，则通过算法系统降低其评价级别，限制其接单概率。这样一来，横向上产生了劳动者之间团结松散、竞争失序和“内卷”空间，纵向上劳动者对算法规则的依附又在客观上巩固了雇主算法权力的基础。此外，算法权力将雇主与劳动者的直接关系隐蔽为算法技术程序与劳动者之间的关系，便于雇主规避法律责任，同时还令不完全具有劳动关系的从业者屈从于算法权力。这种新型生产资料的占有和使用形式，意味着雇主对劳动者控制范围的扩张和管理程度的加剧，构成了维护企业生产经营秩序的重要技术工具。（三）雇主算法权力的行使与技术势差的形成智能化、数字化是人类文明和科技进步的产物，我们不应先入为主地给算法权力贴上诸如“贪婪”“歧视”“剥削”“压榨”“暴力”等标签。算法依托快速高效的识别、分析及数据处理能力，能够迅速有效地实现劳动力的供需结合，系统优化劳动过程，降低人力资源成本，极大地提升劳动工具的效率，提高对各类劳动准确定价的可能性，从而更加公平、精准地评估劳动价值。通过数字技术的运用，算法平台拥有了平衡职位短缺的能力。欧洲有研究认为，人工智能有可能被用于改善招聘员工、管理员工和促进福祉，算法提供了以更为客观中立的方式衡量员工绩效并消除监管者个人偏见的可能性。因此，在相对平衡的权利义务关系中善用人工智能，“算法反而可能成为人类自主性的助推者，帮助人类个体或集体作出更有效和更好的选择”，从而实现各方当事人的共赢。但不容忽视的是，雇主劳动管理权在算法技术的加持下，被附以更强势的管控力，技术的作用透射到劳动过程中，形成了劳动管理的算法化。算法对劳动者的数据、行为方式的“软控制”，成为雇主劳动管理权不断强化的重要技术手段。因此，雇主算法权力的行使容易对劳动者造成不利影响和权益损害，主要表现为：一是技术从属性下劳动者受制于算法，劳动者的“工具性质”增强，在这种“去人格化”的过程中，劳动被异化为可计算的数字符号。二是算法形成机制极为复杂隐蔽，容易内嵌雇主的主观意志，对劳动者形成偏见、差别和歧视，并且算法程序启动运行之后，缺乏制动和纠偏机制。三是雇主实行最严算法，在数字系统中分配任务，调配劳动力，以最短时间实现最大效能，大大增加了劳动者的劳动强度和职业风险。四是算法系统对劳动全程实施监控，对劳动效能进行数值计算，自动生成管理命令和作出考核评价，甚至由算法作出对劳动者的解雇决定。五是算法使劳动者原子化、分散化，团结协作意识下降，工会作用不足，集体劳动权受到影响。总之，算法权力行使的特殊性，容易形成算法在雇主决策中的优势价值和风险隐患，也容易引发算法治理异化对劳动者权益的损害。雇主算法权力表象上以数字技术构成，但其背后潜藏着劳动管理权对算法设计和研发过程的控制。雇主算法权力反复持续地实施和运用，逐渐形成了劳动管理权合法性建构的技术路径，劳动者在劳动过程中受制于该路径而无力摆脱。企业行为规范的数据秩序开始取代传统规章制度的话语秩序，雇主通过算法权力极大地扩展了劳动管理权的界限，以数字技术的方式实现对劳动者的规训。正如国外观点认为的，借助算法技术赋能，算法平台将原有劳动任务拆解成碎片化的工作流程，算法劳动者不得不接受浮动的收入，造成算法劳动模式与国家劳动政策的背离，劳动者被算法平台从劳动保护框架中剥离出去。三、雇主算法权力的法律规制在数字时代，技术从属性衍生的算法权力与一般雇主劳动管理权在生成、运行上具有不同特征，雇主以灵活用工为名对劳动者进行实质的算法管控，雇主的算法优势导致了雇主与劳动者的技术势差，改变了劳资实力对比，引起了雇主法律责任的规避和劳动者权益保护的缺失。为了预防雇主算法权力的溢出和滥用，需要系统规制雇主算法权力，即在算法权力构成方面防止劳动的技术异化，在算法系统设计方面做到透明、知情及可释，在算法机制运行方面避免劳动歧视、直接决定劳动者重大利益及破坏劳动团结。（一）算法权力构成防止劳动的技术异化技术异化是技术作为资本要素的内在要求，是劳动异化的技术衍生。在马克思技术批判理论中，技术异化现象特指资本主义私有财产关系中产生的一种以异化劳动为基础的特殊类型的对象化。马克思认为，“技术进步是劳动方式转换的基础，但是在资本主义的劳动过程中，技术则异化成为阶级控制与斗争的工具。”劳动的技术异化使劳动者的主体性遭到挑战，使之更加屈从于技术，一方面机器使劳动者从繁重的体力劳动中解放出来，另一方面，技术系统又将劳动者变为机器的附属物，甚至连专业技术人员都成为技术创造、技术维护的“工具”。技术异化的原因不在于技术本身，而在于技术应用，雇主在效率原则的支配下，通过技术对劳动者加以管控，形成劳动者在技术支配下的异化生存状态。在社会变革、人权发展的现代社会，算法作为一种技术编程体现了人类的劳动创造，但它不能反过来成为统治支配劳动者的一种异己的技术力量。与法律主体中经济的、智能的强者相比，社会法要求充分顾及弱者的地位。也就是说，现代社会法中的劳动者首先是共同社会中的“社会人”（der

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：根据受托人是不是承担保底之债的主体，可将保底信托分为直接保底信托与间接保底信托。保底信托违反信托财产独立性以及放任受托人违反信义义务的批评未能区分强制性规范与任意性规范，且将效力规制与履行规制混为一谈，均不足以否定其效力。我国保底信托效力认定规则的变化与英国信托法中信托与金钱之债互斥以及受益人间不负作为之债的法理存在差异，其真正变因是信托司法对监管立场的部分接纳。法院应对“九民纪要”第90条、第92条进行目的解释而非文义解释，并基于系统性风险认定保底信托的效力。对保底信托效力进行类型化展开时，除基于系统性风险之认定标准外，还可以将无效法律行为转换制度、法律行为部分无效制度作为补充依据。关键词：结构化信托；保底条款；刚性兑付；系统性风险；法律行为目录一、问题的提出二、保底信托的本质及二分法三、保底信托效力认定规则的变因四、保底信托效力认定规则变化的理论反思五、保底信托效力认定的具体类型结语一、问题的提出我国信托法颁布二十余年间，“保本信托”“结构化信托”“保本基金”“分级基金”“避险策略基金”等资管产品风靡全国。从投资者的视角观察，这类资管产品的共性是：通过直接或间接安排，投资者既是受益人又是债权人，规避了金融机构无过错投资失败的风险和破产风险。由于投资者被允诺了预期回报的下限，交易又采取了信托的形式，本文将这些资管产品统一命名为“保底信托”。在我国金融监管视野下，保底信托属于刚性兑付。从2007年银监会《信托公司管理办法》第34条到2009年银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》（下称“集合资金办法”）第8条、第11条，再到2018年银保监会等四部委发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”）第19条、第21条、第30条，刚性兑付一直受到监管层的否定评价。不过，监管层面的行政相对人违法不等于私法层面的法律行为无效。2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）以前的司法裁判大多承认了信托与保底条款的效力，除非保底信托本身存在信托法或债法上的效力瑕疵，否则法院不会仅以信托文件存在保底条款为由，否定信托或保底条款的效力。但“九民纪要”第90条、第92条改变了保底信托效力认定的规则：对于受托人自己承担保底之债的保底信托，信托有效但保底条款无效；对于采用结构化安排且有差额补足条款的保底信托，信托与保底条款均有效。这两条规定虽有一定的裁判指引作用，但并未给出明确的分类标准，且分类不周延，规范目的与规范文义亦相矛盾。学术界同样尚未给出保底信托效力认定的方案。既有研究大多聚焦公法层面的金融监管，即便是私法层面法律行为效力的讨论，也多集中于非信托型保底投资。少数涉及信托型保底投资法律关系的研究，也均未直击保底信托的效力。本文以保底信托的效力为研究对象，以类型化为工具，给出保底信托效力认定的完整解释论。二、保底信托的本质及二分法对于保底信托的效力认定问题，最高人民法院在“九民纪要”中采纳了基于商事实践形成的保本信托与带差额补足条款之结构化信托的二分法。然而，这种二分法存在遗漏子类的重大缺陷。笔者认为，应当基于保底信托的本质，构造更合理的二分法。（一）保底信托的本质在信托业监管体系中，信托的本质常常被描述为“受人之托、代人理财”。这种描述较为粗疏，并不是严谨的学理定义。根据信托法传统理论，信托是指受托人为了特定受益人的利益或法律允许的目的，以信托的方式持有权利的一种法律关系。因此，信托的本质是一种持有权利的方式。当一项财产权利被受托人以信托的方式持有时，这项权利就成了信托财产（权）。根据产生的原因，信托可分为意定信托和法定信托，前者指因委托人设立信托的意思表示（信托宣言）产生的信托，后者指因法律的特殊规定产生的信托。在意定信托中，根据受托人是否对信托财产负有管理、处分等义务，可分为积极信托和消极信托。“受人之托、代人理财”的描述非但无法涵盖法定信托，也无法涵盖意定信托中的消极信托。源于我国商事实践、融合了信托元素与债元素的保底信托正是一种新型的意定信托。它可以是积极信托，即由受托人处理投资事务，常见于保本信托，也可以是消极信托，即受托人只持有信托财产，投资事务由劣后级受益人或第三人处理，常见于结构化信托。因此，保底信托的外延已经超出了“受人之托、代人理财”。金融机构发行理财产品时，往往有两种投资方式供投资者选择：一种为债权投资，另一种为信托投资。从投资者预期回报的角度，这两种投资选项的优劣之处恰好相反。债权投资往往无法为投资者防免金融机构的破产与执行风险，但可以防免金融机构的投资失败风险，信托投资则正好相反。为了增强理财产品的市场吸引力，我国信托业实践中逐渐出现了将债权投资与信托投资合二为一的自益信托交易模式：一是保本信托，即受托人从委托人处取得资金进行投资，并向受益人允诺预期回报的下限。这种信托可以是单一资金信托，也可以是集合资金信托，但无论受益人是单数还是复数，都不存在结构化的安排。二是结构化信托，即受托人从复数委托人处取得资金形成资金池，或是亲自进行投资，或是授权部分受益人进行投资，并根据结构化安排将受益人区分为优先级和劣后级。若优先级受益人根据信托文件的约定足额受领预期回报之后资金池仍有剩余，受托人才向劣后级受益人支付信托利益。为确保优先级受益人的利益，结构化信托文件往往会附有差额补足条款，约定若遇投资失败导致资金池低于优先级受益人的预期回报，劣后级受益人应向优先级受益人支付差额。这样，对于保本信托的投资者与结构化信托中处于优先级地位的投资者而言，他们既不必担心受托人无过错的投资失败，又不必担心受托人的破产或财产被强制执行，遂享受了“双保险”。在具有“双保险”功能的信托关系中，无论承担保底之债的主体是受托人还是劣后级受益人或第三人，其共性是：信托关系中的投资者既是受益人，又享有要求给付最低预期回报的请求权。按照功能主义而非形式主义的解释理念，应从投资者（受益人）而非金融机构（受托人）的视角，将均有“双保险”功能的保本信托与结构化信托统合在“保底信托”名下进行一体研究。这种统合研究的做法既符合信托法发展史，也利于保底刚兑的信托法规制。从信托法发展史看，信托形态的扩张是一个动态的过程。比如可撤回信托，在这种信托关系中，受托人和受益人的关系可以是固定信托或裁量权信托、积极信托或消极信托关系，只不过在这些普通的信托关系中加入了委托人和受益人之间的法律关系，即委托人有对信托关系的单方任意解除权，使受益权消灭，而不是按照默认规则，信托生效后委托人就退出信托法律关系。英美信托法于19世纪逐渐承认这种由普通的信托关系与委托人—受益人关系拼接而成的信托是一个整体，属于新型信托。又如单位信托，即信托受益权被设置为等值份额（受益权单位）供投资者“购买”的信托。在这种信托关系中，受托人和受益人的关系其实就是普通的消极信托，只不过在消极信托关系中加入了管理人和受益人之间的法律关系。管理人有权决定信托财产的投资方向，并对受益人负有信义义务。英美信托法学术界于20世纪逐渐承认这种由普通的信托关系与管理人—受益人关系拼接而成的信托是一个整体，属于新型信托。从保底刚兑的信托法规制看，如果不把结构化信托当作保底信托的子类，就会产生保底刚兑效力规制被架空的危险。“九民纪要”第92条对信托公司的直接保底交易模式持否定评价，但第90条却对信托公司的结构化信托交易模式持肯定评价。在此规范下，如果将结构化信托从保底信托概念群中分割出去，信托公司就可以利用制度漏洞，采取交叉持份的合作方式实现恶意规避第92条的目的。比如，甲、乙两家信托公司分别购买受托人为对方的结构化信托份额，成为劣后级受益人并承担差额补足义务。这种交叉持份完全落入第90条的文义范围，但如果法院认定信托与保底条款都有效的话，就等于甲、乙均实现了与发行直接保底信托资管产品一样的效果，第92条对直接保底信托的规制就沦为了一纸空文。因此，将结构化信托理解为保底信托的子类进行一体观察，并对“九民纪要”第90条、第92条采用目的解释而非文义解释，能够实现对保底刚兑行为的完备规制。（二）保底信托的二分法采用类型化探讨效力问题的目的是为了得出能适用于全类型保底信托的效力认定规则。为避免遗漏和矛盾，分类方法应当符合合理分类的标准。具体而言，在树状多层的类型化研究中，越上层的分类就越需具备以下要素：分类周延无遗漏、子集不重叠、分类标准单一。对照这一标准，“九民纪要”第90条、第92条只是讨论了商事实践中两种有保底功能的信托，存在遗漏子集的缺陷，且保本与结构化的二分法分类标准不一，毕竟“结构化”的反义词应为“非结构化”。笔者认为，合理的保底信托二分法应是直接保底信托与间接保底信托，区分标准是承担保底之债的主体身份。若承担保底之债的主体是受托人，即作为受益人的投资者请求给付最低预期回报的对象是受托人，则该信托为直接保底信托；若承担保底之债的主体不是受托人，即作为受益人的投资者请求给付最低预期回报的对象是其他受益人或第三人，则该信托为间接保底信托。第一，“九民纪要”所采二分法只代表了狭义信托业的保底信托实践，遗漏了实为信托的“保本基金”“分级基金”“避险策略基金”等证券投资基金。我国学术界对证券投资基金的性质早有讨论，有学者承认其信托性质，也有学者否认。不过，学者们的论争并未立足于具体的法条分析。从解释论的视角看，虽然“证券投资基金”名称里不含“信托”二字，但证券投资基金法规定的基金关系效仿了信托关系区别于其他民商事法律关系的诸多关键特点，其配置的一系列规则符合资产分割与隔离之信托核心认定标准。具体而言，该法第5条第2款区分了基金财产与固有财产，与信托法第16条第1款实质相同；第5条第3款承认了基金财产的资产池概念，与信托法第14条第2款实质相同；第6条确认了基金债权不得与基金管理人、托管人的个人债务抵销，也不得与同一管理人、托管人的其他基金债务抵销，与信托法第18条实质相同。更重要的是，该法第5条第4款和第7条分别规定了基金财产的破产隔离与执行隔离规则，与信托法第16条第2款和第17条实质相同。此外，该法第2条还规定，其未涉及的问题适用信托法，表明其是信托法的特别法。据此，证券投资基金实质上正是一种信托，商事实践中的保本基金、分级基金、避险策略基金以及其他采取类似架构的基金产品应纳入保底信托的范畴，并按照前述分类标准或是界定为直接保底信托，如保本基金（基金管理人承担保底之债），或是界定为间接保底信托，如避险策略基金（第三人承担保底之债）与分级基金（劣后级基金份额持有人承担保底之债）。第二，“九民纪要”第92条和第90条的文义大体对应直接保底信托和间接保底信托，但无法覆盖其全部子集。以“资管新规”第19条第1款第2项描述的交易形态为例，当资管产品采取滚动发行方式，使得本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移时，虽然这种交易在功能上接近结构化信托，兑付期在后的受益人类似劣后级受益人，兑付期在先的受益人类似优先级受益人，但其在形式上没有区分优先级与劣后级受益人，也未采用常见的保本条款，无法归入“九民纪要”第90条或者第92条。