摘要历史唯物主义作为马克思主义哲学的核心内容，代表了时代精神的精华。世界观原则的历史性、方法论原则的总体性、理论原则的批判性以及价值原则的人民主体性，充分体现了历史唯物主义作为一种理论体系的当代性质。这些原则要求以历史的眼光，在总体性的对象性关系和对象化的过程中批判性地把握存在及其观念。因此，历史唯物主义将现实理解为开放性的发展过程，将理论看成是面对现实和面向未来的对象性意识。正是立足于这样的思想原则，历史唯物主义本身在与时俱进的过程中引领着时代的发展，是名副其实的当今之思想。罗骞，中国人民大学哲学院教授，博士生导师王肖帆，中国人民大学哲学院博士生。马克思主义理论不仅以社会历史作为根本的研究对象，而且强调以历史性作为看待世界和理解事物的根本原则。基于此种研究对象和原则的马克思主义理论，将自身看成根植于社会历史时代并且参与社会历史时代构成的历史性理论。它需要在与时俱进的同时保持对时代发展的思想指引。如何迎接各种时代挑战并且在这种挑战中发展自身，是21世纪马克思主义的根本任务。此任务意味着首先需要对马克思主义的当代性作出有力阐释。马克思主义当代性质和当代意义的阐释首先需要涉及实体性的内容，实体性内容的科学性和有效性是马克思主义当代性的基础和前提。然而，马克思主义理论的当代性显然不只在于它提供的实体性内容，比如说对资本主义的批判，对未来社会的设想等，还在于甚至更在于它提供的体现时代精神的思想原则。相对于可变的、甚至是可错的某些实体性内容，体现时代精神的思想原则可谓是更为稳定的、不变的“形式”方面。在这个意义上，概括和提炼体现时代精神的历史唯物主义思想原则就具有十分重要的意义。总体来说，马克思主义理论研究中关于辩证唯物主义基本思想原则的认识比较确定，而对历史唯物主义基本思想原则的概括却不甚明确和稳定。历史唯物主义是马克思主义理论的特殊内容，它蕴含了马克思主义的世界观、方法论、价值观以及批判的理性精神等方面的内容。本文从世界观层面的历史性、方法论层面的总体性、理论特征层面的批判性和价值观层面的人民主体性几方面阐释历史唯物主义，并揭示这些基本原则之间的内在关系，由此为马克思主义理论的当代性质和当代意义进行辩护，强调马克思主义已经成为当今时代精神内在的组成要素和鲜明的表征者。一世界观的历史性原则如何理解历史唯物主义中的“历史”？学界存在不同的观点。有的学者倾向于历史作为“对象”，有的学者倾向于历史作为“原则”。我们认为，历史唯物主义中的“历史”既是马克思主义哲学的对象，也是马克思主义理论世界观层面的基本原则。正因为历史性成为马克思主义在世界观层面的基本原则，社会历史才成了马克思主义理论的基本对象。同样，正是因为社会历史成为马克思主义理论的基本对象，才使得超越形而上学的历史性成为马克思主义理论的基本原则。在这个意义上，马克思主义理论中“历史”作为对象和作为原则是内在统一的。历史唯物主义不是将世界作为外在于人的对象去分析，而是在人与对象的历史性关系中把握世界。事物及关于事物的观念总是在一定的社会历史关系中显现的，因此历史唯物主义要求在以实践为基础的对象性关系和对象化过程中历史地看待事物，将人们关于世界的认识看成是历史性的具体知识。历史唯物主义因此告别了传统哲学的思辨本体论以及近代反思哲学的二元论建制，开启了后形而上学的思想视域。因此，在世界观层面上揭示和把握历史唯物主义的历史性原则具有基础性的意义。古代西方哲学世界观的基础是思辨本体论。思辨本体论包括了古希腊早期自然哲学本源论、柏拉图的理念论、中世纪基督教的神本论等各种不同形态。思辨本体论是以还原主义、本质主义和抽象主义的思维方式构成的哲学世界观体系，各种思辨本体论的体系都认为世界具有绝对的本源、绝对的本质和绝对普遍性的存在，这就是世界的本体。本体被看成是超越于时间和空间规定的非历史性的绝对存在。事实上，本体概念及本体论体系都是抽象思辨的产物，是蒸发掉了具体性和历史性规定的观念残余。但本体论将这种观念中的绝对抽象看成了存在本身，看成了世界的本体和本质。也就是说，作为抽象观念的本体被看成产生世界和主宰世界的“创造者”，在绝对观念与绝对对象之间保持着抽象的同一性。近代哲学开始反思思维与存在之间的这种抽象同一性，因此，认识与认识对象之间的差异以及二者的同一性问题进入哲学意识。近代哲学从思辨本体论转向了作为反思哲学的思辨认识论。由于将抽象的“我思”确立为认识的确定性根据，近代哲学在思维与存在之间构建了不可跨越的鸿沟。