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关于网号网证有关办法的一些学习体会

关于网号网证有关办法的一些学习体会暑假一直出差在外,这两天抽空学习了一下有关部门最近公开征求意见的《国家网络身份认证公共服务管理办法》(征求意见稿),有一些学习体会,记录一下供大家讨论。我不是这方面的专家,所以肯定未必周全和准确。1.
8月3日 下午 1:08
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学习最高人民法院关于人民法院案例库答记者问几则随想

学习最高人民法院关于人民法院案例库答记者问几则随想仝宗锦1.最高人民法院要建设人民法院案例库,中国裁判文书网何去何从?大家都很关心,权威部门有关负责人愿意出来回应,肯定是好事情。作为一名法律工作者和裁判文书网的使用者,好些天了也没有正儿八经写些什么,各种原因。今早去送别江平校长,想着“法治天下”、“只向真理低头”等等字句,忽然又想随便写点感想了。2.最高人民法院要建设人民法院案例库,自然要牵涉到和从前中国裁判文书网的关系问题。所以第一个问题自然是要说为何要建设案例库,有关负责同志说了三个特点和优势:第一是“体例规范,要素齐全,便于精准检索”;第二是“规范报送,严格审核,具有权威性和指导性”,第三是“统筹规划,全面覆盖,回应司法需求”。接下来就提到了裁判文书网的三个不足和问题:第一是使用效果上,检索不便利,标准不统一,权威度不够;第二是权利保护问题;第三是安全风险问题。总结来看,让我们绕过各种修辞,其实二者归根结底的区别是,前者的有关案例是“选择性的”,而后者的有关案例是“全面的”。因其是选择性的,所以自然检索起来相对精准些,因其经过上级法院的筛选,所以具有权威性和指导性,等等。3.所以关键的问题大概就变成人民法院要不要全面而非选择性地上传有关裁判文书?正反的理由自然都有,最高人民法院的做法肯定也非无的放矢,但我首先想追问的是,党中央的文件《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,《民事诉讼法》《行政诉讼法》以及最高人民法院的有关司法解释中明确提到的“建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。”等等规定是否还需要遵守?有关政策和法律不管背后的合理性如何,在没有作废之前,总还是生效的吧?如果因为社会利益和实际情况发生了重大变化需要暂时搁置有关法律,是不是应该经过正式的法律修改程序?4.当然,一个可能的出路是,最高人民法院认为目前的做法并未违反有关法律和规定。毕竟,从权力上来看,最高人民法院自己享有有关法律文本的解释权。但是,任何解释不应,大概也不能,事实上也很难完全脱离文本和逻辑。比方,《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》这个司法解释写得还是非常具体的,好像也不太方便寻找另外的解释路径,比方第七条:发生法律效力的裁判文书,应当在裁判文书生效之日起七个工作日内在互联网公布。依法提起抗诉或者上诉的一审判决书、裁定书,应当在二审裁判生效后七个工作日内在互联网公布。各位领导,我们认真遵守这一条了吗?我们关于这一条还能有什么不遵守的解释路径?5.当然,这个答记者问也回应了有关民事诉讼法、行政诉讼法中所规定的公众可以查阅生效裁判文书。但是辩解理由是法律“并未要求生效文书必须在同一网络平台上集中公开。从全球范围来看,绝大多数国家的裁判文书也都仅在所在法院的官网上公布,许多国家的文书数据库还主要由商业公司在经营。”这个回应真是挺有意思,原来一直在裁判文书网上公开的,现在没有公开了,举出比较法上的例子说其他国家不是在同一网络平台上公开,问题是:首先,不管黑猫白猫,你也得能抓老鼠啊,不管在哪里公开,你也得公开啊!我们现在作出裁判文书所在法院的官网上公开了么?不要等大家问这个问题的时候,你又要说,我们法院上下级又不是领导关系,下级法院公开不公开你不能赖最高法院。可我们不是小孩子吵架啊。其次,我们是个大国,各地法院财政状况包括网站建设运营能力不一样,法院之间上下级也存在着固有的行政化特征,所以由最高法院统一建设公布平台本来就是有效率的合理举措。第三,更为重要的是,我们已经有明确的法律文件规定了这个事情,《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第二条规定:中国裁判文书网是全国法院公布裁判文书的统一平台。各级人民法院在本院政务网站及司法公开平台设置中国裁判文书网的链接。所以还是那个问题,最高人民法院我们是不是要遵守法律,包括自己此前制定的司法文件?6.