而在本文的二分法下，这种滚动发行型资管产品就可以界定为直接保底信托，因为承担保底之债的主体仍是受托人。再如，在不含差额补足条款的结构化信托中，只存在优先级与劣后级受益人之分，但劣后级受益人对优先级受益人不负差额补足之债，而是只以其投资份额为限实现劣后功能，即优先级受益人实现预期利益时，不能强制执行劣后级受益人的其他责任财产。这种信托不存在常见的保本条款或差额补足条款，也无法归入“九民纪要”第90条或者第92条。在这类信托中，保底功能存在或然性，其实现与否取决于信托财产的亏损大小：当信托财产亏损额小于劣后级受益人的信托利益时，劣后级受益人通过履行不作为之债、让渡其信托利益，就能使优先级受益人实现预期回报，保底功能得以实现，此时是保底信托。反之，当信托财产亏损额大于劣后级受益人的信托利益时，劣后级受益人即便让渡其全部信托利益，也无法使优先级受益人实现预期回报，保底功能无法实现，此时就不是保底信托。三、保底信托效力认定规则的变因“九民纪要”改变了保底信托效力认定规则，这种改变的真正原因到底是民商法内部驱动还是监管外部驱动，其探寻意义在于确定具体解释论的方向。（一）民商法内部驱动之否定探寻保底信托效力认定规则的变因首先应从民商法内部检视，即这个变化是不是民商法理论为保持具体制度与整个体系的融贯而进行的“自清洁”。对此，我国学术界提出了两个“自清洁”的理由，但其合理性值得商榷。1.卖者尽责买者自负的理念不影响保底信托的效力卖者尽责、买者自负的理念集中体现于信托法第34条，“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”。这意味着，只要受托人管理信托财产时没有信托法第25条至第33条规定的违信情形，即便投资失败，也不必用其固有财产填平信托财产的损失，只需以信托财产的剩余价值为限，向受益人履行财产转让的义务即可，受益人应自负投资失败的风险。一些学者据此认为，保底信托部分或全部违反了这一规则，以至于违反了信托财产的独立性。这种批评不足以否定保底信托的效力，理由如下：首先，信托法第34条与信托财产独立性无关。我国学者对信托财产独立性这一法理的内涵颇有争议，但隐含在分歧中的共识是：该法理体现于信托法第15条至第18条，即受托人的个人债权人、继承人对受托人行使请求权，或委托人与受益人的债权人、继承人对委托人与受益人行使请求权，要求执行信托财产。而信托法第34条的典型适用情形是：受益人要求执行受托人的固有财产以弥补信托财产的亏损。因此，第34条与第15条至第18条有本质不同：第一，请求权指向的客体不同。前者指向的客体是受托人的固有财产，后者指向的客体是信托财产。第二，行使请求权的主体不同。前者的请求权主体是受益人，后者的请求权主体是信托关系以外的第三方权利人。在保底信托尤其是直接保底信托这种不涉及第三方权利人的场景下，将信托财产独立性作为判断受托人向受益人履行保底之债的效力的标准，实属牵强。其次，以卖者尽责、买者自负理念为基础的信托法第34条并非强制性规范。这是因为，作为信托关系的核心，受托人与受益人的权利义务配置需要一些默认规则，既可填补信托文件的空白，又可提示当事人就相关事项积极磋商以排除默认规则的适用。信托法第34条正是这样一种关于支付义务的默认规则：一方面，此条是倾向受托人而非受益人的默认规则。在信托合同没有特别约定时，没有违信行为的受托人不必对信托财产的投资失败承担无过错责任。但另一方面，既然是法律赋予受托人的一种利益，受托人就可以自愿选择放弃这种利益，排除“无过错不支付”的默认法律后果，在信托合同中加重自己的支付义务，使受益人享受保底条款的额外保护。受托人主动让利于受益人的动机是多样的，如受托人与受益人另有平衡利益的安排，受托人通过放弃短线利益换取长线利益，受托人通过让利以增强其金融产品的市场吸引力等。此外，我国信托法虽未明确规定免责和减责条款，但学术界已对此类条款的效力提出了相应的解释论。信托合同作为一种非典型合同，应当适用民法典合同编第506条第2项的规定，允许当事人在信托合同中约定，受托人因一般过失造成信托财产损失的，不必以其固有财产向受益人支付预期利益，但不允许当事人约定，受托人因故意或重大过失造成信托财产损失时可同样免除支付义务。综上，既然受托人的支付义务可以意定加重，也可意定减轻，就不应将第34条解释为强制性规范，而应解释为任意性规范。因此，不能根据这一点得出保底信托或保底条款无效的结论。2.信义义务不影响保底信托的效力学术界对保底信托的另一种批评是，这种交易放任了受托人违反信义义务，尤其是作为其子义务的公平对待复数受益人的义务。这种批评针对的典型情形是采取滚动发行方式的保底刚兑。表面上看，受托人通过分期募集、分期偿付的方式向受益人支付信托财产的投资利益，其实质是受托人利用了对不同受益人履行期的时间差，使用从履行期在后的受益人处取得的信托财产向履行期在前的受益人进行兑付。我国信托法虽然没有明确规定公平对待复数受益人的义务，但该法第28条、第29条要求，受托人不得引发复数受益人之间的利益冲突，并应将复数受益人的权益分别管理、分别记账，隐含了对公平义务的承认。从制度来源的角度看，英国信托法中的确存在公平义务，指受托人负有公平对待复数受益人的义务。受托人在管理信托财产时，应当尽量避免内部利益相冲突的受益人产生过大的差距，否则，当利益受损的受益人追究其违信责任时，受托人不能以自己让其他受益人实现了预期利益为由抗辩。因此可以认为，滚动发行场景下的保底信托受托人违反了公平义务。然而，从公平义务的概念表述可知，英国信托法对违反公平义务的规制方式是履行规制而非效力规制。信托法为利益受损的受益人提供的救济是对受托人提起违信之诉，故可推知信托本身是有效的，因为受益人无法基于一个自始无效的信托提起违信之诉。我国民法典废除合同法第51条（无权处分的合同为效力待定合同）的方式，正是在第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”既然买受人可以提起违约之诉，该无权处分合同就应是有效的合同，因为守约方无法基于一个自始无效的合同提起违约之诉。这一思路还体现于我国规制对赌协议的方式由效力性判断到履行性判断的变化上。由此可见，对交易的否定性评价完全可以通过履行规制的方式实现，不必动辄否定合同的效力。同理，学术界关于保底信托放任受托人违反公平义务的评价固然有其合理性，但不能推导出保底信托无效的结论。（二）监管外部驱动的变因外部驱动与内部驱动虽有本质不同，但如果将信托业法对特定交易持肯定或否定评价与信托法认定特定法律行为的效力作对照，还是可以看出二者的相关性。1.监管机构的分歧立场早在2007年，银监会就在《信托公司管理办法》第34条第3项中禁止信托公司“承诺信托财产不受损失或者保证最低收益”，并在2009年修订的“集合资金办法”第8条第1项中强调，信托公司推介信托计划时不得“以任何方式”保本或保收益。从文义上看，银监会对直接保底信托和间接保底信托都持否定评价。与银监会对保底信托的一体否定立场不同，证监会对作为保底信托的证券投资基金的态度颇为微妙。证券投资基金法第20条、第77条均有禁止基金管理人向基金份额持有人“违规承诺收益或者承担损失”的规定。这里的“违规”二字并非只是起单纯的强调作用，证监会《关于保本基金的指导意见》（下称“保本基金意见”）明确支持基金管理人对基金份额持有人承担保底之债的做法，也确有多只保本基金获得证监会批准后销售。直到2017年证监会《关于避险策略基金的指导意见》（下称“避险基金意见”）第23条废止了“保本基金意见”，且第21条要求市场上的保本基金逐步转化为避险策略基金，证监会的立场才发生改变。根据“避险基金意见”第1条，避险策略基金与保本基金的根本区别是：前者保底条款的债务人是受托人安排的第三人，即所谓“保障义务人”，后者保底条款的债务人是受托人自身。由此可知，证监会直到2017年才确定了对直接保底信托的否定评价，但对间接保底信托中的避险策略基金仍持肯定态度。至于间接保底信托中的分级基金，证监会在《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第4条明确禁止了差额补足保底条款，无论该保底之债的债务人是劣后级受益人还是第三人。这体现了证监会对于不同类型间接保底信托的立场不一致——对存在结构化安排的间接保底信托持否定评价，却对不存在结构化安排的间接保底信托持肯定评价。2.基于防范系统性风险的联合立场到了2018年4月，银保监会与证监会形成了联合立场，并与央行、外汇局一起，在“资管新规”中采取了一刀切的方案。根据“资管新规”第19条，无论是直接保底信托还是间接保底信托，均被监管层否定，包括避险策略基金也落入了“委托其他机构代为偿付”的文义中。第21条更是明确禁止当事人在分级基金和结构化信托中配置保底之债，即对差额补足条款持否定评价。从监管规则变迁的角度，“资管新规”可被理解为证监系统的立场朝着银监系统的一贯立场靠拢。这或许与十九大报告中强调的“守住不发生系统性金融风险的底线”之要求有关。2022年4月公布的《中华人民共和国金融稳定法（草案征求意见稿）》第2条也将防控系统性风险作为金融稳定的目标，大势可见一斑。在这样的监管背景下，结合“九民纪要”第90条、第92条对两种保底信托效力认定的不同态度可知：一方面，金融监管对系统性风险之防范是保底信托效力认定规则的外部变因。另一方面，最高人民法院在协同规制时，既未全盘吸收银监会或证监会各自的监管立场，也未全盘吸收“资管新规”中“全否定”的联合立场，而是基于自己对系统性风险的理解，试图探索出保底信托效力认定的边界。倘若最高人民法院在确定保底信托裁判立场时完全照搬“资管新规”中的监管立场，则“九民纪要”第92条虽无问题，但第90条却绝不可能存在。因为第90条明确承认了结构化信托可以约定劣后级受益人为优先级受益人保底，这明显违反了“资管新规”第21条“分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排”的规定。有法官对此解释道，“资管新规”第21条禁止分级资管产品保本保收益的规定与“分级”二字的内涵存在根本冲突，既然监管层允许分级资管产品存在，就不应当禁止当事人在其中配置保本保收益条款。因此，最高人民法院在处理结构化信托、分级基金问题时选择背离监管立场，基于对当事人意思自治的尊重，在“九民纪要”第90条中不仅允许劣后级受益人在其份额范围内将预期利益让位于优先级受益人，甚至允许其在份额范围外以全部责任财产对优先级受益人承担差额补足的保底之债。换言之，关于保底信托效力认定问题，民商事审判立场已经开始向监管立场靠拢，只是因为最高人民法院对“资管新规”第21条的监管规则存有质疑，才导致了审判立场对监管立场的部分背离。四、保底信托效力认定规则变化的理论反思（一）信托与债的关系英国是信托制度和信托法基础理论的起源国。英国法中存在两个影响保底信托效力认定的法理，分别是意定信托与金钱之债互斥以及复数受益人间不负作为之债，其共性问题是信托与债的关系。考虑到“九民纪要”保留了保底信托中信托与债均有效的可能性，我们就需反思，源于英国法的上述基础理论究竟应在多大程度上影响我国保底信托效力认定的立场。1.意定信托与金钱之债互斥之法理的质疑英国信托法中“意定信托与金钱之债互斥”的法理不是指债权不能成为信托财产，也不是指信托受益权不能被解释为一种债权，而是指在同一意定信托法律关系中，原则上受托人不能同时作为对受益人承担金钱之债的合同债务人。尤其当债权为基于票据融资、银行存款或普通借款的偿付本息之债时，即使债权人主张其与债务人确有设立信托的意思表示，法院一般也不会承认信托的存在。纵然法院例外地承认了信托的存在，也会立刻表示受托人不是对受益人履行金钱之债的合同债务人。用我国立法的术语来表达，英国法其实是将这种直接保底信托转化为投资合同，投融资双方只是债权人与债务人的关系，而非兼具受益人与受托人的关系。法院之所以采取意定信托与金钱之债“二选一”的立场，原因在于，其认为识别法律关系的关键是对当事人意思表示的解释。而此处所引判例中当事人的合意均非明确追求在一个交易中同时具备意定信托和金钱之债的法律关系，法院自然可以二选一地识别法律关系。因此，这些判例并未否认当事人通过明确合意形成信托与金钱之债共存进而排除适用此法理的可能。作为此法理的组成部分，其最著名的例外在巴克莱银行有限公司诉奎斯特克鲁斯投资有限公司案（下称“奎斯特克鲁斯案”）。该案中，英国上议院没有采取前述“二选一”的做法，而是判决信托与债均有效。该案确立了一种新型信托：甲公司借款给乙公司，用途限于乙公司履行对其股东的金钱债务，但乙公司在收到借款后、履行债务前进入了破产程序。法院判定整个交易过程中存在两个信托：破产程序开始前，乙公司为了其股东的利益而以信托的方式持有这笔借款；破产程序开始后，乙公司为了甲公司的利益而以信托的方式持有这笔借款。可见，在破产程序开始后，甲、乙公司之间就同一笔资金，既是出借人与借款人的关系，又是受益人与受托人的关系。法院认为，这种信托元素与债元素共存的信托整体有效。源自该案的判例法适用范围逐步扩大，早先仅适用于破产场景，后来发展为可适用于非破产场景。在根本上，意定信托与金钱之债互斥之法理的正当性颇值商榷。比如，“奎斯特克鲁斯案”的主审法官就曾表示，该法理是对商业自由的不必要限制，英国法应当允许当事人基于意思自治作出“双保险”式的交易安排。不过，这种反思仅停留在了问题的表层。英澳学者均指出，此法理虽然与意思表示的解释有关，但其正当性并不是意思表示的解释，而是法律不能允许出借人占尽好处——作为受益人，他可以不加入债务人破产清算的队列，全额取回借款；如果债务人没有破产，但这笔借款非因债务人的过错灭失或耗尽了，他竟然还可以作为债权人，要求债务人向其支付同等金额的一笔钱。在用意定信托包装金钱之债的情况下，受益人的确是“占尽好处”。对于债务人的非信托无担保债权人而言，其足额受偿的可能性取决于债务人责任财产的大小，倘若后续与债务人交易的相对人全都采取这种做法，债务人嗣后取得的财产将无法被非信托无担保债权人执行。在这种情况下，如果债务人的固有财产不足，其对保底信托投资者履行保底之债的行为就有偏颇清偿之嫌。但从英国破产法的规定来看，即使债务人的固有财产不足，其承担保底之债的行为也不构成偏颇清偿。偏颇清偿是指在破产临界期内，已构成破产原因的债务人故意通过某行为提升特定债权人的清算地位的行为。有判例指出，偏颇清偿制度中的所谓“行为”包括设立信托，但仅限于债务人嗣后以偏颇清偿目标债权人为受益人，就特定财产设立信托的情形，而不包括该债权人自始就是信托受益人的情形。这是因为，偏颇清偿的构成要件之一是债权人清算地位的提升。然而，委托人注入受托人账户的资金一开始就不能被非信托债权人强制执行、破产分配，即不论是否进入破产临界期，受益人的清算地位始终不变，根本谈不上提升。因此，受托人履行保底之债的行为无损于破产财产，不构成偏颇清偿。综上可知，信托与金钱之债互斥的法理虽根植于英国信托法传统，但其正当性难以证立。“九民纪要”第92条关于直接保底信托效力认定的规则与这一法理表面相似，即二者都对信托与债的效力作了“二选一”的认定而非“全有效”，但存在实质差异：“九民纪要”采取的立场是保底条款无效而信托有效，英国法默认的一般立场则是信托无效而保底条款有效。因此，我国完全可以尊重当事人关于信托与债共存的合意，仍保留直接保底信托与保底之债均有效的可能性。2.受益人间不负作为之债之法理的质疑英国信托法中“受益人之间不负作为之债”的法理一般不在信托法文献中明确提及，而是作为一种默认立场隐含于英国法中。信托法教材、专著中几乎没有章节会提及复数受益人之间互负作为之债，但在同一意定信托关系中，复数受益人之间可能负有不作为之债，常见于结构化信托或称周转信托。在这种信托关系中，受托人有义务根据信托文件的约定，将管理信托财产所得的回报优先满足优先级受益人的预期利益，如果信托财产还有剩余，再满足劣后级受益人的预期利益。据此，在优先级受益人的预期利益没有足额实现之前，劣后级受益人无权向受托人主张兑付信托利益。