外在的客观存在是否存在，内在性的认识是否与外在的对象相同一，即内在性的意识如何可能确证并且切中外在对象的问题成了近代哲学难以化解的二元论死结。从抽象同一性的本体到近代反思哲学难以克服的二元论，传统西方哲学在思辨哲学的极端处走向了思辨哲学的终结。历史唯物主义正是以历史性的原则摆脱了思辨哲学的框架，开启了后形而上学的思想视域。不论是古代抽象同一性的本体论哲学还是近代反思性的二元论困境，问题的关键在于二者采取了同样的非历史性的思维方式。这种非历史的思维方式具有绝对主义、抽象主义和本质主义的基本特征。由于这种非历史性的思维提出了各种非历史的、因而是不现实的绝对存在者。对思辨本体论来说，这种绝对存在者就是世界的本体；而对于近代认识论来说，作为认识之绝对确定性根据的绝对存在者就是“我思”。也就是说，这些思想中的绝对“本体”或者说“我思”事实上并不存在，它们只是经过思辨思维蒸发后的观念残存物，是非历史的思维方式构成的观念抽象。由思辨的思维方式构成的世界观体系是一种超现实的观念体系，而不是对真实的现实存在的根本把握，现实中的、具体历史关系中的现象和事物甚至因此被贬低为“非存在”。历史唯物主义历史性原则批判这种抽象思辨的世界观，将哲学研究的对象导向了现实的存在过程，以一种立足于实践的历史性思维方式理解现实的存在过程及关于这一存在过程的各种理论认识。在历史唯物主义看来，并不存在创造和产生了现实世界的、在现实世界之外的本体，也不存在于现实的存在过程之外的独立自在的我思，现实存在及关于现实存在的观念都是被人的历史实践中介的过程，因此本身是历史性的。马克思明确指出：“关于凌驾于自然界和人之上的存在物的问题，即包含着对自然界的和人的非实在性的承认的问题，实际上已经成为不可能的了。”自然史和人类史本就是一个不断发展的过程，对历史、自然的理解都需要在以实践为基础的发展过程中才能合理把握。历史唯物主义的历史性原则强调在具体的实践关系及其发展的过程中揭示事物的历史性本质。事物及关于事物的观念不再是脱离生活实践的抽象绝对，而是在实践过程中展开的“为我之物”。一方面，现实的事物总是在与人类历史性的实践活动相关、被人类实践活动所触碰和改变的意义上存在，因此它是历史性的；另一方面，关于事物的认识总是受到人类实践活动制约的对象性认识，总是关于事物的历史性知识。也就是说，从对象和知识本身的存在而言，历史唯物主义揭示和把握的是事物存在的历史性，或者说是历史性的存在。“在思辨终止的地方，在现实生活面前，正是描述人们实践活动和实际发展过程的真正的实证科学开始的地方。”由于历史性的世界观原则，存在就不是思辨的抽象实体，而是人在现实中面对的历史性存在。所以马克思讲：“黑人就是黑人，只有在一定的关系下，他才成为奴隶。纺纱机是纺棉花的机器。只有在一定的关系下，它才成为资本。脱离了这种关系，它也就不是资本了，就像黄金本身并不是货币，砂糖并不是砂糖的价格一样。”这就从根本上超越了思辨本体论，不是去寻找世界的抽象本体或者具体事物不变的绝对本质，而是能够深入现实过程揭示事物的历史性和现实规定。以这种历史性的世界观为基础，我们就不会将某些历史性的观念和制度看成是永恒的绝对，而是深入历史去把握和揭示这些事物的历史性。总之，所谓历史性原则讲的是历史唯物主义以历史的眼光理解存在，在对象性关系和对象化过程中把握事物的存在及其观念，因此存在及其观念都是历史性的。历史性原则要求具体分析事物在历史性实践过程中的存在状态、存在关系、存在方式和存在趋势等，揭示事物存在的历史条件和历史限度，拒绝将存在和观念看成非历史的绝对。历史唯物主义的历史性原则是后形而上学世界观的基本原则，是历史唯物主义方法论、历史观、价值论的基础，也是马克思主义的唯物主义被称为历史唯物主义的原因所在，是马克思主义作为新唯物主义的“新”之所在。二方法论的总体性原则历史唯物主义认为，在经验现象之外没有超越的绝对本体创造和产生这个现实世界，世界本身就是以多元差异为基础的对象性关系的世界。这意味着需要在以实践为基础的对象性关系及其发展过程中把握事物的本质，以历史的眼光分析事物存在的客观必然性及其暂时性。这种历史性思维必然要求一种内在于历史的具体的总体性方法，也就是要求在历史发展的总体联系和总体过程中揭示事物的具体规定。“当马克思主义用‘具体’来反对‘抽象’的时候,它是与历史相联系的具体,是作为过程和总体环节中的具体,而不是抽象的个体,绝对的‘他者’;当他用总体来反对具体时,他反对的是抽象的具体,而主张一种多样的、生存中的总体”。