答记者问还说,“公开与公布不能划等号”,还说“裁判文书经宣判并向当事人送达,就是在践行司法公开原则。有关领导啊,哪怕一个不公开审理的案件,裁判文书也要向当事人送达。当事人是诉讼参与人,获得诉讼文书的权利是其作为案内人理所应当的诉讼权利,并非基于司法公开原则而拿到这个判决书啊。事实上,关于司法公开原则是什么,最高人民法院自己关于司法公开的几个规定就说得很清楚。7.至于答记者问中提到的全面公开的几个问题,那也完全不能成为因噎废食的理由。首先,检索不便利可以改进啊,你不能用全面和数量庞大作为检索不便利的理由;其次,有关权利保护,实际上本来法律就规定了有些案件的文书可以不公开,而且败诉方或者失信人的有关信息公开本来就是其理应承担的责任和成本,也是建立规则和公信的题中应有之义。再次,安全风险问题也可以控制、防范和处理啊,我们是强力机关,因为商业机构过当使用就无计可施了么?8.很多同行和学者已经深入阐述过这些问题,司法公开问题直接关系着司法公正问题,我为什么还要继续啰嗦这些,主要在于裁判文书网这个事情真是兹事体大,我甚至认为全面公布裁判文书是改革开放以来最大的法制建设成就。为什么?第一,它直接关系着社会主义法制建设。改革开放之初我国法制建设的基本要求其实是十六字方针,所谓“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,几十年来,我们基本上解决了立法上“有法可依”的问题,但是执法和司法上的“有法必依,执法必严,违法必究”尚需努力。裁判文书网因此就提供了一个核心功能,就是可以看到有关涉诉主体,不管是机关的还是个人的,人民法院在处理这些事情的时候究竟有没有做到执法必严违法必究。之前不少刑事判决书暴露出很多行贿人没有得到处理,某种行为此地和彼处的处理不尽一致,等等等等,所有这些情况都提醒我们的法制建设依然是未竟的事业。第二,它直接关系到社会主义民主事业。司法民主是社会主义民主的重要组成部分。我们是人民共和国,各级人民法院都有义务接受人民监督。而裁判文书就是人民法院的主要工作和成果之一。让人民群众看看人民法院的裁判文书写得怎么样,有没有说理释法,有没有一碗水端平,这就是“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的最好方式。第三,它直接关系到社会主义市场经济建设。市场经济需要建立社会信用,需要市场主体之间互相了解,裁判文书网提供了一个了解交易对象信用状况的权威渠道,查询裁判文书网也是市场主体有效开展尽调的重要途径。第四,它直接关系到对外开放事业。什么是法律?法律并不是,或者并不仅仅是,并不主要是法律文本上的那些文字,所谓law
2023年12月23日
教育

拘留如风一般的少年,为什么不一定是对的?——兼求教于何兵老师

拘留如风一般的少年,为什么不一定是对的?——兼求教于何兵老师仝宗锦拥抱梅西的少年始让人们兴奋,而终被行政拘留。我的两位令人尊敬的同事和行政法专家赵宏教授、何兵教授先后笔谈论法。两篇文章代表了正反两种意见,都写得好看深刻,阅读的时候似乎也都被他们说服了。现在我就这个行政法话题继续灌水,真正是班门弄斧。不过,作为一个足球爱好者以及行政法学习者,我还是想主要针对何老师的“拘留‘拥抱梅西的少年’,为什么是对的”一文,试图进一步讨论,拘留“拥抱梅西的少年”,为什么不一定是对的?1.赵、何两位老师争论的主要法律问题是,《治安管理处罚法》第24条的“情节严重”应当如何理解,以及,是否应当适用于该少年。简单说来,就是第24条“情节严重”的解释与适用问题。解释问题属于规范的立法原意追寻过程,而适用问题属于如何将规范与事实对接的具体执法考量过程。2.为便讨论,引用《治安管理处罚法》第24条如下:第二十四条 有下列行为之一,扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)强行进入场内的;(二)违反规定,在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的;(三)展示侮辱性标语、条幅等物品的;(四)围攻裁判员、运动员或者其他工作人员的;(五)向场内投掷杂物,不听制止的;(六)扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的,可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛;违反规定进入体育场馆的,强行带离现场。3.关于如何理解“情节严重”,何兵老师在文中写道:“判断此类事件是否情节严重,一个重要考量因素,是赛事本身的重要性和影响力。在乡村或者社区赛事中,如果发生此类事件,我相信很少会拘留。但本次赛事,无论从参赛的球队、观众的规模,还是从全国现场直播的方式看,无疑都属重大赛事。”