由于这种信托往往是自益信托，优先级与劣后级受益人均是向受托人投资的委托人，故可将劣后级受益人受到的上述限制理解为一种不作为之债，即劣后级受益人只以自己对受托人的投资额为限，以放弃主张信托关系中的特定请求权的方式履行对优先级受益人的不作为之债。若投资失败后的剩余信托财产价值低于优先级受托人的预期利益，优先级受益人和受托人均不能申请强制执行劣后级受益人的其他责任财产，以实现差额补足的目的。由于劣后级受益人无须向优先级受益人进行积极给付，所以这种交易并未给劣后级受益人配置作为之债。英国信托法之所以形成了间接保底信托中受益人之间不负作为之债的法理，主要归因于商事实践的结果。结构化信托的原型本不涉及信托，其是债权人之间的结构化安排。这种结构化安排起初流行于银团贷款，即若作为出借人的甲银行因种种原因提供不了足够的借款，则可以邀请乙银行共同提供借款，并且甲银行承诺，从债务人处回收借款后，应先将该款项转交给乙银行，直至乙银行足额实现预期利益，剩余款项才归属于甲银行。但其缺点是，当甲银行破产时，甲乙之间意定的优先和劣后安排几乎不能排除破产法关于无担保债权人按比例分配的强制性规定，这就导致乙银行将不得不与甲银行的众多无担保债权人共同分配甲银行从债务人处回收的款项。为解决这一问题，英国才逐渐演化出了用信托包装结构化安排的商事实践。在这种结构化信托中，甲、乙均不直接与债务人缔结借款合同关系，而是均作为委托人与受托人签订结构化信托文件，并将资金转让给受托人，受托人将这笔资金借给债务人。进而，受托人有权请求债务人履行还款义务，并为了受益人甲、乙的利益，以信托的方式持有该债权。因此，即便作为劣后级受益人的甲银行破产，其破产管理人或清算人也没有资格主张借款合同债权，作为优先级受益人的乙银行遂可实现完全受偿的目的。而且，基于信托的破产隔离功能，乙银行同样可以防免受托人的破产风险。由此我们就不难理解，英国的结构化信托之所以鲜有像我国这样常常涉及差额补足条款的情形，是因为差额补足条款和英国结构化信托的产生原因没有任何联系，后者主要是防免劣后级受益人的破产风险，而差额补足条款对此毫无作用。与英国惯常的商事实践相反，差额补足条款作为一种间接保底条款，在我国的结构化信托以及分级基金中并不少见。“九民纪要”第90条既认可信托的效力又认可差额补足保底条款的效力，实际上承认了受益人之间可以负有作为之债，与英国法的差异正在于此。但这只是因为两国关于此类信托的商事实践基础不同，信托法传统理论的目的和适用情形与我国的商事实践需求并不匹配。所以，我国没有必要照搬英国法，完全可以在信托法理论层面保留间接保底信托与保底之债均有效的可能性。（二）信托司法监管化的反思在商法学理中，信托司法监管化的上位概念是金融司法监管化。学术界对此评价不一，有学者持支持态度，认为金融审判应当以追随监管立场为原则，以与监管立场不同为例外。有学者则持谨慎态度，认为金融审判应当遵循私法自治的固有品性，即便有限地吸收监管立场，也应尽量避免据此否定法律行为的效力。也有法官表达了类似的谨慎观点。其实，信托司法的核心是法院以信托法理论为基础，适用民法典、信托法、证券投资基金法等民商事规则。因此，信托司法监管化的本质就是广义信托业监管立场对信托法理论与制度的渗透。这种渗透可能造成监管与信托法既有理论的冲突，如受托人主体资格问题，也可能填补信托法制度的空白，如保底信托的效力问题。信托法理论没必要一律排斥监管立场，可以保留因监管立场导致信托无效、保底条款无效甚至是均无效的可能性。然而，监管立场不能成为独立的效力认定规则，它必须找到民商法规范接口，才能间接影响保底信托的效力。其一，根据立法法第8条第8项，民事基本制度只能由法律来规定。法律行为的效力属于民事基本制度，保底信托是法律行为的一种，故其效力认定必须依据法律。“资管新规”等下位规范性文件属于金融监管的性质，只回应行政责任问题，不回应法律行为的效力这一民商法问题。其二，专门调整保底信托的监管性法律只有证券投资基金法，但该法第20条、第77条只是禁止“违规”保底刚兑，并未明确规定保底信托“无效”。违反这两条的法律后果还需借助民法典第153条第1款狭义违法无效制度进行实质判定。正如有学者指出，条文中包含“应当”“不得”这类词语的规范并非都是强制性规范，应三分为倡导性规范（如书面合同必要内容的列举）、授权第三人规范（如基于保护特定第三人利益的法律行为相对无效的规范）以及涉不特定第三人利益与公共利益的强制性规范。禁止保底刚兑的规定不属于上述第一类和第二类，其规范理由是宏观审慎监管与系统性风险防控，二者均属金融领域的公共利益。而民法典第153条第2款正是基于公共利益否定法律行为效力的一般法规范，故可以将该款作为监管立场影响保底信托效力的规范接口。从理论建构的角度，“九民纪要”的规定可以说是裁判立场对我国信托法理论的丰富，但裁判立场不能独立完成价值判断和利益调整。正如有学者指出，司法解释尤其是商事司法解释应当偏重于法律文本的技术完善，利益调整只是技术完善的自然结果。商事司法解释如此，商事会议纪要更应遵循这一原则。“九民纪要”第90条、第92条关于保底信托效力认定的裁判规则是法院基于对监管层防范系统性风险需求的价值判断，对保底信托当事人进行的利益调整，其只有依托于调整法律行为效力的民商事法律规定，才是对保底信托效力认定有意义的技术完善。由于防范系统性风险是一种公共利益，因此，这两条裁判规则确有可依托的法律规定，即民法典第153条第2款。最高人民法院在此问题上的贡献是，明确承认了系统性风险是保底信托效力认定的标尺，这比笼统适用“公序良俗”要更有指向性。然而，如何以一种与民商法理论相融贯的方式内化监管立场，是法院在个案裁判时面临的难点。具体到保底信托效力认定问题，这种难点体现为认定承担保底之债的主体引发系统性风险的可能性。但是，最高人民法院没有更进一步规定，是不是所有的保底信托都可能引发系统性风险。认定系统性风险要找到具体的标准，法院不能简单地采取文义解释的方法适用“九民纪要”第90条、第92条，而应采取目的解释的方法：若系争之信托中承担保底之债的主体不会引发系统性风险，则法院不能以防范系统性风险这一公共利益为由，径行援引民法典第153条第2款否定该信托或保底条款的效力。系统性风险是在次贷危机后受到全球学术界和金融监管层广泛关注的概念，主要是指单个金融机构破产或者遇到类似风险事件，通过金融市场多米诺骨牌效应，引起一连串市场和机构陷入危机的风险。系统性风险主要通过资产负债表渠道传染，反映出金融机构破产给金融市场造成的负外部性。保底刚兑正是系统性风险传染的渠道之一。考虑到系统性风险有积累—爆发—扩散三个阶段，所以需要防患于未然。但防患不能无限制扩大，其规则应当有确定性。提高规则确定性的典型方式就是明确防患对象的范围，如二十国集团金融稳定委员会就定期发布全球系统重要性金融机构名单。我国监管层也采取了这种陈列正面清单的方式。根据央行、银保监会与证监会联合发布的《关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》第1条第2款，可能引发系统性风险的机构是系统重要性商业银行、开发性银行、政策性银行以及从事证券、期货、基金业务的法人机构、从事保险业务的法人机构、金融控股公司，它们被统称为“系统重要性金融机构”。鉴于营业信托是影子银行的主要部分，且信托公司在系统性风险意义上与商业银行、证券公司、基金管理公司并无本质差别，故信托公司也应包括在内。理想状态下，法院只需援引监管层发布的系统重要性金融机构名单就可判定保底信托中承担保底之债的主体是否可能引发系统性风险。但截至目前，监管层只发布了系统重要性银行名单，其余行业则暂时空白。因此，在监管层尚未完成金融全行业系统重要性金融机构认定的过渡期内，除银行业外，法院不得不自行认定系统性风险。问题在于，法院如何找到与法学固有知识体系相融贯的认定标准。首先，该标准肯定不能是“莫须有”式的全部认定，即当系争之信托中承担保底之债的主体是银行以外的金融机构时，一律将其认定为可能引发系统性风险。原因在于，我国四千余家银行中只有19家被认定为系统重要性银行，而银行的资产管理规模在各行业中属于较大的。既然不是所有银行都可能引发系统性风险，信托公司、基金管理公司、证券公司自然也不该被全数认定。其次，该标准也不能只按资产规模认定。从监管视角看，系统重要性金融机构的认定标准不是单一的资产规模，而是规模、关联度、可替代性、复杂性等复合指标。这种复合指标看似全面，却因监管层并未提供这些指标的量化计算公式，法官根本无法适用，甚至金融机构的风控部门都无法算出该机构是不是可能引发系统性风险。从《系统重要性银行评估办法》第1条第3款对系统重要性的定义看，这种复合指标指向的都是金融机构“无法持续经营”。与此术语最接近的法学概念是破产原因。前已述及，系统性风险宏观审慎监管的主要情形也是金融机构的资产负债表破产而非现金流破产，即侧重于金融机构资不抵债而非不能清偿到期债务，这样就可得出与法学固有知识体系相融贯的认定标准——资产负债表破产的可能性。根据法院对引发系统性风险之“可能性”的理解，有两种方案可供选择：方案一是，如果法院采取类似强监管的立场，将“可能性”理解为盖然性，那么系统性风险的认定标准宜采“一步走”的方法。具体而言，若系争保底信托中承担保底之债的主体是金融机构，且该机构在信托合同成立时已构成资不抵债，则法院可认定其有引发系统性风险的可能；反之，则法院不应认定该机构可能引发系统性风险。方案二是，如果法院采取类似弱监管的立场，将“可能性”理解为高度盖然性，那么系统性风险的认定标准宜采“两步走”的方法。第一步与方案一相同，如果承担保底之债的主体已构成资不抵债，再进行第二步，即以资产负债表为准，判断其与系统重要性金融机构之间的债权债务关系是否达到了足以引发任一系统重要性金融机构破产的程度。只有两步都满足，法院才能认定系争保底信托有引发系统性风险的可能。否则，保底信托的效力就不应被否定，这与监管层对保底信托“一刀切”式的否定立场有明显差异。五、保底信托效力认定的具体类型作为共性的前提，本文认同“九民纪要”第92条第2款的立场，即无论保底条款存在于信托文件之中，还是以“抽屉协议”存在于信托文件之外，这种单纯形式上的区别不会影响信托与保底条款效力的认定。在基础分析与理论反思的基础上，可以采用四分法解释论来认定保底信托的效力。（一）信托与保底条款均有效信托与保底条款均有效的最直观情形是“九民纪要”第90条规定的以结构化信托、分级基金为例的间接保底信托，即存在“优先级—劣后级”的结构化安排（劣后级受益人对优先级受益人承担不作为之债）和差额补足条款（劣后级受益人对优先级受益人承担作为之债）。在这种情形下，如前所述，若劣后级受益人不会引发系统性风险，则信托与保底条款均有效，“九民纪要”出台之后受益人为自然人的若干裁判文书可为佐证。除此之外，以下情形亦可将信托与保底条款均认定为有效。一是只存在“优先级—劣后级”的结构化安排但不存在差额补足条款的结构化信托、分级基金。如前所述，这类信托的保底功能存在或然性，其实现与否取决于信托财产的亏损大小：当信托财产亏损额小于劣后级受益人的信托利益时，它是保底信托，反之则不是。举重以明轻，既然带差额补足条款的间接保底信托都可基于“九民纪要”第90条被认定为有效，那么不带差额补足条款的间接保底信托就更应被认定为有效。更重要的是，系统性风险才是认定保底信托效力的关键。在不带差额补足条款的结构化信托中，劣后级受益人仅以其购买的信托受益权份额为限承担保底之债，而非以自己的全部责任财产对优先级受益人履行差额补足之债。因此，无论信托财产亏损多少，该信托都不可能导致劣后级受益人破产，更不可能导致多米诺骨牌式的连环破产。二是部分不存在结构化安排的间接保底信托。以避险策略基金为例，这类非结构化间接保底信托不在“九民纪要”第90条、第92条的文义范围内，应当基于系统性风险的认定标准进行目的解释。具体而言，避险策略基金作为间接保底信托，受托人不承担保底之债，自然不增加系统性风险。根据“避险基金意见”第10条，有资格与受托人签订“风险买断合同”以替代受托人承担保底之债的主体只能是商业银行、保险公司。所以，这类间接保底信托的效力认定取决于商业银行或保险公司是否可能引发系统性风险。若承担保底之债的商业银行不是19家系统重要性银行，或承担保底之债的保险公司按照系统性风险的认定标准不属于可能引发系统性风险的金融机构，则信托与保底条款均应有效。另外，当替代受托人承担保底之债的主体不是商业银行或保险公司时，法院依然应当按照系统性风险的认定标准进行判定，判定之后对应的两种结果同前述。三是部分直接保底信托。根据“九民纪要”第92条，在直接保底信托中，若受托人是信托公司、商业银行等金融机构，则保底条款无效。采用目的解释可知，第92条之所以设置这样的条件假定，是因为“九民纪要”隐含了一个小前提，即全体信托公司与商业银行都可能引发系统性风险。但如前所述，这个小前提是错误的，故本条文义与最高人民法院制定本条的目的不符。据此，只要直接保底信托的银行受托人不是系统重要性银行，或非银行受托人按前述标准被判定不会引发系统性风险，则信托与保底条款均属有效。（二）信托有效但保底条款无效信托有效但保底条款无效的典型情形是直接保底信托，其交易结构可见安信信托股份有限公司与湖南高速集团财务有限公司营业信托纠纷案。该案中，信托合同签订于2016年，信托生效于2017年。委托人和受益人是湖南高速，受托人是安信信托。2019年，受益人与受托人在信托文件中加入了保底条款。后受益人要求受托人履行保底之债。二审法院基于“九民纪要”第92条进行说理，认定保底条款无效但信托有效，故受托人不必履行保底之债，但须继续履行信托义务。另一情形就是前节述及的不存在结构化安排的避险策略基金。在这种间接保底信托中，如果承担保底之债的主体是系统重要性银行或可能引发系统性风险的保险公司，则应以民法典第153条第2款为规范接口，认定信托有效但保底条款无效。在“九民纪要”出台之前，有法院认定此类信托与保底之债均有效。如在王素芬与平安银行股份有限公司杭州武林支行合同纠纷案中，原告是一保本但不保收益的证券投资基金的受益人，被告平安银行承担保底之债，受托人是一家基金管理公司。法院基于该交易安排系各方真实意思表示且内容不违法，认定信托与保底之债均有效。倘若该案发生在当前，由于承担保底之债的平安银行是19家系统重要性银行之一，有引发系统性风险之可能，法院应当认定信托有效但保底条款无效。存在结构化安排的间接保底信托也可能出现这种情况。如前所述，保底信托效力规则的变因是法院对金融监管的部分协同，立足点是防范系统性风险。因此，存在结构化安排的间接保底信托中的保底条款是否有效，要看承担保底之债的主体是否可能引发系统性风险。沿着前述分析避险策略基金的思路，在结构化信托、分级基金中，如果承担差额补足义务的劣后级受益人是系统重要性银行或其他可能引发系统性风险的金融机构，就应认定为信托有效但保底条款即差额补足条款无效。如果不这样认定，就可能出现金融机构采取交叉持份的合作方式恶意规避第92条，并有引发系统性风险的可能，这恰是第90条的规范目的所不容许的。（三）信托无效但保底条款有效信托无效但保底条款有效是英国法处理直接保底信托的默认立场。我国关于保底信托效力认定的解释论不容易产生这一结果。然而，根据信托法一般规则，保底信托可能因为其他事由归于无效，如营业信托的受托人主体不适格、信托没有采取法定的形式要件、信托不符合对象的确定性、信托作为伪装行为而投资合同作为隐藏行为等。由于保底信托是信托与保底之债的共存，故当信托关系被认定无效之后，保底条款本身不足以自动形成独立的法律关系，不具备进行效力评价的前提条件。但是，从我国民商法鼓励交易的一贯立场出发，法院可以对保底条款所蕴含的当事人合意进行解释。在解释时，可适用大陆法系“无效法律行为转换”的法理，即法律行为甲无效却具备法律行为乙的要件，且法律行为乙也符合当事人合意的，则法律行为甲就会被转换为法律行为乙。如此，法院可将作为信托合同条款的保底之债转换为投资合同并进行独立评价。法院经实质审查，确定承担保底之债的主体不会引发系统性风险的，这种意思表示解释的最终结果就是信托无效但保底条款有效。