如果说历史性是历史唯物主义的世界观原则，侧重于从存在论层面揭示历史唯物主义基本特征的话，这种内在于历史的具体的总体性就可以看成是与历史性的世界观相统一的方法论原则，它的侧重点不在于对象自身的存在规定，而在于要求以社会历史的总体性视角揭示事物的具体规定性。只有以这种总体性的方法将事物置于辩证运动的联系中，才能把握事物存在的历史根据及其发展趋势。这种立足于历史的具体的总体性思维方法具有显著特征，它不同于抽象的同一性、思辨的总体性、抽象的具体性以及机械的总体性。内在于历史的具体的总体性是对抽象同一性的否定与超越。抽象的同一性思维方法立足抽象的还原主义和本质主义，总是希望寻求到经验现象背后的“绝对本质”，认为这种非时间性的绝对本质支配和规定具体的事物及其展开状态。关于这种绝对本质的认识，就是不受时间空间限制的抽象同一性的绝对真理。在抽象同一性的思维方法中，现实事物本身的区别及其自身的发展被忽视了，它不能真正地揭示事物具体的“to

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摘要食品安全刑法在“非食品原料”认定方面出现了范畴厘定、从属性判断、实质解释、事实认定等方面的疑难问题。从对立统一范畴非自洽的理义逻辑出发，食品、非食品（原料）等范畴存在辩证法的非自足、开放性质，食品添加剂与非食品原料之间也具有模糊、有待探明的逻辑关系。结合“毒豆芽案件”审判出现的行政不法、刑事未必违法的问题，非食品原料的认定要坚守食品安全法治原则，遵循经济（行政）犯罪的从属性要求，要从食品安全刑事权力制约的角度作出实质解释，要以食品安全所涉生命、健康充实生产、销售有毒、有害食品罪的市场经济秩序法益，要着重解决案件事实判断独立性不足的问题。为此，司法实践要从尊重科学、谨慎把握的理性思维出发，审查食品行政管理违法的实质，排除司法“旧习”的影响，依法独立进行案件事实的认定。周建军，云南师范大学法学与社会学学院教授，博士。食品安全法治不仅关乎刑事法治学理，更是增进民生福祉、以人民为中心的发展思想的重要承载。为此，习近平总书记多次就食品安全问题作出指示：“要拿出更多改革创新举措，把就业、教育、医疗、社保、住房、养老、食品安全、生态环境、社会治安等问题一个一个解决好，努力让人民群众的获得感成色更足、幸福感更可持续、安全感更有保障。”然而，在“毒豆芽”等案件中，司法机关根据在市场查获的豆芽中含有“6-苄基腺嘌呤”“4-氯苯氧乙酸钠”等《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760，以下简称《食品添加剂使用标准》）明令禁止的成分，依据《刑法》第144条的生产、销售有毒有害食品罪（以下简称“本罪”）“有毒、有害非食品原料”的规定，将含有上述成分的豆芽认定为有毒、有害食品，因而定罪，引发了重大争议。研判有关案例中“非食品原料”认定的司法逻辑，不仅存在对立统一范畴认定的开放性问题、“非食品原料”等范畴的竞合关系、经济（行政）犯罪有无从属性的争议，还存在如何从行政违法辨析刑事违法等先决性理论问题。由此可见，食品安全刑法“非食品原料”的认定具有重要的学理价值，有待专门省察。一、“非食品原料”范畴的理义逻辑“非食品原料”的认定难题与相关范畴的定义方法与逻辑有关。根据《科学技术方法大辞典》，定义方法是揭示概念内涵的逻辑方法。定义就是通过概念反映对象本质属性的逻辑方法。在逻辑结构上，定义包含三个部分，分别是定义项、被定义项和定义联项。本罪“非食品原料”的界定采用了关系定义的逻辑非方法。被定义项是非食品原料，定义项是食品原料，二者之间是对立统一、非此即彼的逻辑关系。辩证法的专门研究表明，对立统一律具有“非自足的特性”——包括了以它（即对立统一律）为核心的经典辩证法的其他一系列规律和范畴：质变与量变的对立统一律、肯定与否定的对立统一律以及必然性与偶然性的对立统一律，如此等等……即使运用经典辩证法的其他规律和范畴加以展开，只要依然单纯停留于用对立面的统一这一理论说明问题，在逻辑上便依然不是自足的。结合“食品”“非食品（原料）”的对立统一关系，非食品原料的认定也具有辩证法的非自足性质。非食品原料认定的非自足性质加剧了相关范畴的开放性要求，这也是本罪非食品原料认定愈发困难的重要因素。对立统一的理义逻辑决定了“非食品原料”等范畴的定义难度，制约了“食品”“非食品原料”等范畴的统一认定。