我的看法是,何兵老师的上述看法基本上是基于常识观察的某种学理解释,但是这个学理解释一方面并非有权解释,另一方面,该学理解释也不无推理疏漏,因为如何老师所说,即便重要,也至多只是“一个重要考量因素”。4.关于如何理解第24条的“情节严重”,事实上是存在相对权威的解释的。至少有两个文本值得重视,一个是由全国人大法工委发布的《中华人民共和国治安管理处罚法释义》,一个是公安部的《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》。5.全国人大的《释义》中说,“所谓情节严重,主要是指严重扰乱文化、体育等大型群众性活动的秩序,导致大型活动较长时间中断或者无法继续进行,造成较为恶劣的社会影响等。”仔细考察上述条文,大致上属于行政违法中的“结果犯”而非“行为犯”,也即不仅要实施具体违法的行为,而且必须发生法定的违法结果才构成既遂。那么《释义》中规定的结果是什么呢,是“导致大型活动较长时间中断或者无法继续进行,造成较为恶劣的社会影响等”。那么本案中,足球比赛并未发生“无法继续进行”的结果,“较长时间中断”的较长时间是多长时间也未有法律明确,但中断的一分多钟似乎从常理判断不宜归类于“较长时间”,同时,从我有限的观察来看,该少年似乎也并未“造成较为恶劣的社会影响”,无论从梅西本人,赛事主办方的利益,观众的情绪等等似乎都未见损失和不满,更谈不上“恶劣”。6.《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》四、(一)关于“强行进入场内的;”的【理解与适用】是:有下列情形之一的,属于“情节严重”:(一)采取暴力、威胁等方法强行进入活动场内的;(二)造成人员受伤、财物损失、秩序混乱等危害后果或者较大社会影响的;(三)其他情节严重的情形。除第三项兜底条款之外,上述第一项中,“采取暴力、威胁等方法”是关于行为手段的,第二项是“造成危害后果”是关于结果程度,当然其中“较大社会影响”本身似乎是中性的,但是从体系解释的角度理解,似乎仍应是负面影响,即与前述《释义》保持一致,系“恶劣的”“较大社会影响”。7.上面大致上是关于“情节严重”的有权解释,当然,为了行文便利,事实上我已大致涉及到了关于本案中球迷少年行为的适用问题。我的看法是,从上述两个有权解释来看,我觉得认定该少年属于“情节严重”即便不能说完全错误,至少不能说事实和规范之间严丝合缝,适用法律完全没有疑问。8.当然,如果说何兵老师关于“情节严重”的理解未必符合有权解释,那么他为了加强论证,提出了进一步的问题:分析这起事件处罚是否正确,其实只要回答两个问题:一、这个风一样少年的行为,其他人能不能模仿?二、罚款能否阻吓此类行为?简言之,何老师的论证思路是,从违法行为的一般预防角度,来着力分析这个处罚是正确的。9.首先,何老师的这个论证思路涉及行政执法的政策考量。一般来说,一般预防的实现,有的需从立法进路,有的需从司法或执法进路。罚愈厉,罪愈少,似乎符合一般人的直觉,但是并不一定符合社会事实,更不一定合乎法律自洽的逻辑。举个极端的例子,如果规定强行闯入场内,就判处死刑,那基本上会大幅度吓退这种行为。但是那些真正的重罪例如故意杀人行为,又情何以堪?因此,立法和司法执法固然不能不考量社会效果,包括一般预防能否实现的政策考量,但是哪怕是能够大幅度吓退有关行为,那也不能从逻辑上推出有关执法或司法就是对的。10.回到何老师的问题,其他人能不能模仿?当然能够模仿。罚款吓不退,拘留就一定能吓退么?事实上,球迷对球星的喜爱,歌迷对歌星的崇拜,青年时的激情和迷恋,如果能与自己的偶像近距离接触,甚至有机会拥抱,如何能被几天的拘留吓退?说到这里,我就想到当年北大学生在国庆游行的时候打出了“小平您好”的牌子,那么重大的场合搞出这么一出,自然是吓到了不少人包括组织者,但是有必要处罚么,有必要拘留么?当时没有处理处罚,后来出现模仿者了么?11.事实上,关于如何阻止出现类似情况,处罚的幅度固然是一方面的因素,但是更重要的还是安保力量。因为借处罚幅度来实现一般预防本质上是关于一个理性人的功利主义计算,但是很多球迷歌迷的热情本身已经超越了理性主义领域。举个例子,法律领域中有著名的fence
2023年6月21日
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学习军队战时调整适用刑诉法部分规定的有关决定