（四）信托与保底条款均无效信托与保底条款均无效的第一种情形是，作为法律行为的信托及其保底条款均存在民法典、信托法、证券投资基金法规定的无效事由。第二种情形是用于场外配资的保底信托。商事实践中所谓“伞形信托”正是典例，有些采取直接保底信托的方式，有些采取间接保底信托的方式。后者相对更为常见，即用带差额补足条款的结构化信托、分级基金连结用资人与出资人。在这种交易结构中，用资人往往是股票市场的普通投资者，出资人由于种种原因不能或不愿直接借款，而是倾向于作优先级受益人，用资人作劣后级受益人，共同出资组成资金池即信托财产。用资人依约对出资人承担结构化不作为之债和差额补足的作为之债，遂形成保底之债。用资人通过受益权的劣后，得到受托人的授权，使用整个资金池实现股票买卖的杠杆投机。如果买入的股票上涨，则用资人可以取得相当于非杠杆投资数倍的收益；如果下跌，则只要用资人未按合同约定追加足够的资金且跌幅满足平仓条件，受托人就会强制平仓，用资人不仅无法收回出资，往往还要额外用其他责任财产补足出资人的预期回报。这种交易是2015年股灾的重要原因之一，由于事涉公共利益，故“九民纪要”第86条采取了一刀切的立场，即只要保底信托用于场外配资，则信托与保底条款均归于无效。第三种也是最隐蔽的情形存在于信托有效但保底条款无效的场景中。保底信托给投资者提供的是双重保护，但依据“九民纪要”第92条，投资者不得不直面受托人投资失败的风险，这就可能违背了他们进入交易时的合理期待。更糟糕的是，由于商事实践中的保底信托多采取集合投资计划的模式，投资者享有的受益权是以份额形式存在于信托关系中。依信托法一般理论，受益人的单方任意解除权不适用于存在复数受益人的集合投资计划。所以，我国信托法第50条为单数受益人配置的单方任意解除权无法适用。“集合资金办法”第30条关于只能通过合意或多数决集体解除信托关系的规定，也未给这些投资者提供依自己的意思退出信托关系的机制。解决这个问题的解释论方案是，借助民法典第156条规定的法律行为部分无效制度，对“九民纪要”第92条作目的性限缩，即“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。具体而言，如果某个一体但又可分的法律行为中的一部分无效，那么另一部分的效力首先要看当事人的约定；若无约定，则法院要采用主观标准（当事人标准）而非客观标准（一般理性人标准），结合诚实信用原则和个案具体情况，判断当事人从无效部分失去的是不是主要的、决定性的利益，即站在当事人的立场上判断，在系争之个案情境下，其能否接受这种被切除了无效部分的交易。如果能，则法院应认定另一部分仍然有效，让当事人继续保持在该交易关系中；如果不能，则法院应认定法律行为全部无效，使当事人从交易的束缚中解脱。此制度的立法目的在于不把有违交易初衷的法律后果强加于当事人，以保护当事人的意思自治。保底信托一般是自益信托，委托人就是受益人，且“九民纪要”第92条实际上给受托人减轻了负担，真正蒙受不利益的只有受益人一方。法院站在受益人立场考察时，应首先看信托文件是否对部分无效问题作特别约定。如无特别约定，则要结合受益人的交易动机、交易习惯、利益状况、追求的目标等，判断其更重视信托的抗破产与执行风险功能，还是保底条款的抗投资失败风险功能。当然，受益人的主观心态未必容易证明，可辅以受托人的客观状况推定。如果能够证明受托人几乎不能清偿到期债务或接近资不抵债，或者受托人账目管理混乱，则可推定受益人更希望防免的是受托人破产或被其他债权人申请强制执行的风险。此时，第92条的适用结果就没有违背受益人进入交易时的合理期待，法院宜认定信托有效，只是保底条款无效。反之，如果受托人经营状况良好，账目隔离规范，则可推定受益人更希望防免的是受托人投资失败的风险，那么对第92条进行文义解释就违背了受益人进入交易时的合理期待，法院宜将信托与保底条款均认定为无效。这并不违背保底信托效力认定中的公共利益，即防范系统性风险。如此，民法典第157条关于法律行为无效的法律后果规则就在客观上为受益人提供了依自己的意思并通过诉讼的方式退出信托关系的机制。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：民法典保理合同章呈现浓郁的议题色彩，存在保理交易特别规范和债权让与一般规范交织、负担行为与处分行为规范共存等现象。议题式的法典仍需体系化地适用。保理法再体系化的要义在于：在民法典之外，确立保理交易法与保理业法的合理区隔；在民法典之内，对保理合同章的诸规范作层层拆分、还原，发掘其中的总则性规范品性，最大化地发挥其统领债法及贯通债物二法的体系效益。保理交易法具有价值中立性，不含管制目的；保理业法关于主体、客体、内容等事项的监管规定不影响保理合同构成与效力，亦不影响保理合同章中债权让与规范的适用。有追索权保理规范兼具让与担保一般规范的意义，可以为各类让与担保提供支持。应收账款转让登记制度外接质押登记制度和其他登记对抗主义规则，彼此的外观歧异并不意含内在差别，而是基于同一法理：应收账款转让未经登记的，不得对抗扣押债权人、破产债权人等第三人。登记作为公示方法具有压倒性优势，民法典第768条中的通知对抗规则和按比例取得规则仅具理论意义。关键词：保理；债权让与；有追索权保理；无追索权保理；让与担保目录一、问题的提出二、保理法的三重体系三、内设规范及其体系外溢效应：追索权与保理类型四、外接规范的体系联动效应：应收账款转让登记制度的外围与内在结语一、问题的提出保理是我国民法典新增有名合同中唯一的全新类型。放眼全球，保理合同有名化实属另类。保理入典，与其说是普遍经验的借鉴，不如说是实践需要的推动。理论准备不足、司法经验有限、立法进程匆促，酿成了保理合同的解释争议远多于其他有名合同的局面。保理合同法是否适用于保理商以外主体所为之债权让与？有追索权保理中保理人如何向应收账款转让人及债务人行使权利？应收账款转让登记是否具有一般性的对抗第三人效力？凡此种种争议，在法典化之后并未消弭，其解决有赖于整体检视保理法的体系。民法典保理合同章仅为保理法之中心，本章与外部规范之间、本章内部诸规范之间有不同层次的结构，有待理清。与其他混合合同通常只是组合数种有名合同不同，保理合同以债权转让为要素，债权转让系债法总则的制度而非某种有名合同，且与其他财产权转让具有内在共通性，属于财产法总则范畴。债权转让在各国民法典中通常被置于债法，多是出于立法技术上的便利，究其本质则与物权等其他财产权转让同构。因此，保理法天然地纵贯债法总则、横跨债物二法。此种体系上的多层次性、强关联性为其他有名合同所无。在保理合同章的九个条文之中，又以追索权及应收账款转让登记最具体系上的特色。有追索权保理和无追索权保理规范看似属于内设于保理合同法的专有规范，实则与债法余部及物权法紧密勾连，而应收账款转让登记在财产法上的体系联动效应则更为显著。财产处分之公示及对抗第三人效力，实具财产法总则性，系债法与物法共通之制度。民法典第768条既然为应收账款转让设置了公示方法并赋予其对抗效力，此项制度已不限于合同法分则之一隅，而具有财产法总则的全局性意义。本文尝试在既往文献基础上有所推进，聚焦于分歧较大的争点，以解释与适用上的再体系化为主线，谋求具体问题的解决。二、保理法的三重体系（一）三重体系之界分1.保理交易法与保理业法之区分保理属于混合合同，除保理合同章外，尚需视其内容分别适用买卖、借款、信托等规定；应收账款转让并适用合同法通则中的债权让与规定。凡此私法规范，可统称为保理交易法。与此相对立者，乃公法性的保理业务监管规范，可称为保理业法。不同于保理交易法之大体完备，我国迄今不存在完整的保理业法（并非坏事，保理业法并非必要）：在中央法层面，尚无法律、行政法规，仅有作为部门规章的《商业银行保理业务管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2014年第5号，以下简称“暂行办法”）与作为其他规范性文件的《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发〔2019〕205号，以下简称“205号文”）；在地方法层面，主要是关于商业保理企业监管的地方性法规和其他规范性文件。保理交易法彰显民法抽象性预设之基调，对于合同主体、交易客体皆不设限。保理业法的管制主要表现在人、物、事即主体、客体、内容三个方面。在主体上，有观念倾向于保理人须为保理商（银行业金融机构和商业保理企业）。在客体上，对于可叙做保理的应收账款有各种限制。在内容上，保理人的营业限于特定范围。关于保理合同的定性及效力判断，当前学说和实务存在私法与公法思维不分的现象。但细究现行法，此三方面的公法管制皆不足以对保理交易法产生实质影响。2.保理交易特别规范与债权让与一般规范之区分纵观民法典保理合同章，保理交易特别规则少于债权让与一般规则：第761条保理合同定义、第762条保理合同内容与形式、第766条有追索权保理、第767条无追索权保理，为保理交易而设；第763条虚构债权、第764条受让人让与通知、第765条基础交易合同变动、第768条重复让与，皆为债权让与规则，第769条作为引致规范链接债权让与制度。第766条、第767条分别体现债权让与担保和债权买卖的法律构造，兼具一般规范的意义。上列债权让与一般规则，抽象程度各异。第763条、第764条适用于各种债权让与。第765条仅适用于合同债权让与：让与人与债务人变更或消灭基础交易合同的行为，是对合同关系的处分，让与人所让与者仅为债权，对合同关系整体的处分权仍留于让与人和债务人之手，该处分虽波及受让人所得债权，但受让人并非当然得以受让债权为由否定合同关系处分的效力；法律自亦需顾及受让人利益，所划定的界限即为正当理由标准，体现让与人和债务人合同自由（包括合同关系处分自由）与受让人既得债权之间的平衡。非合同债权让与无此合同关系处分与债务人合同自由保护问题，让与后，让与人已无任何处分权可言，故其变更或消灭债权之行为概不生效力。第766条与第767条的债权让与担保与债权买卖效果，可适用于各种债权的让与。第768条前三分句仅适用于应收账款让与：他种债权的让与，现行法未确立以登记或通知确定优先顺序的规则，而公示要件事关第三人利益，原则上取决于特别规定。该条第4分句悖于权利让与法理，且无法适用于因无偿合同让与债权（不存在融资款与服务报酬），故不具有一般规则的品性，不适用于非因保理的债权让与。非因保理的债权让与，适用（而非类推适用或参照适用）保理合同章中的债权让与一般规则。法律规则的体系位置不同于法律条文的体例位置。决定适用抑或类推适用者，是体系位置而非体例位置。正如我国民法典合同编中的债之一般规则，虽在体例位置上处于合同编，但在体系位置上属于债法总则，故第468条称适用而非参照适用。3.负担行为规范与处分行为规范之区分从法律行为视角观之，保理合同章的规范结构亦具双层性，一层与负担行为相关，一层与处分行为相关。民法典废除原合同法第51条并明定无权处分不影响买卖合同效力，彰显负担行为与处分行为的区分。保理合同与买卖合同等同属负担行为。保理合同定义、内容与形式规定皆针对负担行为；第766条、第767条明确了负担行为层面的各方权利义务。本章中债权让与规定属处分行为规范。第769条规定，本章未定事项适用合同编第六章债权转让规定。称适用而非参照适用，表明本章和通则中的债权让与规定原为一体。唯本章中可适用债权转让有关规定者，限于处分行为。合同法通则的债权转让规定，系处分行为相关规范，不适用于作为负担行为的保理合同。处分行为属于中性行为，厘清负担行为和处分行为规范，有助于进一步辨明前二重体系。首先，保理业法中监管规定之违反，充其量影响负担行为层面，而不及于处分行为。况且，保理业法诸多监管规范旨在防止托名应收账款转让而从事其他金融活动。若应收账款转让真实发生（处分行为生效），反而有利于管制目的之达成。其次，保理合同章各条文虽皆使用保理、保理人字样，但如其规范对象是处分行为，则属于应收账款或债权让与之一般规范，行为人是否保理人、原因行为是否保理合同，对于该条规范之适用不具决定性。（二）三重体系观下保理合同的定性、效力与法律适用1.保理合同主体资质合同主体有无特定资质不影响合同定性与效力。决定合同性质者，乃合同内容，除非有名合同规范将具有某种特定资格明文列为该种合同的构成要件。若公法对合同主体有特别管制，至多影响合同效力，但不改变合同定性。例如，无资质承包人所订建设工程合同无效，但该合同仍不失为建设工程合同。以往有观点将保理限定为保理商所订合同（《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》，津高法〔2014〕251号，以下简称“天津保理纪要”，第2条第2款第1项）。民法典第761条对当事人资质未设限制：所称债权人，包括自然人和组织；称保理人而非保理商，不以保理业者为限。保理商以外主体从事保理业务是否将导致保理合同无效，系另一问题，即便认为该事由足以影响保理合同效力，其法律后果亦无非是保理合同无效，而非不构成保理合同。就现行法而言，保理商以外主体从事保理交易的，不影响保理合同效力。现无任何法律、行政法规、部门规章对保理业实行许可主义。“暂行办法”仅规范银行业金融机构的保理业务（第35条），不涉及其他主体从事保理业务的资格。“205号文”未禁止商业保理企业以外主体从事保理业务。该文件并非部门规章，不得设定行政许可与行政处罚（行政许可法第17条、行政处罚法第16条）。《银行保险机构许可证管理办法》未对商业保理实行许可证管理。近年来陆续颁行的各种地方性法规倾向于将商业保理公司定性为地方金融组织，但通常未专设行政许可，而是引致性地规定应依法律、行政法规和国家规定取得许可。但因无法律、行政法规和国家规定对保理业设置行政许可，故迄今未有保理业资格的强行规定。保理商以外主体从事保理业务，自无违法无效可言；因保理业务无关公序良俗，亦无背俗无效之余地。将来若有法律、行政法规对保理业实行许可主义，违反其规定非必然导致保理合同无效。超越经营范围不影响合同效力，除非违反法律、行政法规强制性规定所设定的经营范围限制，且该违反应导致法律行为无效（结合适用民法典第505条与第153条第1款）。实行许可主义的理由，无非在于金融业法的特殊考虑，但保理业务并非一概属于金融业务。非融资保理并非金融活动；融资保理中，无追索权保理性质为债权买卖，亦不属于金融活动，有追索权保理含有借款的性质，或可归入金融活动。但有追索权保理毕竟与债权转让相结合，并非单纯的借款，况且借款业务是否当然属于金融业务，亦属可议。因此，将保理业务列为金融业、实行许可主义，并非理所当然。就立法论而言，对不属于金融活动的业务一体实行金融业准入制度，原本欠缺妥当性。就解释论而言，将来解释法律或行政法规中的金融业务概念时，至少应将非融资保理和融资型的无追索权保理排除在外。2.保理交易客体的适格性（1）各类未来应收账款皆可让与民法典第761条所称“将有的应收账款”，包括有基础关系和无基础关系的未来应收账款（纯粹未来债权）。保理合同成立时基础交易合同尚未订立的，不影响保理合同定性与效力。若基础交易合同嗣后未订立，保理人不能取得债权，让与人应负违约责任。对于未来债权的可让与性，有观点以可期待性标准或发生可能性标准加以限制，认为以不具有合理可期待性的应收账款为客体的保理合同无效或不构成保理合同而以借贷论，或者认为作为保理合同客体的未来应收账款应具备高度发生可能性。此类见解皆未正确区分负担行为与处分行为。在负担行为层面，应收账款的存在或具备特定性，并非保理合同之要件。让与人未取得未来应收账款或其处分权，不影响保理合同成立与效力。只要有负担让与应收账款之义务的意思（无须指明特定的或概括的应收账款范围，而可留待转让时确定），即已具备保理合同的要素。若以应收账款未实际发生或不具有合理的发生可能性为由将其定性为借贷或其他合同，有违当事人意思，且无端剥夺让与应收账款之请求权。若嗣后应收账款未发生致不能移转，让与人应负违约责任（参照适用民法典第597条第1款）。在处分行为层面，作为处分行为生效要件的客体特定性（确定性），不同于可期待性与发生可能性。