以“食品”的界定为例，1994年出台的《食品工业基本术语》（GB15091-95）在“一般术语”部分规定，食品是指“可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质”。而后2009年出台的《食品安全法》规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”对比上述两个规定，前者不仅定义项、被定义项逻辑关系分明、清晰，较好地避免了重复定义的问题，还以顺承而至的本质概括、列举说明起到多角度诠释的作用。反观2009年《食品安全法》的定义，不仅存在显而易见的重复定义，还在“食药同源”历史、“中西药材”自洽等层面出现了方法的不足。非食品原料的定义逻辑对食品安全刑法治理具有重要的理论指引意义。一方面，“食品”“非食品原料”认定的非自足性质决定了刑法之外的路径。食品安全也不仅限于《食品安全法》，食品的定义也不仅仅出现在《刑法》之中。从定义开始，食品安全刑法治理的进路已经显示出非自足、开放、系统的思维特征，相关范畴不可能在刑事法体系之内得到解决。另一方面，《食品安全法》存在于“食品”定义层面的不足指征着法教义思维及其立法、司法实际的体系性缺陷——当下的法教义思维普遍缺乏政策（治）贯彻、规则自省的问题。受传统法规范研究能力不足的影响，当代中国的法教义研究坐拥法学研究与司法应用资源，追求纯粹、自在的法体系，排斥政治（善治）的正当指引，缺乏自觉的规则省察，存在理论体系化及其张力的不足。为此，刑事立法忽视相关范畴的部门法衔接，刑事司法越俎代庖跨越民商行政法律规范直接作用于重大社会实际，形成了诸如“非食品原料”等明显存在法体系支撑不足的吊脚式概念。在此之中，既有法治体系理论研究的不足，也有刑事法整体观念缺乏的因素。亦如前文所言，在《食品工业基本术语》已经对食品作出较好界定的条件下，《食品安全法》反而对食品作出一个从内涵到技术都远逊于前者的定义，不得不引发我们对食品安全规则治理及其法治体系理论的省察。概而言之，新时代中国特色社会主义需要更高水平的平安中国建设，需要确立美好生活目标条件下的社会主义法治，食品安全的刑法治理具有刑法之上的善治（即政治）目标与社会治理现代化的体系要求。食品安全刑法不仅要形成更高层面的政策指引，更要融通文义逻辑、规则省察、解释适用、效果评估等规则治理要件，在严肃检视食品安全治理实际的基础上，以食品安全规制理论与实际的整体改善引领食品安全法治文明，更好地满足人民群众对美好生活的需要。二、“非食品原料”认定的误区食品安全刑法“非食品原料”的认定出现了严重的误区，造成了出罪机制的不足。高铭暄较早指出了犯罪成立要件存在出罪机制方面的不足：“四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。”在此基础上，高铭暄进一步指出了中国刑法学体系目前存在的主要问题：一是我国刑法学体系整体呈现的静态性有余、动态性不足的问题。通行的刑法学教材立足于静态描述犯罪，缺乏动态性地认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。二是刑事责任论相对空白，缺少实质性的内容，这就导致在一个行为成立犯罪后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。刑事责任论由于缺乏实质性的判断内容，没有很好地起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用，导致在某些特殊案例中，不能很好地实现法律效果和社会效果的统一。高铭暄基于自我省察提出来的，刑法学体系存在于“动态性地认定犯罪、归结责任、量定刑罚”等方面的不足，不仅具有高度的理论敏锐性，还有很强的实际指导意义。尤其对经济犯罪的认定来说，源于经济（行政）从属性的要求，行政违法前提往往具有推定刑事违法的作用。但是，行政违法并不必然导致刑事违法或犯罪的成立。二者之间，还需要进行实质性违法的判断——综合判断行政不法是否侵犯了相应的法益。