学习军队战时调整适用刑诉法部分规定的有关决定仝宗锦2月24日,全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于军队战时调整适用部分规定的决定》。决定内容不长,不过意义并不寻常,朋友圈有很多朋友转载。作为刑事律师和法律教员,我也认真学习了一下。下边是一些并不系统的学习笔记。1.为便学习,照抄决定主文如下:为贯彻落实党的二十大精神,完善中国特色军事法治体系,从法律制度上保障人民军队有效履行新时代使命任务、提高打赢能力,第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十九次会议决定:军队战时开展刑事诉讼活动,遵循《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》确定的基本原则、基本制度、基本程序,适应战时刑事诉讼特点,保障诉讼当事人合法权益,维护司法公平正义,可以调整适用《中华人民共和国刑事诉讼法》关于管辖、辩护与代理、强制措施、立案、侦查、起诉、审判、执行等部分具体规定。具体由中央军事委员会规定。本决定自2023年2月25日起施行。2.为什么这个决定很重要?我看到这个决定时,首先联想到的是,林肯在南北战争时期决定中止人身保护令。当然,联想本身并不意味着恰当的类比,同时类比也并非论证问题重要性的最好方法,但联想大概依然有助于描述背景和陈说意义。人身保护令是普通法传统中个人自由的重要程序保障。美国宪法第一条第九款中规定,“不得中止人身保护令所保障的特权,惟在叛乱或受到侵犯的情况下,出於公共安全的必要时不在此限。”众所周知,美国宪法第一条是关于美国国会的条文,因此该条文其实是宪法对国会的授权。尽管如此,南北战争一开始,未同国会商量,林肯就中止了人身保护令。起初还导致了林肯同首席大法官塔尼的对抗。当然,历史终究还是胜利者书写的,随着战事和历史的演进,人们基本上还是站在了林肯一边,并且接受了他的功利主义论证逻辑。林肯声称“总统有固有授权,可以违反一条宪法规定(即中止人身保护令的规定)以便拯救作为整体的《美国宪法》,因此他并非真的违反了《美国宪法》”(参见波斯纳:《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》,苏力译,北京大学出版社2010年,页41.)。当然,关于这个事情的讨论很多,本帖并不准备像波斯纳那样论证其理论意义,而只是试图说明林肯作出决定时的现实考量。权且照搬《林肯传》(詹姆斯·麦克弗森:《林肯传》,田雷译,中国政法大学出版社2016年,页57-58.)中的一段用以说明林肯当时的考虑:“还有一项议题同军事战线息息相关,也耗用了林肯的相当精力,这就是内部安全问题。在边界州内还有南部同盟的同情者,连同北方的反战积极分子【俗称‘铜斑蛇’(Copperheads)】,共同构成了‘后院之火’,林肯曾说过,他对后院起火的恐惧‘更甚于我们的军事机遇’。在内战开场的最初数周内,当马里兰州内的亲南部分子焚毁桥梁,拆除电报线路,将首都华盛顿同北方隔离起来时,林肯总统中止了人身保护令状,这样的话,这些反战积极分子就可以被逮捕和监禁。随后,林肯总统又扩展了中止人身保护令状的地域范围,到内战结束之日,至少有15000人因此被逮捕,并且因‘预防性监禁’之名而失去人身自由,其中大多数都在南北边界处的蓄奴州。(如果宣誓对合众国效忠,大都将得到释放。)”简单说来,战时中止人身保护令并非针对敌方,而旨在解决内部安全问题。3.回到中国。在全国人大常委会的决定之前法律是如何规定的呢?简单的说,就是有关军队的刑事案件的处理依然要严格遵循刑事诉讼法的规定。刑诉法第三百零八条规定,军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。军队保卫部门、中国海警局、监狱办理刑事案件,适用本法的有关规定。最高人民法院的《刑诉法解释》第六百五十四条规定,本解释有关公安机关的规定,依照刑事诉讼法的有关规定,适用于国家安全机关、军队保卫部门、中国海警局和监狱。换句话说,军人涉嫌犯罪(以及其他军地互涉案件等),无论战时还是平时,在程序规定上还是要严格适用刑事诉讼法上有关管辖、侦查、审查起诉、审判的有关规定。这也正是人们平时常说的,刑诉法是小宪法,这些复杂的程序规定对于嫌疑人、被告人的人权有着非常重要的保障意义。4.然而战时和平时不同,在打击犯罪和保障人权的利益权衡上,平时的人权保障机制在战时就可能显得束手束脚。例如,刑诉法第十二条规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。但是,重要战争中战场上的临阵脱逃,大概很难严格依照刑法第四百二十四条战时临阵脱逃罪的实体规定和刑诉法的程序规定进行定罪量刑并严格执行。各个国家也大都有战时等紧急状态时对公民权利进行限缩的法律出口。不过,战时有关从权作法的功能需要,以及比较法上的所在多有的例子,固然可以证明各个国家法律上有关规定的合理性或合逻辑性,但与一个国家发动或参与战争本身的正当性依然是两个问题。5.接下来便是我们当下中国有关战时相关问题的法律解决路径。可以看到,我们采用的是由全国人大常委会发布决定的方式予以解决。