客体特定针对的是某财产是否区别于处分人的其他财产，所谓可期待性或发生可能性针对的是某财产能否实际发生或存在。某一未来财产虽现时尚未发生，但可区别于处分人其他财产的，即已满足特定性标准，而可期待性或发生可能性标准是否满足，对于处分行为效力并无影响。未来财产虽有可期待性或发生可能性但终未发生的，受让人不能取得该财产，此前可期待性或发生可能性再高，并无意义；须待其实际发生时，受让人方可取得，而其实际发生时，此前可期待性或发生可能性再低，亦无意义。未来财产的登记标准为合理识别标准，指向登记财产是否区别于处分人其他财产的问题，与可期待性或发生可能性无关。故以可期待性或发生可能性作为判定标准，是对处分行为甚至负担行为新加额外要件，无任何法理依据。就法律依据而言，民法典第761条对将有的应收账款并未设限。与登记制度相结合，其意义在于，优先顺序可在处分行为生效之前即预先固定。让与未来债权的，虽在债权发生后受让人始得享有，但取得债权之顺序却可先行登记确定，排斥未登记者或后登记者，由此最大程度地实现未来债权的可让与性（否则潜在受让人的交易安全难获保障，未来债权的流动性未免较弱）。若未来债权后未发生，则虽有登记，受让人亦无从取得权利。概言之，未来债权的可转让性纯属处分行为问题，无涉负担行为性质和效力。此外，就实践理性而言，纯粹未来债权让与系商业风险考量问题，不涉及法律上的价值判断，应由交易者自行把握；认定未来债权能否发生、有无可期待性，超出司法者的判断能力。所谓合理可期待性标准本身即无合理性，纯属主观标准（特定性则属客观标准），完全取决于判断者的主观认识，无法得出技术上可操作的基准，必然流于恣意。保理交易的常态是概括让与，债权人通常是打包式、一揽子将多笔应收账款让与保理人（其中包含未来应收账款），保理人基于对应收账款资产池的综合考量而授予信用额度或提供融资。如以可合理期待性之有无或高低评判保理合同效力，将导致保理合同部分乃至全部无效的后果，割裂交易的整体性，破坏商业规划，致使合同目的落空。（2）应收账款适格性的监管规定不影响私法效果判断“暂行办法”规定，商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券所生付款请求权等开展保理融资业务（第13条第1款第2句）。违反该规定的后果仅为监管机构可采取银行业监督管理法第37条所定监管措施（第33条），尚不发生行政处罚。而该办法对于较严重的违反行为，则规定可依银行业监督管理法实施处罚（第34条）。可见，该办法对应收账款适格性的限制，仅出于控制银行内部风险的考虑，且仅设较轻制裁。违反此类规定，尚且未达到行政处罚的门槛，更不足以在民法上否定合同效力。“205号文”有类似的禁止规定（仅未提及未来应收账款），但未设违反后果。银行业金融机构的经营活动常涉公共利益，部门规章尚且未对违反应收账款适格性要求的行为严厉制裁，商业保理企业的涉公益属性远不如银行业金融机构，自更不应将违反“205号文”作为认定合同无效之理由。应收账款不适格的各种情形，法律后果不一。基础交易合同不合法，可能不影响该合同效力，也可能导致该合同无效。基础交易合同效力不受影响的，应收账款仍可发生，保理合同及让与行为效力均不受影响。基础交易合同无效的，应收账款通常无由发生，让与行为自无法发生效力，保理合同效力则不受影响，让与人应负违约责任；但基础交易合同被确认无效后的金钱返还或折价补偿请求权、损害赔偿请求权，不妨被解释为应收账款，如其可让与性未受法定限制，处分行为仍可生效。基于寄售合同的应收账款，法律上并无禁止保理、让与的理由及根据，以之为保理交易客体，不影响保理合同及让与行为效力。未来应收账款若届时未发生，让与行为无从生效，但保理合同效力不受影响。权属不清的应收账款，嗣后终能确定权属，如归属于让与人，则让与行为发生效力，如属于他人又未得追认或让与人未取得处分权，则让与行为不生效力，但保理合同效力不受影响。同一应收账款如先让与他人、后让与保理人，依民法典第768条定其归属，不属于应收账款权属不清。反之，若以保障金融资产可控、维护金融秩序为由禁止存在权利瑕疵的应收账款作为交易客体，将导致保理合同无效，保理人不能取得应收账款或请求让与人承担违约责任，反而不利于金融资产安全与金融秩序维护。因票据或其他有价证券所生付款请求权，并非应收账款（民法典第440条将票据和应收账款分列，可见二者系两种事物），让与该种权利并收取对价的，属于票据贴现或其他有价证券买卖关系，不属于保理关系，其合同效力适用各相关规定，保理商订立此种合同不应无效。3.保理合同内容的界定某些规范性文件称保理是以应收账款转让为前提。此类表述非指保理合同以应收账款实际转让为成立要件或构成要件，而是债权人负有转让应收账款之义务即为已足。否则在让与他人应收账款、未来应收账款等情形，将不能构成保理合同，这显然不符合无权处分不影响负担行为效力、允许未来债权叙做保理的实定法立场。未约定债权让与的合同虽不构成保理，但仍不妨为借款、委托或担保合同。保理商订立不符合保理定义之合同并以之为业，可能有违保理业法（“205号文”要求商业保理企业应主要经营商业保理业务）而承受监管上的不利后果，但合同效力不受影响。保理合同须由保理人提供融资、应收账款管理、应收账款催收、付款担保等服务，该四项服务中是否仅须一项即可构成保理（“四选一”说），抑或须有两项方可构成保理（“四选二”说），第761条并未明言。考虑到尊重合同自由与交易习惯、保持法规范的延续性及法秩序的安定性，应解释为“四选一”说。退一步言，纵采“四选二”说，对保理合同章的适用并无影响：即便只提供一项服务，既有债权让与，第763条至第765条、第768条仍应适用；若该项服务为融资，则或为有追索权保理，或为无追索权保理，第766条或第767条仍相应适用。“四选一”说中，有一说主张，融资或付款担保两者必居其一，保理商不得选择应收账款管理或催收作为唯一的合同内容，理由在于《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》（商资函〔2012〕419号）以及天津、上海等地商业保理的管理办法禁止保理公司专门从事或受托开展催收业务，且保理商专门从事催收业务有违保理合同本质。然而，作为更新监管依据的“205号文”仅禁止商业保理企业专门从事或受托开展与商业保理无关的催收、讨债业务。商业保理企业受让应收账款并提供催收服务，已构成保理，而非“与商业保理无关”，不属于该文件的禁止范围；仅在未受让应收账款的前提下提供催收服务，方可被认定为与商业保理无关，此时构成委托合同（其效力不受影响）。况且，法律、行政法规未规定催收业务属于限制经营或特许经营范畴，“205号文”禁止商业保理企业从事催收业务，无上位法依据。此外，如商业保理企业仅提供应收账款管理一项服务，无论在任何意义上皆不违反“205号文”。至于专门从事催收业务有违保理本质之说，亦乏理据：无论我国抑或国际保理法皆采“任选其一”立场，单选应收账款催收一项服务，不妨碍保理的构成。三、内设规范及其体系外溢效应：追索权与保理类型（一）作为保理法基础类型的有追索权保理和无追索权保理有追索权保理和无追索权保理是对保理法上权利义务最具影响的分类。追索（recourse）或追索权是英美保理实务术语，有三种法律构造：让与人向保理人提供特别担保，担保所让与债权的实现；让与人有义务依保理人回购要约中所定价额回购债权；让与人有义务偿还保理人为取得债权预付的金钱。第一种构造是由让与人负担债务人清偿能力担保义务，其性质为加重法定瑕疵担保责任之特约，系特殊担保契约。让与人应赔偿受让人因债务人无清偿能力所受损害，不是代负债务人之履行责任，并非保证，让与人与保理人的此种关系不适用保证合同规定。第二种构造常称为反转让，经由保理人和让与人合意或由保理人行使形成权（具体方法视合同约定），发生债权转回的效果，保理合同通常约定为回购款付清时债权始转回至让与人。第三种构造是让与人直接返还融资款，此义务具有主债务的性质。具体采用何种构造或数种构造择一，取决于合同约定。民法典第766条与上述构造兼容。第767条规定无追索权保理的保理人应向应收账款债务人主张债权，并未提及保理人可向让与人主张权利。但无追索权保理并非一律无追索权。国际与我国实务中，无追索权保理的保理人仅承担债务人信用风险，因商业纠纷（债务人主张抗辩、抵销或撤销合同等）未获债务人清偿的，保理人仍有追索权。发生无追索权保理合同所约定的可追索情形时，让与人有义务向保理人返还保理融资款（作为解除合同之结果）或回购应收账款（取决于特约）。该义务履行后，让与人取得应收账款，有权请求应收账款债务人履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称“担保制度解释”）第66条第3款亦适用于此情形。在此情形，无追索权保理并不变异为有追索权保理。《深圳前海合作区人民法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引（试行）》（以下简称“深圳前海保理指引”）第27条第2款规定：“保理合同约定为无追索权保理，但同时又约定如债务人提出抗辩或抵销权等使债务无法得到清偿时保理商依旧可向债权人行使追索权的，视为有追索权保理。”此种解释误解了无追索权保理的本质，扭曲了当事人的意思。有追索权保理与无追索权保理的区分标准在于债务人信用风险的承担（由让与人承担抑或由保理人承担）。至于商业纠纷所生风险的承担，本非区分标准。保理人不承担商业纠纷所生风险，乃是“保理人仅承担债务人信用风险”之一体两面，二者合成无追索权保理的完整形象。无追索权保理具有债权买卖的性质，正可说明此种风险配置。所谓信用风险，即债务人丧失清偿能力的风险。所谓商业纠纷所生风险，即债务人主张抗辩、抵销权、解除权、撤销权等致使应收账款消灭、不能实现或不发生。出卖人负瑕疵担保责任，应担保第三人就标的物不主张任何权利，在债权买卖中，债务人的同时履行抗辩权、抵销权、撤销权、解除权等即属第三人主张的权利。无追索权保理中，保理人于发生商业纠纷时可向让与人追索，实即由让与人承担权利瑕疵担保责任。避免误解的关键在于把握第766条、第767条的规范性质及法源适用顺序。该两条为任意规范，仅适用于有疑义的情形，作为对意思表示的补充或解释而非替代或干预。该两条虽未明言“另有约定除外”，但任意规范和强行规范的识别本不在于条文是否明示“另有约定除外”。民商法大多数规则是对当事人一般意思的模拟，不排除当事人特别意思的优先性，合同法尤然。保理合同已有约定时，首应从其约定。约定内容的解释应结合习惯（民法典第142条第1款），包括交易习惯。行业规范、团体标准等反映行业共识，可作为习惯存在的证据。关于无追索权保理与有追索权保理含义的交易习惯，成为确定合同内容的依据。各种保理概念在行业规范与团体标准中均有释义。合同仅用无追索权保理字样而未详作约定的，仍应结合交易习惯，认定保理人仅承担信用风险，在发生商业纠纷时仍可向让与人追索。当事人仅使用信用风险、商业纠纷字样但对之未作具体约定时，应结合交易习惯解释此等用语的含义。经解释可知，保理人在发生商业纠纷时有追索权。有追索权保理与无追索权保理本为行业术语，并非法律上的固有概念（追索权仅为票据法专门概念，而非民法一般概念），民法典径将此载入条文，如无特别理由，不能因此改变其固有含义。况且，保理合同章具有溯及力（《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》，法释〔2020〕15号，第12条），若新增条文具有改变以往交易习惯的效果，势必害及民事主体的合理预期，有违法律适用原则。鉴于此，在适用有名合同或其子类型规定时，应秉持“解释先于定性”原则。诚如学者所言，定性先行，而忽略首应确认当事人具体约定的内容，将使契约问题沦为法律概念的操作；通过契约解释，当事人的约定本身若已能提供问题解决的规范基础，定性并无绝对必要，有时也是多余。（二）有追索权保理的法律性质前民法典时代，关于有追索权保理的性质，主要有让与担保和间接给付二说。民法典第766条体现让与担保之构成，此后间接给付说几已销声匿迹。但反对让与担保之说仍有出现，其理由如下：其一，让与担保以实现融资为主要目的，但保理目的不限于此；其二，让与担保中债务清偿后标的物应返还，但有追索权保理中应收账款债权人让与后再无返还请求权；其三，让与担保说之下担保权利人应先向应收账款债权人主张权利，未受偿时方可向应收账款债务人主张权利，但有追索权保理的保理人既可向应收账款债权人主张权利，也可向应收账款债务人主张权利；其四，让与担保说要求保理人应请求法院参照实现担保物权案件的规定处置应收账款，与实际不符。上述理由皆难成立。其一，让与担保说仅用于说明当事人无特约时有追索权保理的性质。如有追索权保理合同兼有应收账款管理、催收等内容，让与担保说不及于其他内容（其他内容从约定），故不致危及保理业务的宽广性。其二，让与人若向保理人偿还融资款，保理人对让与人的债权实现，应向让与人返还应收账款，此与让与担保一般情形无异。若认为此时保理人不必返还，亦不符第766条。由该条可知，保理人若已从应收账款债务人处受偿，应将余额返还让与人，则在融资款已偿还而应收账款债务人未清偿的情形，又岂能不返还应收账款？其三，让与担保说无此所谓权利行使先后顺序。如应收账款先于被担保债权到期，让与担保的权利人仍有权收取（应收账款质押亦同）。第766条同让与担保说并无不合。其四，让与担保中，受让人得基于债权人之地位直接向债务人收取，并非必须遵循折价、拍卖、变卖之担保物权实现方式。应收账款质押时，质权人尚且有收取权，让与担保中受让人之地位不应弱于质权人。“担保制度解释”第68条未顾及债权让与担保之特性，不足以成为否定收取权之理由。反对让与担保说者，未提出更具说服力的结论。债权让与说、附追索条款债权让与说皆流于对现象之描述，未能揭示法律关系性质。债权让与说无法解释因保理和非因保理之债权让与的区别，更无法解释各种保理的区别。附追索条款债权让与说未说明追索条款之性质，且无法体现有追索权保理与无追索权保理之区分（后者亦有追索条款）。让与担保说下，不可混淆内外关系。首先，保理人将应收账款再让与他人的，后受让人（例如再保理人）仍可取得。依让与担保约定，保理人对让与人负有不得擅自处分应收账款的义务，但违反该义务仅发生债法效果（向让与人负违约责任），不影响应收账款移转（再让与系有权处分）。其次，保理人可向应收账款债务人主张的数额为应收账款全额，不限于融资款数额。理由在于：其一，保理人既已取得应收账款，自可完整行使其权利；其二，融资款债权是让与人和保理人之间的关系，债务人不得以之对抗保理人；其三，第766条称“剩余部分应当返还”，必以承认保理人可取得应收账款全额为前提（否则无从产生余额）；其四，债务人向保理人全额清偿，不增加债务人负担，反之，若认为保理人只能向债务人主张与融资款等额的应收账款，将导致给付关系复杂化，徒增债务人负担（债务人需额外核实融资款数额且可能分别被诉），有违债权让与制度中的债务人保护原则。（三）有追索权保理中保理人的权利行使保理人对让与人的追索权和对应收账款债务人的债权之间行使关系如何，有不同见解：其一为排斥说，追索权为回购权，行使该权利即丧失对应收账款债务人的权利；其二为补充责任说，让与人对应收账款债务人未清偿部分负补充责任；其三为连带责任说（连带债务说），让与人和债务人负连带责任；其四为不真正连带责任说，让与人与债务人不存在责任顺位先后，但债务人负终局责任。诸说之间甚至诸说内部，理论基础各异。排斥说与补充责任说在文义上即不符合民法典规定。第766条称“可以......也可以”，对两种权利行使方式并无相互排斥之意，颇类似于第392条，而显著不同于第752条（请求支付全部租金与解除在性质上互斥）。返还融资款与应收账款不妨同时主张，仅不得重复受偿而已。回购应收账款与主张应收账款亦不矛盾：让与人付清回购款前，应收账款尚未转回，保理人自仍可主张；让与人付清回购款时，若此前保理人已受领应收账款债务人之给付，则构成重复受偿，应向让与人返还，若保理人尚未受领应收账款债务人之给付，则应收账款返还于让与人。同时，本条未规定两种权利主张存在顺序。