以“毒豆芽案”为例：某高级人民法院在驳回王某海“犯生产、销售有毒、有害食品罪”的申诉通知［（2018）青刑申45号］中指出：“你明知豆芽生产过程中禁止添加AB粉、无根豆芽剂等物质，但仍然受经济利益驱使，协助王某某生产、销售含有有毒、有害物质的豆芽，已构成生产、销售有毒、有害食品罪……”依据《食品安全法》第150条，《豆芽卫生标准》（卫生部、中国国家标准化管理委员会），《食品添加剂使用标准》和国家卫生部《卫生部办公厅关于〈食品添加剂使用标准〉（GB2760-2011）有关问题的复函》（以下简称《复函》），以及国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会于2015年4月13日发布的《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》（以下简称《公告》）等规定，应认定豆芽为食品，其生产过程中不得使用6-苄基腺嘌呤。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”《解释》）第9条和第20条的规定，可认定6-苄基腺嘌呤为“有毒、有害的非食品原料”。“因生产、销售有毒、有害食品罪为行为犯，只要行为人出于故意实施了在其所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，无论是否出现危害结果，均构成该罪……”这也是“毒豆芽案件”审判的基本逻辑：根据《食品安全法》认定豆芽是食品——根据《豆芽卫生标准》《食品添加剂使用标准》《复函》《公告》等行政法律法规的规定，确认“不得在食品中使用6-苄基腺嘌呤”的行政禁令——依据“两高”《解释》认定6-苄基腺嘌呤为“有毒、有害的非食品原料”，结合生产、销售有毒、有害食品罪的行为犯或抽象危险犯性质，将违反“不得在食品中使用6-苄基腺嘌呤”行政禁令的行为认定为生产、销售有毒、有害食品罪。以上逻辑至少存在两个方面的问题：一是“6-苄基腺嘌呤”是否属于本罪的“非食品原料”；二是违反“不得在食品中使用6-苄基腺嘌呤”的行政禁令能否直接推定刑事违法问题。根据对立统一范畴的非自足性质，食品与非食品原料的区分存在开放性的要求。当然，范畴认定的开放性也是刑法“动态性认定犯罪”理论的决定性因素之一。只不过“动态性认定犯罪”的理论还包括范畴、行为与法益的从属性，法律效果与社会效果的追求，刑罚量定等方面的要求。需要强调的是，刑法“动态性认定犯罪”理论并不违背罪刑法定原则的要求。源于社会发展与行为背景的不同情形，客观行为所对应的法益侵犯种类、程度是动态的，主观认知能力及其实际是动态的，“不被允许的危险”的判断、犯罪成立与刑事政策的贯通也是动态的。因此，非食品原料的认定亦非绝对确定的存在。结合“毒豆芽案件”的审判逻辑，可以根据《食品安全法》认定豆芽是食品，但作为“食品添加剂”成分的6-苄基腺嘌呤是否属于非食品原料，是否具有有毒、有害的性质等，都是相对确定、非自足的开放性问题，有待食品添加剂归属，6-苄基腺嘌呤的有毒、有害性质等因素的判定。在经济犯罪的视野中，行政违法只是刑事违法的前提，不能据此直接判定行为的刑事违法性。即便在行为犯、抽象危险犯条件下，行政违法向刑事违法的转化还需要满足犯罪成立的本质条件——侵犯法益与否及其严重程度是否达到值得科处刑罚的程度。根据《豆芽卫生标准》《公告》等行政法律规定，可以确认“不得在食品中使用6-苄基腺嘌呤”的行政禁令，据此人们不难认定在豆芽生产中使用6-苄基腺嘌呤的行为具有行政违法性。但行政违法性与刑事违法性之间并不存在必然的对应关系，行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定，仅具有“认定犯罪线索”的意义；刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实独立作出认定、判断，不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。因此，违反行政禁令在豆芽生产中使用6-苄基腺嘌呤的行为未必具有刑事违法性。三、食品安全刑法范畴的竞合关系“6-苄基腺嘌呤”是否属于本罪“非食品原料”等问题的回答取决于相关食品安全刑法范畴的逻辑关系。其中，主要包括食品与食品添加剂、食品添加剂与非食品原料的逻辑关系。食品的范畴不待多言，《食品工业基本术语》在“一般术语”部分对食品添加剂的范畴做出了规定：“食品添加剂（food