对此方式,至少意味着以下几点:第一,相关问题实际上关涉立法法第八条法律保留事项的第四(犯罪和刑罚)、五(对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚)、十(诉讼和仲裁制度)等项,兹事体大;第二,我们没有采取修法的方式,也就是说,我们没有在宪法或刑事诉讼法中增加、修改有关法律条文;第三,我们实际上采用的是立法法第十三条规定的某种由全国人大及其常委会决定“授权暂时调整适用或停止适用”的方式,也即:全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。第四,有关做法实际上已有不少先例,既有经济事项,例如,《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》(关于此种方式的妥当性与否当时也有诸多讨论),也有军队国防事项,例如,《全国人民代表大会常务委员会关于深化国防动员体制改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于中国人民武装警察部队改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于军官制度改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》等等;第五,此前有关决定虽有涉及军队国防问题,不过似更接近“行政管理等领域的特定事项”,今次事项,似更与公民权利问题直接相关,因此能否依据此条作出决定大概仍有讨论余地,不过由于条文中“等”字尚有等内和等外之分,从文义解释上仍有相当空间。第六,今次决定依然采用的是“调整适用”字样,这意味着一方面并非停止适用,虽然“调整”的解释空间并不绝对排斥“停止”,另一方面并非“暂时”,虽然立法法中要求的是“暂时”,但是对此可以回旋解释的空间是“战时”这一状态内在的已经包含了暂时的时间意味,因此并不需要另外特意注明暂时与否,何况此前有关授权决定中也同样有未加“暂时”的决定例子。6.接下来一个重要问题是,全国人大常委会有关决定是否与军人之外的我们这些普通人相关。我的看法是,当然密切相关。决定字面上虽然针对的仅是“军队战时开展刑事诉讼”,但是其涵义有宽泛的解释空间。因此,我们需要理解“军队战时的刑事诉讼活动”可能涉及哪些时间、哪些人以及哪些案件。首先,军队刑事诉讼案件并不仅仅限于军队内部发生的案件。刑诉法第三百零八条规定,军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。有关军队内部发生的刑事案件,实际上并不仅仅是一个属地概念,还包括了属人主义性质的军内人员刑事案件。中央军委《关于军队执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的暂行规定》第二十六条:本规定所称军队内部发生的刑事案件,是指部队营区内发生的刑事案件和军内人员犯罪的案件。当然,该暂行规定去年12月已被修订为《关于军队执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的规定》,但是迄今并未查阅到全文,不过想来在这一问题上并未发生变化。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十四条第四项规定公安机关不管辖下列案件:(四)军队保卫部门管辖的军人违反职责的犯罪和军队内部发生的刑事案件。其次,除了上述属地和属人原则之外,实际上与我们普通人关系最为紧密的案件是军队和地方互涉刑事案件。最高人民法院《刑诉法解释》第二十六条规定,军队和地方互涉刑事案件,按照有关规定确定管辖。而更为详细的规定实际上是两高四部的《办理军队和地方互涉刑事案件规定》,其第二条是:本规定适用于下列案件:(一)军人与地方人员共同犯罪的;(二)军人在营区外犯罪的;(三)军人在营区侵害非军事利益犯罪的;(四)地方人员在营区犯罪的;(五)地方人员在营区外侵害军事利益犯罪的;(六)其他需要军队和地方协作办理的案件。我们尤其需要注意的是,上面第五项和第六项的规定。第三,除军人犯罪,也即刑法第十章“军人违反职责罪”之外,上述第五项的规定“(五)地方人员在营区外侵害军事利益犯罪的;”大致相当于刑法第七章“危害国防利益罪”(第三百六十八条至三百八十一条)。例如,涉及有关言论的第三百七十八条规定:【战时造谣扰乱军心罪】战时造谣惑众,扰乱军心的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。上述第六项的规定,实际上留下了军队地方互相协作案件的其他解释口子。第四,需要特别注意的是《办理军队和地方互涉刑事案件规定》第十七条的规定:战时发生的侵害军事利益或者危害军事行动安全的军地互涉案件,军队保卫部门、军事检察院可先行对涉嫌犯罪的地方人员进行必要的调查和采取相应的强制措施。查清主要犯罪事实后,移交地方公安机关、国家安全机关、人民检察院处理。也就是说,对于军地互涉案件中的地方人员,战时军队可以先行调查和采取强制措施。有关“战时发生的侵害军事利益或者危害军事行动安全的军地互涉案件”的解释空间实际上要比刑法第七章“危害国防利益罪”所涉犯罪行为更为宽泛。第五,“战时”的概念实际上可能也比我们平素想象得更为宽泛。