补充责任的发生，须有法律行为或法律上的依据。既无此法律规定，自无补充责任可言。本条规定保理人可同时或分别向应收账款债权人与债务人主张权利，外观上符合连带债务的常见表述，但其实无法将其解释为连带债务。连带债务说的障碍，不在于连带债务的限定主义，而在于有追索权保理中让与人和债务人对保理人的债务关系不具备连带债务的要件，与连带债务的法效果亦多扞格不入。限定主义指连带债务的发生原因限于法律规定或当事人约定。唯此法定或约定，并非必须在法条或合同中使用连带字样；法条或合同虽未使用连带字样，但其所定多数人债务形态符合连带债务定义的，亦构成连带债务。本条规定保理人可以向让与人主张权利，也可以向应收账款债务人主张权利，已符合民法典第518条第1款后半句的连带债务定义。让与人和应收账款债务人对保理人各负全部给付责任，有此第766条，即满足限定主义之要求。然而，第518条第1款后半句并未列明连带债务之全部构成要件。除债务人为数人、债务人各负全部给付责任这两项要件之外，连带债务尚应具备“数人负同一债务”及“债权人仅得受领一次给付”之要件，否则连带债务将无法区别于聚合债务等其他多数人债务。数人负同一债务，乃是连带债务的首要要件。数债务人的给付标的、内容或范围无须完全同一，通过给付可满足债权人同一给付利益即为已足，即一债务人之给付有利于其他债务人。作为连带债务要件之一的“所有连带债务人有义务就债权人同一给付利益为全部之满足”，意指须因多数债务人之一的给付而使债务消灭，方构成连带债务。无论对于连带债务性质持清偿共同说、目的共同说或其他学说，在此点上并无实质差异。依清偿共同说，某一债务人的给付使其他债务人对债权人免责，为连带债务的基本特征。依目的共同说，连带债务系为确保债权人权利而存在，因一债务之履行而达其目的时，他债务失其存在理由而消灭。连带债务上述要件，在有追索权保理中并不具备。有追索权保理中，让与人和应收账款债务人各自对保理人所负债务并非同一债务，原因不在于二者给付数额不同，而在于任一债务人之给付不能使他人免责。应收账款债务人向保理人给付而满足融资款债权的，让与人对保理人免责；然而，若让与人向保理人偿还融资款，应收账款债务人却不因而免责，此时应收账款返还于让与人（担保因主债务消灭而消灭），应收账款债务人仍对让与人负有义务。连带债务的内外效果多与有追索权保理不合，让与担保说则可为有追索权保理提供圆满解释。在连带债务内部效力上，债务人之间或有分担部分，或无分担部分。份额难以确定的，视为相同（民法典第519条第1款）。份额依法律行为、其他法律规定等确定，因具体法律关系而异，可覆盖从0至100%的区间。债务人中若有终局责任者，在内部应负全责，其他连带债务人向债权人给付后可向其全额追偿（单向追偿关系）；若无终局责任者，则各债务人按责任大小而定份额，难定份额的，平均分担（双向追偿关系）。但在有追索权保理中，让与人和应收账款债务人之间不存在双向或单向的追偿关系。让与人向保理人偿还融资款后，无权向应收账款债务人追偿；其可得向应收账款债务人行使的权利，仅为原有的应收账款债权。应收账款债务人向保理人清偿后，无权向让与人追偿，盖其所清偿者纯系自己原先对让与人所负债务，只是因让与而变动权利主体而已。让与人和应收账款债务人互不构成终局责任者，亦无相互分担可言，在内部效力上全然不符合连带债务的特征，亦不符合所谓不真正连带债务理论。在连带债务外部效力上，其规则对有追索权保理亦多不能适用，此由逐一检视连带债务绝对效力事项规则（民法典第520条）可见。履行、抵销、提存具有绝对效力，其他债务人对债权人同免其责。但在有追索权保理中，应收账款债务人对保理人清偿，虽可使让与人免责（此乃担保之效果使然，担保实现，担保债务消灭），但让与人偿还融资款，不能使应收账款债务人同免其责。免除与混同具有限制绝对效力，仅在个别连带债务人分担份额范围内对其他连带债务人发生效力。但在有追索权保理中，让与人和应收账款债务人并无分担份额，无从适用此项规则。保理人若免除让与人所负债务，融资款债务消灭，应收账款返还于让与人，应收账款债务人继续对让与人负担债务。保理人若免除应收账款债务人的债务，构成对让与担保约定的违反，对让与人负损害赔偿责任。应收账款数额通常大于融资款数额，除与融资款抵销外，保理人尚应赔偿差额。让与人和保理人混同的，应收账款债务人对混同后主体继续负义务。应收账款债务人和保理人混同的，让与人对混同后主体负融资款债务，混同后主体作为新的应收账款债务人对让与人负债务，双方在同等数额范围内可发生抵销，余额仍应继续清偿。受领迟延具有绝对效力，理由在于，个别连带债务人之给付具有使其他债务人对债权人免责之效果，债权人受领迟延使其他债务人不能享受免责利益，受领迟延致个别债务人责任减轻之结果自应对其他连带债务人一体适用，始为公允。有追索权保理中，让与人之给付不具有使应收账款债务人免责之效果，故保理人对让与人受领迟延无害于应收账款债务人之利益，自不能因此而对应收账款债务人发生效力。不妨比较不涉及债权让与之情形，可知应收账款债务人的利益状况原不受此影响：如应收账款债权人并未让与债权而单纯向他人借款，还款时出借人受领迟延，此对应收账款债务人利益亦无影响，应收账款债务人不能同享其利。反之，应收账款债务人向保理人提出履行而保理人受领迟延的，将有害于让与人利益。债务人固然无须向保理人支付受领迟延期间的利息，但若让与人仍须支付该利息，显非妥当。然此处亦无需借助连带债务规则，依担保规则即可解决。质权人怠于行使权利致出质人损害的，应负赔偿责任（民法典第437条第2款），此规定适用于权利质押（民法典第446条），不以占有质押财产为要件，故亦适用于非占有型权利质权。应收账款质押的，质权人对应收账款债务人受领迟延，属于质权人怠于行使权利的一种情形（怠于行使受领权），由此导致出质人在受领迟延期间多生利息的，质权人应予赔偿。应收账款让与担保与此类似，权利人受领迟延，可类推适用第437条第2款，实现类似效果。由上可见，连带责任说与有追索权保理的性质及构造多有不符，以之解释有追索权保理，并无独特实益，且可能引发不当后果。让与担保说足以妥善解释有追索权保理，虽在某些事项上解释结论与连带责任说类似，但此乃担保的逻辑使然，不必诉诸连带责任说。（四）民法典第766条作为让与担保一般规则的体系意义第766条更具有超越债法的体系意义。作为法律层面对让与担保的唯一规定，本条实际上认可了归属清算型让与担保。应收账款转让后，归属于保理人，保理人可直接向应收账款债务人收取，无须以拍卖、变卖方式实现权利。司法解释仅认可处分清算型让与担保，不足以构建完整的让与担保规范体系。处分清算型让与担保较适合物之所有权的让与担保，但尤其不适合给付收取型财产权利（包括债权、股权、信托受益权等）。债权实现的根本途径是债务人完成给付。股权虽为复合型权利，但其实现的根本途径是公司分配股利及在公司解散时分配剩余财产，至于知情权、表决权等皆服务于上述给付的收取，并非股权的本旨性权能。信托受益权的实现取决于受托人给付信托利益。甚至知识产权的实现在相当程度上亦依赖于给付，尤其是在许可他人使用知识产权客体的情形（收取许可费）。以拍卖、变卖方式变价，通常并非实现此类权利的最佳途径，尤其对于债权、有限公司股权等流动性较弱的财产权而言，在市场上往往难觅受让人，向义务人收取给付更为直截了当。然而，“担保制度解释”第68条仅允许以折价、拍卖、变卖方式实现债权人对让与担保标的的权利，未为债权人径以财产权利人身份行使收取权留下空间。此种限缩性解释，不仅无上位法依据（民法典对让与担保未设限制性规定），而且有违让与担保的性质（让与担保不同于质押，不受质权实现方式的限制），更与该解释其他条文之间存在体系矛盾。该解释关于应收账款质押的条文，明文认可质权人的收取权（第61条第3款），填补了民法典的漏洞。民法典对于权利质押的实现方式未设特别规定，包括给付收取型财产权利的质押，皆须遵从动产质权的规则（仅规定折价、拍卖、变卖而漏未提及其他变价方法），未能顾及给付收取型财产权利质押的特殊性。“担保制度解释”填补此项漏洞，自有意义，但该解释关于让与担保的条文，却未顾及权利让与担保的特性，以致虽以同一财产权利为担保手段，若当事人采质押方式，质权人可行使收取权，若采让与担保方式，担保权利人反而不能收取而须以折价、拍卖、变卖方式实现权利。如此一来，让与担保权人的法律地位尚不如质权人，这不仅不符合让与担保的法律性质（债权人取得担保标的的完整权利但受制于债法上的约束），而且有违物上担保的功能主义立法思想（让与担保的法律待遇至少不应低于担保物权）。同时，综合观察其他司法解释，第68条亦不无体系违反之弊。执行类司法解释规定了对到期债权的强制执行，普通债权人可对被执行人的债务人行使权利。但第68条仅承认处分清算型债权让与担保，因而让与担保权利人甚至难以通过债权执行程序向让与人的债务人主张权利。即便认为让与担保权利人不享有完整权利，至少也应认可其享有担保权，何以其地位反不如普通债权人？第766条不仅为有追索权保理提供了默认规则，而且确认了让与担保的法律构造。股权、信托受益权等虽与债权内容各异，但同为给付收取型财产权利，在充当让与担保客体时，其让与担保法律构造并无本质区别。因此，以债权之外财产权利作为让与担保标的时，可类推适用本条规定，担保权人有权直接向公司、受托人等给付义务人收取，如此即可弥补“担保制度解释”仅承认处分清算型让与担保之不足。易言之，第766条超越于保理合同乃至债权让与制度之外，确立了让与担保的一般规则，对让与担保的底线控制仅限于清算义务，而对其实现方式不设限制，处分清算型与归属清算型让与担保在本条之下皆有存在空间。本条虽未提及保理人以拍卖、变卖方式实现权利，但保理人既已成为让与担保权利人，选择拍卖、变卖方式自是理所当然。其他权利的让与担保与之同理。四、外接规范的体系联动效应：应收账款转让登记制度的外围与内在（一）应收账款转让登记制度的债法总则品性民法典第768条位于保理合同章，若拘泥于体例位置、认为登记仅适用于基于保理的应收账款转让，将产生保理和非保理交易竞存时决定优先顺序的双轨制，引发体系冲突。本条因其体例位置所生疑义，已为“担保制度解释”第66条第1款所澄清。此种单轨制的立场，无缝对接应收账款质押与应收账款转让（无论是否基于保理），实现了体系和价值上的融贯。体系上，第768条（乃至保理合同章）所指应收账款转让，并无根植于保理特质的特殊性（保理交易的特点在于混合性，而非其中的应收账款转让有异于一般应收账款转让之处），而止于应收账款转让作为处分行为的一般性。依分离原则，应收账款转让的原因行为是否为保理合同，对于应收账款转让这一处分行为的规则并无影响。同样地，应收账款质押无论原因或主体如何，一体适用登记规则。价值上，双轨制对包括保理人、非保理交易中的应收账款受让人等各方主体皆有不利，有害交易安全，欠缺制度公平性，在解释方向上应予避免。就方法论而言，第768条的规范重心在于同一应收账款被转让于数人时如何定其取得顺序，而不在于转让之原因及受让人之身份。若秉要执本而不以辞害意，可认为本条并无漏洞：非基于保理的应收账款转让，难谓已逸出本条射程、不具备本条要件，故无须诉诸类推适用或参照适用。第768条系关于处分行为的规范，其适用前提是重复让与，让与原因在所不问。虽订立多个保理合同但未为多重让与的，尚未受让应收账款之保理人无权就应收账款主张权利，不会“致使多个保理人主张权利”，无涉本条之适用。数个保理人是基于有追索权保理或无追索权保理、融资保理抑或非融资保理而受让，乃负担行为问题，不影响本条的可适用性。有追索权保理属于让与担保，既是为担保目的之“让与”，债权自已移转，保理人取得应收账款上的完整权利。在非融资保理中，保理人虽无意最终取得应收账款，但应收账款仍然移转，只是服务于管理、催收等目的而已，在重复让与时，仍会与其他受让人发生权利争夺。（二）应收账款转让登记制度与债物二法之融贯1.应收账款转让与质押制度的统合登记系应收账款质押的生效要件和应收账款转让的对抗要件，为物权、合同两编所明定，唯两编欠缺质押和让与竞存时确定优先顺序之规则，此项漏洞为“担保制度解释”第66条第1款所填补。民法典第445条第2款第1句规定，应收账款出质后不得转让。违反该规定的，转让并非无效，故质押和让与可能并存。禁止转让之规定，仅可解释为出质人负有不得转让之义务（且无妨特约排除），其违反后果为出质人对质权人负违约责任，但不影响转让之效力（仅有负担行为上的效果而无处分行为上的效果）。如此解释，既能与第406条关于抵押财产可自由让与的立场相协调，又不必采目的论限缩方法，徒令法律解释作业迂回化、复杂化。2.登记对抗主义的贯通：应收账款转让未经登记不得对抗其他第三人民法典第768条仅明定对于重复受让人的对抗效力，在物权、合同两编诸多登记对抗主义的条文中独树一帜。动产抵押、所有权保留、融资租赁等登记规定皆表述为未经登记不得对抗善意第三人，第三人之范围因有“担保制度解释”第54条而明确。两相对照，问题愈发明显：应收账款转让登记是否为对抗重复受让人以外第三人的要件？若不将登记主义贯彻到底，则会倒向意思主义：未经登记的应收账款转让得对抗其他第三人。确定第三人的范围，先应确定第三人对处分标的有无权利及有何种权利。对抗规则中的第三人不包括普通债权人。普通债权人对处分标的不享有权利，无从与受让人形成对抗或竞存关系。但普通债权人申请法院对处分标的采取保全或执行措施后，取得裁判担保物权，因此与受让人之间形成竞存关系。担保物权可基于扣押裁定等法院裁判而发生，系比较法通例，有差异者仅为体例位置及内容细节而已。某些国家规定于民法典，如法国民法典第2355条第2款（依法院裁判设立无形动产质权）、第2412条（裁判上的抵押权）。某些国家规定于民事诉讼法，如德国民事诉讼法第804条（扣押质权）。其间原理在于，强制执行法以国家公权形成的处分与取得行为取代物权法上通过法律行为的处分，并产生与相应的通过法律行为的处分相同的效果。裁判担保物权一般适用与意定担保物权相同的优先顺位规则。我国民法典未明定裁判担保物权，但民事诉讼及执行类司法解释中有此制度。司法解释未明文使用裁判担保物权字样，但有实质性规定。被执行人就查封、扣押、冻结财产所为移转、设定权利负担等行为，不得对抗申请执行人。当事人不同意移送破产或法院不受理破产案件的，对于普通债权，依查封、扣押、冻结先后顺序清偿。不涉及执行转破产未成的，也贯彻该优先顺序原则：各债权人依执行措施顺序受偿。据此，经采取保全或执行措施的债权已非普通债权可比，而具有优先于在后受让人、在后意定担保权人、在后保全或执行债权人的效力，此与意定担保物权类似，亦与比较法上的裁判担保物权无本质区别。“担保制度解释”第66条第1款规定，对于同一应收账款同时存在转让和质押的情形，参照民法典第768条确定优先顺序。应收账款质权采登记生效主义，该款意味着应收账款质权优先于未登记或后登记的应收账款转让。扣押（或查封）应收账款所生顺位，视同意定应收账款质权，因此，应收账款转让未登记的，受让人不得对抗让与人的扣押债权人。让与人破产时，鉴于破产是一种概括执行程序，让与人的普通债权人在破产程序中可谓同处执行债权人之地位，唯因破产法所定平等受偿原则之作用，不再如同个别执行程序一般依保全先后而定顺序。应收账款转让未经登记的，受让人不得对抗个别执行程序中的扣押债权人，同理可推，自亦不得对抗让与人的破产债权人。就实质理由而言，动产抵押、权利质押、所有权保留、融资租赁、应收账款转让“五合一”的统一登记制度，是民法典的最重要创新之一。此五种登记被冠以“动产和权利担保统一登记”之名，实非皆属担保登记，但具有功能共性，均旨在通过公开、透明、便捷之公示方法确定权利顺序，防范当事人以倒签合同等手段规避强制执行或破产，以便为受让人、执行债权人、破产债权人等提供必要保护。此种体系和目的上的共通性，足以超越条文措辞和体例位置上的歧异而形成统一法理。以上法理，在司法见解中亦有所体现。以往地方法院意见已采未经登记不得对抗善意第三人之规则（“深圳前海保理指引”第35条第2款）。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典担保部分的解释（征求意见稿）》亦曾明文表述此规则。