摘要在社会转型期，存在公共利益泛化和弱化两种错误倾向。以公共利益为视角，中华人民共和国成立以来，70多年的立法大致经历了公共利益统合一元立法、利益多元化立法、公共利益独立化立法三个阶段，立法本位实现了从国家利益到个人利益再到公共利益的转变。科学公共利益观应当是一种和谐包容利益观，要求客观看待社会利益多元化，科学处理各种利益之间的矛盾和冲突，既要充分肯定个人利益之合理诉求，也不能无限夸大个人利益而损害公共利益。保护公共利益是我国未来立法的重要导向之一，为此要厘清公共利益内涵外延、规范公共利益立法表述，创新公共利益立法模式，尤其是要通过类型化立法方法和民主程序科学界定公共利益范围，明确行政实现公共利益的比例原则，进一步完善公益诉讼制度。高志宏，南京航空航天大学人文与社会科学学院院长，教授、博士生导师。“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”法律作为利益的调节器，以分配、确认和保护利益为旨归。在我国深化改革攻坚期，迫切需要运用法律手段对多元化的利益关系进行梳理、对复杂化的利益格局进行调适、对多样化的利益形态进行确认，从而建立健全新的利益均衡机制。然而，与西方法治化路径不同，我国法治建设立足于中国传统文化和社会主义市场经济实践。党的十九届四中全会提出了坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化的重大命题，法律制度是中国特色社会主义制度的集中体现，法治体系和法治能力现代化是国家治理体系和治理能力现代化的应有之义。所以，在全面推进依法治国战略期，回顾和梳理中华人民共和国成立以来法治建设的发展历程，总结反思成败得失，并在此基础上提出构建中国特色社会主义法治体系的对策建议，意义重大。基于此，本文以公共利益立法为视角，以我国70多年法治建设为主线，以公共利益与其他利益的关系为核心，探究我国立法的利益导向变迁及其背后的社会逻辑根源，希冀寻求公共利益在中国法治建设中的客观规律和未来方向，从而为实现法治体系和法治能力现代化提供智力支持。一、公共利益统合利益形态及立法一元化“利益”在立法条文中表述的变化是我国社会经济结构的变迁在制度上的必然回应和具体体现，也是我国法治变革的客观结果。从时间维度上，我国公共利益立法经历了三个阶段：第一个阶段为公共利益一元化立法阶段（新中国成立后至改革开放），以1954年宪法为代表；第二阶段为公共利益泛化弱化立法阶段（改革开放至2012年），以2004年宪法第4次修正案、2007年《物权法》等法律法规为代表；第三阶段为公共利益独立化立法阶段（2012年至今），以新《民事诉讼法》《消费者权益保护法》《环境保护法》等法律法规为代表。（一）公共利益一元化立法及其观念根源中华人民共和国成立后，即根据科学社会主义理论着手社会主义改造，至1956年，“社会主义三大改造”基本完成，实现了从生产资料私有制向社会主义公有制的转变，社会主义基本制度初步建立，社会主义计划经济体制基本确立。与此相对应，法律保护的利益对象实现了从多种利益形态向公共利益一元化的转变。在1954年宪法中，确立的生产资料所有制包括国家所有制、合作社所有制、个体劳动者所有制和资本家所有制等四种形式（第5条），但各种所有制的法律地位并不相同。同时，首次规定了“公共利益优先原则”（第13条、第14条）。随着社会主义改造完成，公有制之外的其他所有制形式都不复存在，法律保护的利益形态只剩下“公共的利益”，即国家利益和集体利益，体现在1975年宪法第8条，1978年宪法中也有类似表述。换言之，这一时期国家立法保护的利益形态只有国家利益和集体利益，个人利益缺乏存在空间，这也是公共利益极致化的典型表现。任何立法现象都根植于特定的社会背景之中，并受特定价值观的指导。新中国成立后相当长的一段时间内，公共利益之所以能够统合一切利益形态并体现在一元化立法之中，与这一时期的指导思想密不可分。马克思主义是中国革命和建设的指导思想，建立在唯物史观基础之上的马克思主义利益观深刻揭示了利益的本质属性。马克思洞察到资本主义制度的没落腐朽，认识到私有制是一切罪恶的根源，提出建立社会主义公有制的设想。申言之，马克思主义认识到资本主义私有制下个人利益实现的局限性，指出未来社会应当是个人利益与集体利益、特殊利益与普遍利益相统一的共产主义社会。马克思主义利益观作为马克思主义理论学说的重要组成部分，被上升到全人类解放之高度和共产党人终极之使命。在马克思主义利益观指导下建立的社会主义法律制度倡导公共利益一元化立法也就成为时代必然。公共利益的极致化亦是中国传统利益观的集中反映和客观结果。以儒家伦理文化为表征的中国传统文化自始至终强调公共利益，倡导“重义轻利”。