2023年2月26日
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警察可否随意检查乘客、路人的手机内容

警察可否随意检查乘客、路人的手机内容仝宗锦警察对于保障公民权利、维护社会秩序、建设法治国家责任重大。近来,关于警察能否在地铁、马路等公共场所挨个检查公民手机的问题引起广泛关注。一些法律同行,甚至包括并非法律专业的人士也撰文讨论。由于手机在现代社会中对于个人生活、自由和尊严的极端重要性,以及相关问题在行政执法领域的理论和实践意义,作为法律教员和执业律师,我感到仍有必要继续简单讨论其中的相关问题。我的看法是:警察不能在诸如地铁、马路等公共场所随意检查不特定乘客、路人的手机。试述如下。1.在我国法律体系中,与警察检查手机问题相关的,大致上可以有如下规范性文件:《人民警察法》、《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关适用继续盘问规定》、《公安机关执法细则》,等等。这些规范性文件按照案件性质和具体适用场合又大致可以分为,涉嫌犯罪的案件进入刑事案件办理程序,例如关于检查、搜查、扣押、封存、提取等等相关规定,涉及违法的案件进入行政案件办理程序,例如行政案件中关于检查、扣押、封存等等规定。但是,除了上述明确区分的刑事或行政案件办理程序之外,法律同时还规定了关于警察现场执法的种种权力。这类权力的行使,并不一定以刑事案件立案或行政案件立案为前提条件。2.法律为什么赋予警察未经立案即可现场执法的权力,这是因为警察权与诸如审判权等司法权力在性质上存在区别:审判权是被动的,通常来说不告不理,但是警察权乃是行政权力中最主动的权力,它并不限于事后处置,也包含着事前的预防职能。例如,如果一个人携带一个看起来像是危险物品的东西进入公共场所,警察假如先去立案再行检查处置,那显然会贻误时机。各国也都有关于警察现场执法的权力配置。我这学期讲的美国宪法史课程,其中即有1960年代Terry
2022年12月1日
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居委会无权管控小区限制通行

居委会无权管控小区限制通行仝宗锦近期,北京很多社区出现了以居委会发表公开信的方式管控小区,限制人员和车辆出入的情形,要求居民“足不出区,错峰取物”。作为亲历者和法律工作者,感觉仍有必要简要梳理其中的相关问题,以普及常识,团结同道,并吁求有关单位依法行政,严格贯彻执行中央关于优化疫情防控工作的“二十条措施”。我的基本结论是:各社区居委会出台的“临时管控”措施没有法律和政策依据,明显违反了中央的“二十条措施”。理由如下:1.2022年11月11日,国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组发布的《关于进一步优化新冠肺炎疫情防控措施
2022年11月26日
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关于武汉警方就八名“造谣者”所作“情况通报”的几点评论

仝宗锦,现任教于中国政法大学法学院,兼职律师。公号用来分享一些所读所感。谢谢关注。
2020年1月30日
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陈杰人案辩护律师关于新华社长篇通讯的声明

第一,该文违背了无罪推定原则。《刑事诉讼法》第十二条规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”新华社,以及向新华社记者介绍案情的办案机关并无权力对一个侦察尚未终结的案件“未审先判”。
2018年8月17日
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若干法学学者关于夏霖律师被控诈骗罪一案的法律意见书

夏霖反复提及,2015年6月1日或2日,检察官第一次提审时,曾提交两份控告书,说明此案纯属国保构陷报复,因为之前代理的敏感案件和正在代理的郭玉闪案;第二是控告国保对其刑讯逼供。
2016年6月23日