最终文本中删去“保理”，其原因应在于民法典第768条未提及不得对抗第三人，与所有权保留和融资租赁的条文表述不同。但最终文本第67条规定所有权保留买卖、融资租赁等合同中的第三人范围参照该解释第54条。此所谓“等合同”，可解释为包括保理在内。有学者认为，未登记的应收账款转让仍得对抗让与人的扣押债权人与破产债权人，理由包括：其一，未登记的动产担保权人之所以不得对抗担保人的查封、扣押债权人与破产债权人，可从信赖保护角度正当化，但应收账款不存在占有或登记为所有人的问题，故不存在使债权人产生信赖的权利外观；其二，保理当事人是以金钱与金钱债权相交换，可谓同种类物间的等价交换，通过保理融资不存在减少让与人责任财产而损害其债权人交易安全的问题；其三，防范让与人和受让人倒签并伪造保理合同，属于程序法上的事实认定问题，不能以此作为确定实体法规则的理由，若认为保理人未登记不得对抗让与人的扣押债权人等，同样存在让与人伪造债权损害保理人利益的道德风险。上述理由皆可商榷。首先，对抗扣押债权人与破产债权人问题，本与信赖保护无关。此类债权人在扣押与破产之前皆属普通债权人，普通债权人对担保人（或让与人）特定财产的权属或负担状况原无信赖可言，与担保人（或让与人）发生交易，是对于后者一般信用状况或整体责任财产状况的信任，而担保人（或让与人）特定财产随时可能被处分。若债权人果真寄望于特定财产，就应在其上设定担保。而在扣押之后，债权人享有物权性质的权利，乃是保全和执行程序作用之结果，亦与信赖保护无关。从而，从信赖保护角度论证对抗力问题，偏离了法教义学的逻辑。其次，将让与人和受让人的交易认作金钱与金钱债权的交易乃至同种类物的等价交换，未注意到此与动产担保的利益状况并无不同。担保权人取得动产担保权，通常向担保人提供信贷，双方各有所得，同样可以说，通过动产担保融资不存在减少担保人责任财产而损害其债权人的问题。再次，倒签合同风险并非程序法上的事实认定机制所能防免。凭现有鉴定技术，不足以准确高效地认定倒签事实，法院对此最是清楚不过。“担保制度解释”第54条将保全和执行债权人与破产债权人解释为第三人，理由正是在于防止案外人与被执行人串通倒签合同以阻碍执行或抢先受偿。登记对抗主义的实益之一恰在于能以低廉的成本防范倒签与伪造风险。此亦为担保法历来通过贯彻公示要件以防范隐秘担保的主要理由，让与法以公示要件防范隐秘让与的风险，与之同理。至于所谓让与人伪造债权损害保理人利益的道德风险，则与登记对抗主义无关，况且保理人通常会向债务人核实，如债务人承认债务，则不得以与让与人虚构债权为由对抗善意保理人（民法典第763条），伪造行为不能伤及保理人，徒然害己而已。以此种虚构之道德风险，不足以反驳实在的倒签风险须有实体法规则加以预防。由此可见，以上三点理由皆不能论证应收账款让与人的债权人与动产担保人的债权人的利益状况本质上不相类似。3.与浮动担保制度的衔接：未来应收账款转让经登记可对抗破产债权人登记对抗力中，可能引发疑义的是未来应收账款转让登记对抗让与人的破产债权人问题。在未建立普通债权转让登记制度的立法例下，传统见解认为，有基础关系的未来债权，受让人有期待权，让与人破产时，已转让之期待权不属于破产财产，债权于发生时不经辗转而直接由期待权人取得；反之，无基础关系的未来债权，尚无可资移转之期待权，故让与人破产时，应由破产管理人缔结相关契约使债权发生，缔约时债权为让与人而发生，受让人仅为其权利继受人（辗转取得），让与人破产时，受让人不受保护，因为让与人在对未来债权之处分本应生效之时点已失去处分权，若破产管理人出售某一属于破产财产之标的所得价金请求权因破产债务人之预行转让而灭失，则与破产程序之目的不符。上述见解在传统法理下亦未尽融贯，衡诸债权让与登记制度，更显其短。其一，期待权概念纯属虚幻。未来债权既然尚未发生，并无所谓期待权可言。此点不因有无基础关系而异，以此界分有基础关系与无基础关系未来债权让与之效力，不足为凭。其二，辗转取得说逻辑未能一贯。未来债权实际发生，既然皆属从无到有之变化，何以在有基础关系情形是直接取得而在无基础关系情形则为辗转取得，此种区别在逻辑上无从贯彻。或谓有基础关系时让与人基于广义之债享有一个未来可能取得狭义债权的法律地位，并将其让与保理人。然则法律地位并非现存权利，债权既未发生，处分权仍然欠缺，不脱将来债权预先让与之性质。其三，处分权转由管理人享有，不影响无基础关系未来债权由受让人取得。管理人不过是破产人的代表人或代理人，应受破产人此前所为处分行为之拘束。管理人订立基础交易合同，是使未来债权实际发生之行为，而非重新实施处分行为，不能推翻先前所为处分行为之效力，而仅为补足此前处分行为所未具备之要件而已。管理人之所为乃破产人之应为，管理人之处分权来源于破产人（只是因法律之作用而由管理人代为行使而已），若非如此，无以解释何以管理人行为之效果归属于破产人。同一处分行为，本不应纯因管理人代为和让与人亲为之区别而异其效果。其四，无基础关系未来债权由受让人取得，与破产程序之目的并无不符。破产程序之目的主要在于保障破产债权人公平受偿。破产人预先转让未来债权，通常已取得相应对价，破产财产未因之减损；如无对价或对价明显不合理而有害于破产债权人，管理人或债权人本可通过撤销权等制度获得救济。其五，登记制度足以支撑未来财产处分。各种公示方法之中，唯有登记方可为未来财产预先确立优先顺序、将预先处分即时公示，占有、控制等公示方法皆无此可能（预先为观念交付并无公示作用）。故浮动担保制度唯有依赖于登记制度方可真正确立，登记制度亦有助于提升财产处分的透明度、降低破产中的诈害风险。未来应收账款转让的登记效力实为浮动担保制度不可或缺的一环，盖应收账款让与常与存货等未来动产担保配合运用，以发挥企业整体财产融资的优势，若不承认未来应收账款转让登记对抗破产债权人之效力，浮动担保制度难免有跛足之患。综上，无论何种未来应收账款，一体适用登记对抗主义。对可作转让登记的未来应收账款不设限，亦有助于解决各类应收账款交易中的法律问题。保理与延长的所有权保留之间的冲突即为一例。如在延长的所有权保留中，买受人以转卖标的物所得应收账款叙做保理，保留所有权的出卖人将与保理人发生权利争夺。在欠缺转让登记的立法例下，需要复杂且易生争议之教义学构造方能解决，但在登记制度之下，单凭登记即可解决。买卖双方约定将未来转卖所得应收账款预先让与出卖人，此际即可办理转让登记，尽管应收账款尚无基础关系，但出卖人已可由此固定优先顺位，此后拟与买受人交易的保理人可事前查知登记，从而决定是否缔约。若出卖人未办登记、保理人先办登记，出卖人并无值得特别保护之理由，保理人先取得应收账款。保理在先而延长的所有权保留在后的情形，与之同理。4.登记对抗主义的法理逻辑应收账款转让登记并未改变权利处分的逻辑，只是为其附加对第三人效力的要件而已。内部效力及对债务人效力，仍适用债权让与一般规则：受让人于处分行为生效时取得应收账款，非经通知债务人不得对抗债务人。在对抗主义作用的场合，法律为保护第三人而拟制未登记者视同未取得权利。《美国统一商法典》规定，应收账款出卖后，出卖人对之不再保有权利，但买受人的权益未完善的，为确定出卖人的债权人及该应收账款其他受让人的权利之目的，视为出卖人仍对该应收账款享有权利。我国民法典虽未设此明文，但源出同一法理，可作如是解。应收账款转让登记的功能仅限于确定竞存者权利之顺序，不具有权利变动效力、权利推定效力和公信力，不可与不动产登记混为一谈：应收账款非于登记时转移；登记的受让人不能被推定为享有权利者（登记证明不是权属证明），受让人行使债权时仍须举证证明已取得债权（诸如提出基础交易合同、债权转让协议等证据）；登记的受让人如不享有债权，从其处受让之后手，纵为信赖登记之善意第三人，亦不能取得该债权。（三）无体系意义之冗余规定：登记以外的确定顺序方法仅具理论意义在登记之外，民法典第768条将通知和按比例取得作为应收账款重复让与时的补充规范。此种规范未见于物权编，似是债权处分制度中的异质存在，但其实因无用而不具体系意义。本条第3分句是将通知作为第二位阶的对抗第三人要件，但并非就此将通知作为债权移转的生效要件（未通知亦可取得）。第4分句按比例取得的规则，是“错把让与当担保”，将未登记抵押权竞存时按比例受偿规则误用于债权让与。一个客体之上可并存数个担保物权，但不能并存数个归属意义上的权利。可一物数保，但不可一物数主；共有虽属特例，却不能因一物数卖而在各受让人之间强行成立共有关系。有学者尝试为该规定建立理论构成和正当理由，包括：实质上破产中债权平等受偿的观点（以德、日案例为参考）也可用于债权多重转让；从债权人受偿角度看，按比例取得规则比先到先得方案更合理，因为债权转让本身无需公示，保理人难以知晓此前是否已有转让，先到先得方案会使后受让的保理人承担全部风险；按比例取得规则未增加债务人负担，未给受让人造成不利，在给付可分时，数受让人成立按份债权关系，债务人依确定的份额履行债务。以上论证均存疑。首先，所谓实质上破产中的债权平等观点，仅出现于德、日个别案例，充其量只能视作极端个案中的权宜之计，扩张其适用范围将会动摇一般规则，且此类案型均为数个债权人请求受偿案型（数人数权），不同于第4分句所指的数人争得一个权利（数人一权）。其次，在登记制度之下，应收账款转让已有公示方法，保理人可查询登记以获知是否转让，并可办理登记以保护自我、警示他者，不办登记者承受风险，并无不当。再次，按比例取得规则与债务人保护无关。如债务人依确定份额履行债务，反而会增加债务人负担，因为债务人首先需找到全体重复受让人方可确定各自份额，但在各受让人均未登记、通知的情况下，难以确知各受让人。不过，数让与均未通知的，债务人其实无须向受让人履行，向让与人履行即可免责，从而债务人保护乃是让与通知规则作用之结果，并非按比例取得规则之功。末次，按比例取得规则可能对受让人不利，因为各受让人亦难确知总共存在多少重复受让人以确定各自份额。不过，第4分句在实务中适用的概率几乎为零。首先，办理应收账款转让登记早已成为业内风控要求，鲜有保理人不办转让登记而径行展业者，民法典将之升格为法定公示方法之后，事前不登记概率更低。其次，即便真有受让人事前未办登记，事后一旦知有其他受让人，必选择尽速登记。本条纯以登记之有无及先后确定顺序，不考虑登记人是否善意，明知他人受让在先而抢先登记者仍可优先取得，如此，数受让人在交易时均未登记且在争议发生后怠于登记，以致需要法院动用该分句确定债权归属的情形绝无可能。第3分句亦然：以信件等方式寄送让与通知并保存证据，远不如登记更为便捷、安全且更具确定性。因此，有关该两分句应如何解释适用的讨论，徒具理论意义。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：我国现行法下关于所有权保留的规则之间存在矛盾，对此应秉持民法典优于司法解释以及后法优于前法的原则解释。对于民法典以及“担保制度解释”中的相关实质规则，所有权保留之所有权构成说无法提供令人满意的解释方案，担保权构成说可顺畅解释。所有权保留的担保权构成更有利于实现物尽其用以及出卖人赚取价款的真实意图。我国现行法下的矛盾规定源于规则和学理的混合继受。民法典下所有权保留规则的继受史，揭示了这些规则间接继受自1918年《美国统一附条件买卖法》下的担保权构成，实质规则体现的是标的物被交付后保留卖主只享有担保权，但学理和民法典前司法解释的起草者却用德国的所有权构成加以解释。就担保权的产生而言，是保留卖主交付标的物的同时在标的物上保留担保物权，而非保留买主取得标的物后为保留卖主设定担保权。现行法下保留卖主和保留买主的法律地位以及所有权保留在破产和强制执行等情形中的处理，均应以担保权构成作为前提进行解释和设计。关键词：所有权保留；取回权；回赎权；担保权保留目录一、民法典所有权保留的担保权构成二、民法典所有权保留之担保权构成的历史渊源三、所有权保留担保权构成下的法律效果结语相较于旧法时代，民法典于实质规则层面在动产和权利担保领域变动最剧。据称，民法典在此领域向功能主义迈进了一大步。对于一国法制在此领域是否采纳了功能主义，以所有权形式实现担保功能的交易是最好的试金石。功能主义担保观会将所有权形式的担保功能化为担保物权，而形式主义担保观则坚持具有担保功能的所有权依旧是真正的所有权。所有权保留是以所有权形式承担担保功能的典型交易之一。对于民法典中所有权保留的定性，在民法典通过后众说纷纭。立法机构工作人员编撰的民法典释义书中，一方面将所有权保留定义为“在所有权移转效力上附加生效条件（付清价款或者其他义务）”，由此逻辑上可推导出在生效条件成就前所有权并未移转；另一方面却明确表示，“人们逐渐认识到被保留的所有权并非一个真正的所有权，在各个属性上与担保物权越来越接近”，“同一标的物上可能同时存在动产抵押、浮动抵押、融资租赁、所有权保留、动产质押等各种竞存的担保物权”，“从功能上讲，保留的所有权实质上属于‘可以登记的担保权’”。可见，民法典立法参与者对被保留之所有权的定性也游移不定。一方面，探讨所有权保留在民法典中的定性对于检测民法典在多大程度上采取了功能主义进路具有关键意义。另一方面，民法典下所有权保留的定性会辐射一系列问题的处理。这既包括司法解释中已存在相应规定的问题，例如所有权保留在强制执行和破产程序中的处理，也包括现行法中并未规定的问题，例如价款债权被让与给第三人时被保留之权利是否被一同转让，或者价款债权罹于时效后被保留之权利可否继续行使等。即便对于司法解释中已存在相应规定的问题，民法典下所有权保留的定位和定性，也可以考验民法典与相关司法解释中的规则在实质上是否协调一致，进而可以在立法论和解释论层面提出相应建议。本文采用历史、比较和体系等多种方法，论证民法典下所有权保留的担保权构成，并探讨该定性在体系上的辐射效果。一、民法典所有权保留的担保权构成现行法律和相关司法解释中多处涉及所有权保留。这些规定所体现的所有权保留的性质相互矛盾。例如，民法典第641条第1款规定当事人可以约定“标的物的所有权属于出卖人”，第642条第1款使用了“在标的物所有权转移前”的用语；2020年“破产法规定二”第34条确认了所有权保留情形的破产解除权，第38条确认了买受人破产时出卖人的取回权；2020年“查扣冻规定”第14条确认了保留卖主的债权人可以查封、扣押、冻结买卖标的物。这些都支持所有权保留交易下被保留的所有权为真正的所有权。但另一方面，民法典第388条第1款中的担保合同也包括所有权保留合同，第641条第2款规定了所有权保留的登记对抗制度，第643条第2款规定了保留卖主取回并转卖标的物的“多退少补”规则；“担保制度解释”第57条第1款确认了民法典第416条规定的购置款优先权制度也适用于所有权保留；2020年“查扣冻规定”第16条承认保留买主的债权人可强制执行买卖标的。这些似乎又支持民法典所有权保留交易中出卖人享有的其实是担保权。质胜于华，本文秉持实质权利义务优先于语词以及实质的后法优先于前法的原则，认为现行法下所有权保留交易中出卖人享有的权利应为担保物权。下文中，“保留卖主”和“保留买主”分别指称所有权保留买卖中的出卖人和买受人；“所有权构成”指所有权保留买卖中被出卖人保留的权利为真正的所有权，该权利在当事人约定的条件满足（如付清价款）后才移转于买受人；“担保权构成”指所有权保留买卖中出卖人的权利为担保物权而非所有权，所有权在交付时即移转于买受人。（一）登记对抗与担保权构成民法典第641条第2款规定，出卖人保留的所有权未经登记，不得对抗善意第三人。有观点认为，民法典在所有权保留买卖制度中引入了登记，所以从功能上讲保留的所有权实质上属于“可以登记的担保权”。笔者认为，所有权保留的登记对抗无法必然推导出担保权构成，但可以为此提供佐证。首先，仅凭登记对抗无法推导出被保留的权利一定是担保权。原因在于，登记对抗并非一定挂钩于动产担保。现行法下，物权的设立和变动采用登记对抗制度的，除动产抵押外，还有机动车等特殊动产物权的设立和变动、土地承包经营权的变动以及土地经营权和地役权的设立。这些登记对抗制度均是与动产抵押的登记对抗平行的制度。如果只是孤立地解释民法典第641条第2款，逻辑上在所有权构成下也可以顺畅解释此处的登记对抗，即所有权保留情形出卖人享有的所有权，虽然还是所有权，但因为是隐蔽的所有权，所以未经登记不具有对抗第三人的效力。