早在先秦时期，中国就已形成了“先义后利”“见利思义”的利益观。发生于中国传统利益思想争鸣时期的“义利之辩”表面上是义利之争，本质上则是国家整体利益与个人私欲（利益）之争，可以上升到社会伦理道德高度。最终，“重义轻利”“见利思义”“义以为上”的道义论价值导向得以确立。详言之，在传统儒家思想看来，个体应当服从民族、国家、宗族、家庭等为代表的“整体”，个人利益应当服从于整体利益。可以说，从春秋战国时期的“崇公抑私”到秦汉时期的“天下为公”，中国传统文化已经形成了自己独特的利益观，提出了人生存发展的利益价值导向以及社会发展价值目标的基本命题，而这一命题贯穿了中国传统利益观的变迁过程。到了两宋时期，中国传统儒家思想的“利益观”更是走向极端，产生了“存天理，灭人欲”的禁欲主义思想。直到鸦片战争后，中西方思想文化发生激烈碰撞，中国传统利益观才产生反思性批判。总之，根植于社会实践中的中国传统利益观经过长期的历史积淀，已经具有了中国特质，即在“家国同构”的宗法体制下，强调民族利益、国家利益、家族利益等“公共利益”。这体现在个人利益与公共利益关系上，个人利益长期被漠视，其生存和发展被压缩在极小的空间；当个人利益与公共利益发生冲突时，公共利益具有至高无上性，个人利益应当作出妥协乃至牺牲，服务和服从于公共利益。新中国成立后，中国传统一元利益观与马克思主义公有制思想高度融合。由前述立法条文不难发现，在1954年宪法中认可的利益包括国家利益、集体利益、个人利益等多种形态，但随着社会主义改造的完成，公有制利益（表征为国家利益和集体利益）成为唯一的利益形态，个人利益没有也不能有独立存在空间。应当说，这种利益观与当时较低的生产力发展水平和单一的社会结构相适应，对于提高社会道德水平亦有重要意义，但其抹杀了社会个体追求个人利益的本性，也不利于社会经济的发展。党的十一届三中全会开启了中国改革开放的序幕，有中国特色的社会主义市场经济体制逐步得以确立，社会经济效率大幅提高，社会利益结构发生根本变革，由此必然带来利益观念变化以及法律制度的创新。（二）科学界定：公共利益不等于“公共的利益”这里有必要探究一下公共利益与国家利益、集体利益、群众利益等“公共的利益”之间的关系，而准确把握公共利益的内涵则是解决这一问题的关键所在。公共利益概念的界定不仅是一个理论问题，而且是一个关涉制度设计的现实问题。实际上，古今中外诸多思想家和学者都尝试从不同角度给公共利益下定义，然而，令人遗憾的是，无论是语义分解界定抑或是概念比较界定，公共利益至今尚未有一个统一的权威概念。究其原因就在于，界定“公共”的范围比较困难。质言之，研究“公共”的要旨在于研究“公共”的范围多大为合适，即究竟多少个人(个人利益)才能构成公共(公共利益)，个人(个人利益)怎样组合为公共(公共利益)。笔者认为，人类对公共利益的理解经历了一个从简单到复杂的发展历程。公共利益是相权衡比较的利益，其内容与形式依附于特定的社会环境，在不同时期人们对社会公共利益的理解也会有所不同，其表现形式非常广泛，具有不同层次，其本质特征在于不可分性和非排他性。公共利益关乎人的根本福祉，但“公共利益所具有的数量不能像私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点”，此即公共利益的不可分性。换言之，公共利益超越了单个个体的利益，不是任何私人的、共同体的、利益团体的利益，也不是局部的、眼前的、狭隘的利益，而是关乎不特定多数人重大的、根本的长远利益。同时，公共利益的主体是不特定多数人，其一旦形成就不能排除、限制其他个体从中受益，或者说即使能够排除、限制特定人享有该公共利益成本也较高，此即公共利益的非排他性。传统上，我国是家国同构的社会形态，国家利益被认为等同于公共利益。但是在我国当代法律法规中，公共利益与国家利益并列使用的情况并不少见。目前学界认同“国家利益等同于公共利益”的人已经为数不多，绝大多数学者认为公共利益与国家利益是有区别的。通常意义上的国家利益是公共利益的下位概念，但公共利益与国家利益在利益主体、利益性质、利益内容、利益范围等方面都有所不同。因此，不能简单地把国家利益等同于公共利益。集体利益作为社会主义公有制的特有产物，其与公共利益密切相关且不易区分。现实中，混淆集体利益与公共利益，或者以小集体利益来挟持公共利益的现象并不少见。集体利益与公共利益有相通之处，都不是单个社会个体的利益而是“大家”共同的利益。