对于所有权人而言，隐蔽的所有权存在该权利被第三人善意取得的风险；对于交易第三人而言，隐蔽的所有权也会增加交易成本和不确定性。登记制度可以解决这两个痛点，从而即便在所有权构成下，也不妨碍为保留的所有权配置登记对抗制度。其次，不可否认，民法典立法工作者对于所有权保留制度配置登记对抗，的确是因为“人们逐渐认识到被保留的所有权并非一个真正的所有权，在各个属性上与担保物权越来越接近。据此，......增加本条第2款的规定......，是因为整个民法典所期望实现的目标之一是消灭隐形担保”。立法者的主观意图并非是在真正所有权而是在实质担保权上配置登记对抗，以与动产抵押的登记对抗一体化处理。此种将所有权保留和动产抵押一体化处理的想法，更加明确地体现于“担保制度解释”第67条中。按照该条，对所有权保留买卖中登记对抗的理解，应参照该解释第54条的规定处理。该解释第54条规定的就是动产抵押情形未经登记不得对抗的善意第三人的范围。司法解释的起草者在阐释该解释第67条时明确表示，所有权保留交易中出卖人对标的物的所有权实际上已经“功能化”为担保权，不再是民法典物权编意义上的所有权，其权利内涵更接近于动产抵押权这一定限物权。因此，在所有权保留买卖中，就出卖人的所有权未经登记不得对抗的善意第三人的范围及其效力，参照该解释第54条关于动产抵押解释的规定处理。（二）“多退少补”与担保权构成以所有权构成还是担保权构成定位所有权保留，会在标的物价值“盈余”的归属上存在区别，即转卖标的物换取的金额减去买受人所欠价款和相关费用后的余额，究竟归买受人还是出卖人。在所有权保留的所有权构成下，因真正的所有权尚属于出卖人，从而标的物被“执行”后剩余的利益应归于出卖人；而在担保权构成下，因真正的所有权已经移转于买受人，出卖人享有的只是担保权，从而其通过执行标的物满足债权后，标的物的剩余利益应归于买受人。民法典第643条第2款对所有权保留场合的“多退少补”有明确规定：“出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。”由此反推，民法典下的所有权保留交易中被保留的所有权实质上并非所有权，而是担保权。但在对此得出肯定结论之前，须对所有权构成下是否存在可以合理解释此“多退少补”的方案作逐一检验。1.所有权构成下的解释方案一：损害赔偿与解除后返回价款的冲销结果有观点认为，在所有权保留交易中，被出卖的物取回后是出卖人的所有物，出卖人转卖所得的价款应归出卖人。但转卖所得价款与原买卖合同约定价款间的差额，应视为买受人应向出卖人给付的标的物使用代价和损害赔偿。同时，由于该观点认为转卖时买卖合同已被解除，出卖人应将已收取的价款归还买受人，即买受人与出卖人互负义务，从而应将“转卖所得与原价款之间的差额”与“已收取价款”两相对比，若前者超过后者，则买受人有义务补足（即“少补”）；若前者低于后者，则出卖人有义务将多出部分退回（即“多退”）。例如，原买卖价款为100元，买受人已支付40元（即尚欠价款60元）时违约，出卖人取回后转卖标的物所得为70元。此时买受人应向出卖人给付的标的物使用代价和损害赔偿为30元（即100-70），而出卖人应返还买受人已支付价款40元，两相抵冲后，出卖人有义务向买受人返还10元（即40-30）。而如果忽略取回和转卖等费用，此例中按照民法典第643条第2款出卖人应退还的金额（“多退”）亦为10元，即尚欠价款与转卖所得之间的差额（70-60）。但此种解释方案存在如下缺点：首先，此种解释方案的核心在于将转卖所得与买卖价款之间的差额视为买受人应给付的使用代价和损害赔偿的总和，其逻辑前提是违约损害赔偿中的履行利益正好等于原价款。但问题是此“正好等于”并非在任何情况下均适用。一是忽略了出卖人的其他可得利益。例如，如果买受人及时支付价款，则出卖人可以实现其他获利更多的机会，若此也可被认定为买受人订立合同时可预见，则买受人也应对此予以赔偿。此时的履行利益便会超过原价款。二是忽略了出卖人遭受的其他损失，例如因取回和转卖而花费的必要费用。在出卖人的履行利益与原价款并非完全相等的情形，此种解释方案无法得出与民法典第643条第2款规定之“多退少补”相同的结果。其次，在标的物嗣后增值的情形，此种解释方案的后果也与民法典第643条第2款中的“多退少补”不符。假设上例中出卖人取回后转卖标的物所得为120元，由于此转卖所得高于100元的原始买卖价款，按照此种解释方案出卖人只需返还已支付的价款40元；但按照民法典第643条第2款中的“多退少补”，出卖人则应返还60元（即120-60）。两者并不相等。再次，该解释方案也与“担保制度解释”第64条第2款第2句不符。该解释方案的前提是买卖合同已被解除，合同解除的后果是标的物复归出卖人，出卖人有权利但无义务转卖标的物。而根据“担保制度解释”第64条第2款第2句，出卖人即便有权基于民法典第642条取回标的物，但买受人以抗辩或反诉的方式主张拍卖、变卖标的物的，人民法院应一并处理。此处的一并处理应被理解为，即使出卖人满足取回标的物的实体要件，人民法院也不能支持出卖人取回标的物的诉讼请求，而应判决对标的物进行拍卖、变卖并以所得价款偿还买受人所负债务。这显然与合同解除后的结果相冲突。2.所有权构成下的解释方案二：出卖人抛弃所有权保留后就物求偿所有权构成下对“多退少补”的另一种解释方案，是将保留卖方取回买卖标的物后再将其出售的行为，视为其对所有权保留的抛弃，或曰抛弃其所有权或放弃处分行为所附的停止条件。此抛弃导致买方取得所有权，进而卖方便可对标的物进行强制执行，并在标的物价值高于所欠款项（加上相关费用）时，卖方有义务将盈余转交买方，反之则买方有义务补足不足部分。对于在所有权保留买卖交易中乃至在所有法律行为附条件的情形，所有权保留或法律行为所附条件可否被单方抛弃或放弃，在汉语法学界虽有零星提及，但几无进一步讨论。此点在德国亦存在争议。德国主流学说和司法判例均认可保留卖主单方抛弃其所有权。德国法院最早是为了解决“不可执行自己所有之物”的问题，认可保留卖主可单方抛弃对所有权的保留，从而使其可以对买卖标的进行强制执行。之后，德国法院将此观点扩张适用于其他交易，允许单方放弃处分行为所附条件，但对于负担行为所附条件，则须通过合同方式为之。不过对该主流学说的批判一直不绝于耳：一是不能将所有权强加到保留买主头上，保留买主可能对在特定时间成为所有权人具有利益；二是此种放弃涉及对有拘束力之处分合意的更改，从而需要通过合同方式为之，只是对买方有利并不足以导致合同方式无关紧要。德国晚近也有观点指出，允许单方放弃处分行为所附条件的做法，实际是为了解决特定案型中的问题发展而来，而现在已无此类必要。对于我国法而言，假设采所有权构成解释民法典下的所有权保留，亦不可允许保留卖主单方抛弃该所有权或放弃处分行为所附的条件。首先，德国少数说反对保留卖主单方放弃所有权保留的论据，可资赞同。其次，抛弃所有权的后果是物变成无主物，其他人再取得该物之所有权应为原始取得，而非特定主体因所有权人之抛弃而继受取得所有权，所以保留卖主并非对所有权的抛弃，而是对所有权“保留”或曰处分行为所附之条件的放弃。再次，我国法下的债务免除、真正利益第三人合同以及债务加入的情形，都规定受益人可在合理期限内拒绝，也即在私法自治原则下不得强迫别人获得所谓利益，如果允许保留卖主单方放弃所有权保留或处分行为所附条件，则有违此精神。最后，假设在所有权构成下认可卖方单方放弃所有权保留，那么卖方在放弃后就变为买方的普通债权人，无论其是否已经登记，都无法对抗在其放弃之前就在该标的物（或期待权）上设定担保的买方的其他债权人，这种后果很难说符合卖方在通常情形的真实意图。3.所有权构成下的解释方案三：允许保留卖主强制执行尚属其所有的标的物德国主流学说认可所有人得扣押并强制执行自己所有的财产。德国法下，保留卖主有权在取得针对价款请求权的执行名义后，对被保留所有权的买卖标的物本身进行扣押。德国民事诉讼法第811条第2款专门规定，在所有权保留卖主为执行价款债权而扣押买卖标的物的情形，该条第1款中的某些禁止扣押事由不适用。但实际上，允许保留卖主扣押被保留所有权的买卖标的物，并非基于实体法而是出于程序法理由。实体法上其实不存在执行自己所有之物的理由。程序法上对此最主要的理由是，如果不允许保留卖主扣押买卖标的物本身，将会导致实体问题被转移到执行程序中处理。也即，若非如此，执行法官就要对保留卖主是否享有所有物返还请求权等实体问题进行判断，而此等问题应通过审判程序予以判定，不属于执行法官的权限范围。而且，扣押只是涉及对标的物的控制，从而扣押自己所有之物在强制执行法层面也不应该存在障碍。然而在德国法下，保留卖主扣押和变价尚属于自己所有的标的物，并不意味着变价后的所得可以用来满足其价款债权，而是会导致合同解除的法律后果。按照德国主流学说，最迟至被扣押标的物在执行程序中被变价时，扣押以及执行该标的物会被视为保留卖主行使了合同解除权。合同解除的后果是买卖价款请求权消灭，虽然变价所得应归保留卖主所有，但保留卖主应返还收到的价款。因此，即便德国主流学说认可的保留卖主扣押和强制执行买卖标的物这种做法可被我国借鉴，变现也并非用于满足价款债权，而是用来满足合同解除之后的损害赔偿等，从而此方案也存在前文所分析的“解释方案一”所具有的弊端。4.小结：担保权构成能够顺畅解释“多退少补”所有权构成下的各种解释方案都无法合理解释民法典第643条第2款中的“多退少补”规则。在担保权构成下，该规则是执行担保物后顺理成章的结果。（三）购置款超级优先权的适用与担保权构成“担保制度解释”第57条第1款第1项将所有权保留交易纳入民法典第416条的适用范围，确凿无疑地表明该司法解释将所有权保留买卖中被保留的所有权理解为担保权。民法典第416条规定的购置款担保权，规范目的在于破除在先之浮动抵押的垄断地位。在先之浮动抵押的垄断地位产生于两点：一是浮动抵押覆盖债务人未来取得之财产；二是按照登记时间先后对抵押权排序。基于这两点，债务人未来取得的财产会被排序在前的浮动担保所覆盖，导致债务人的供应商在该标的物上只能享有后顺位的担保权，从而消减其向债务人赊销的动力。民法典第416条作为第414条第1款的特别规范，突破该款按照登记时间对担保权排序的规则，规定如果担保购置款的担保权在债务人取得赊销动产后的10日内登记的，则其优先于债务人的其他担保物权人。“担保制度解释”第57条第1款第1项的规定说明，该司法解释起草者认为在所有权保留交易下，买受人在标的物交付后便“取得”了标的物，成为实际所有人。否则，在标的物尚未构成买受人之财产时，其不会成为在先之浮动抵押的标的，也就根本不用依民法典第416条的特别规则破除在先之浮动抵押的垄断地位。其实，购置款担保权超级优先制度本来就是将所有权保留和融资租赁认定为担保权益之功能性定位的后果。（四）对担保权构成的进一步论证和对潜在反对观点的回应1.担保权构成的优势上文主要从现有规则出发，论证现行法下所有权保留的担保权构成。在此进一步说明担保权构成的优势。首先，所有权保留的担保权构成有利于物尽其用。在担保权构成下，买受人在标的物交付时便取得所有权，进而可进行有权处分，例如加工、为他人设定担保、转让等（此时对于保留卖主利益的保护适用相关一般性的担保权规则）。在所有权构成下，例如在德国，为实现此种效果必须嫁接期待权制度。德国判例学说发展出一整套买受人期待权规则，例如期待权的转让、在期待权上设定担保、期待权的善意取得等。虽然我国学界也可借鉴德国的期待权构造，但这一整套复杂的构造能否被我国司法实践普遍接受和遵循，十分存疑。其次，所有权保留的担保权构成更便于实现出卖人的经济意图。绝大多数出卖人订立买卖合同的最主要目标是出售标的物赚取利润，约定所有权保留是以之作为担保措施，在买受人违约时可执行该担保以获取价款的支付。在所有权构成下，合理的做法应是只有合同被解除后保留卖主才可取回标的物，否则会造成对买受人的不公。在买受人已经支付了部分甚至大部分价款的情形，合同未被解除之时出卖人不必返还已受领价款，而如果此时出卖人可基于保留的所有权取回标的物，那么买受人便可能物财（标的物和已支付的价款）两空。实际上，在一百多年前的德国，确实存在此种对买受人的不公。德国立法者因此在1894年制定德国分期付款买卖法，该法第5条规定，出卖人基于分期付款买卖中的所有权保留取回标的物的，视为合同被解除。类似地，现行德国民法典第449条第2款规定，出卖人只有解除买卖合同后，才可基于所有权保留请求返还标的物，且对于保留卖主的解除权，法律没有必要设置不同于一般解除权的要件。因而在所有权构成下，如出卖人解除合同的条件不满足，则其无法取回标的物，只能作为一般债权人主张无担保的价款债权。若在我国法下，假设买方已支付74%的价款，剩余26%价款陷入迟延，此时很难认为买方迟延履行主要债务或陷入根本违约，在所有权构成下保留卖主就无法取回标的物，这26%的价款债权便成为无担保的一般债权。须知，26%的价款往往已经远超出卖人通常可从买卖合同中获得的利润。而在担保权构成下，上例中保留卖主可通过执行担保权来满足该26%的价款请求权。2.对潜在反对观点的回应或有论者以民法典第641条第1、2款的明确措辞，认为民法典采取的是所有权构成，在约定的条件满足前，至少形式上所有权还是属于出卖人。但上文分析表明，民法典第643条第2款中的“多退少补”以及“担保制度解释”第57条第1款第1项确认购置款超级优先权制度也适用于所有权保留，无疑表明民法典以及“担保制度解释”中规则的实质是采担保权构成说。在规则实质和条文措辞存在冲突时，笔者认为应该更重规则实质而非措辞。但是，如前所述，现行司法解释中的一些规定也体现了所有权构成。当存在体现不可调和之矛盾立场的不同条文时，解释者只能基于相应的法律解释原则选择其中一个立场。笔者在此遵循的法律解释原则，一是民法典优先于司法解释；二是实质的后法优于前法。据此，在民法典、“担保制度解释”的立场与2020年“查扣冻规定”、2020年“破产法解释二”、2020年“买卖合同解释”的立场之间，应当认定民法典和“担保制度解释”的立场优先。毕竟这两者均是全新起草，更能体现规则制定者的最新意志，而后三个司法解释虽然在民法典通过后也经过了最高人民法院的清理，但或许由于时间压力，或许由于尽量保留既有规定的保守做法，清理过程中工作者虽然也认为民法典下的所有权保留已被担保化，但对于旧法相关规定的主干与框架并未按照民法典的实质精神彻底清理。后文在相关部分将对司法解释中看似体现所有权构成的规定作逐一分析。（五）出卖人保留担保权而非买受人为出卖人设定担保权上文论证民法典所有权保留下被保留的所有权实质为担保物权。笔者进一步认为，若无当事人特别约定，则该担保权的产生方式为保留担保权。在买卖标的物交付给买受人时，出卖人保留了针对标的物价值优先受偿的权利，其移转给买受人的所有权本身就负担担保权，而非所有权移转给买受人后，买受人再为出卖人设定担保权。与设定担保权相比，保留担保权的构造更符合当事人意思。双方只是约定所有权保留，不存在买受人为出卖人新“设定”担保权的合意。双方的合意内容是出卖人保留一项权利，形式上双方约定的是保留所有权，但实质上双方意图用此所有权实现担保功能。现行法更尊重此担保实质，将此被保留的权利认定为担保权。而且，买受人设定担保权的构造可能产生荒谬的结果。例如，所有权人张三将物交由甲保管，甲将之作为自己之物出卖并交付给乙，并与乙约定所有权保留。如认为是乙先取得所有权然后给甲设定担保权，那么因乙取得占有时为善意，所以即使甲为无权处分，乙也可善意取得。进而乙再给甲设定担保权便是有权处分，而甲即使明知此物属于张三，也可基于乙的有权处分取得担保权。如将民法典下的所有权保留解释为担保权保留，则因甲是无权处分且为恶意，其无权保留和取得此担保权。保留担保权的做法在比较法上早有成例。在中世纪的德语地区，就发展出了保留担保权的构造。保留真正的所有权和保留担保权这两种构造都被冠以“所有权保留（pactum

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