在我国，集体利益是集体经济形态的利益体现，公共利益也通常理解为集体利益。然而，二者的区别也非常明显。集体利益中“集体”是一个具体的实体意义概念，可以理解为“团体”，集体利益要向该团体内的所有成员开放且能够分割；而公共利益中的“公共”则是一个抽象意义上的概念，公共利益要向不特定的所有人开放且不能分割。换言之，集体利益仅仅对“集体”范围的人开放，可以视为集体组织内所有成员利益的简单相加，而公共利益则对不特定多数人开放，不是简单的个人利益之和。群众利益是中国特色社会主义语境下的重要概念。我们应当始终坚持人民群众利益为本位的基本立场。“以个人利益为本位，或者以某一个集团的利益为本位，还是以社会利益、以最广大人民群众的利益为本位，是社会主义利益观与以往社会利益观的分水岭。”实际上，在我国公共利益也通常被理解为人民群众的根本利益和共同利益。但群众利益与公共利益属于不同范畴，前者属于政治概念，二者属于法律概念。详言之，群众是与政府、干部相对应，而公共与个体相对应；群众利益的本质是处理个人与集体之间的关系，公共利益的本质是处理个人与个人之间的关系。因此，群众利益既有可能是个人利益，也有可能是集体利益，还有可能是不特定多数人的公共利益。可见，公共利益不等于“公共的利益”。新中国成立后尤其是社会主义改造完成至改革开放这一时期，以国家利益、集体利益为表征的“公共的利益”成为主要的利益形态，个人利益被遏制。在这一背景下，社会利益关系比较简明，利益观念比较简单，采取一元化立法模式。但实际上，这是公共利益发展不充分、公共利益观不成熟的体现，其不仅压抑了社会个体对正当利益的合理诉求，阻碍了社会经济发展，而且妨害了科学公共利益观的形成，限制了公共利益的独立发展空间。二、利益多元化及公共利益泛化立法改革开放极大地激发了社会创造财富热情，传统利益一元化格局被打破，个人利益逐步成为与国家利益、集体利益相对应的利益单元。随着社会结构进入多元化利益格局，国家立法也相应进入多元化阶段。然而，在个人利益自我膨胀本能下，公共利益开始泛化、虚化和弱化，如何正确认识和处理个人利益与公共利益之间的关系成为重大理论命题和立法实践问题。（一）公共利益泛化弱化及其立法表现改革开放推动了社会主义法制建设的恢复，立法亦开始承认和保护个人利益，这首先体现在1979年刑法之中。该法第17条“正当防卫”和第18条“紧急避险”是立法对个人利益的重大确认。需要注意的是，与1997年刑法相比，该条文仅使用了“公共利益”概念而没有使用“国家利益”概念，可见，当时是把国家利益作为公共利益的一部分来理解的。随着社会主义市场经济体制改革的逐步深入，这一时期的立法发生了重大变化。其一，逐步承认和保护个人利益。1982年宪法虽然仍强调生产资料的社会主义公有制是社会主义经济制度的基础（第6条），但开始承认城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的补充（第11条），肯定公民所有权及私有财产继承权（第13条）。2004年宪法修正案对其进一步简化，但对公共财产与私有财产仍采取不同保护态度，前者是“神圣不可侵犯”，后者是“不受侵犯”。2007年《物权法》向前走了重要一步，明确规定平等保护国家、集体和私人的物权（第4条）。其二，个人利益不得损害公共利益。早在1981年《经济合同法》中，就明确规定了任何个人不得利用合同损害社会公共利益（第4条），并在无效合同情形（第7条）中将“违反国家利益或社会公共利益的经济合同”作为合同无效的原因之一。可以说，这一时期的立法，从民商法到经济法再到行政法等法律部门，都明确规定个人利益不得损害公共利益。其三，为了公共利益可以限制个人利益。1982年宪法在1954年宪法的基础上规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”（第10条）。1992年《土地管理法》也有类似规定（第2条），1994年《城市房地产管理法》则首次提及征收补偿问题（第19条），2004年宪法修正案作出进一步明确规定（第10条、第13条）。在此基础上，2007年《物权法》详细规定了“征收及补偿规则”（第42条），包括目的正当、权限法定、程序合理、补偿充分等内容。这一时期，公共利益越来越多地出现在法律条文中，貌似公共利益的保护得到了增强，然则考察社会现实我们就会发现，存在公共利益泛化弱化等现象。所谓公共利益泛化，是指以“公共利益”为幌子追逐部门利益、地方利益等政府利益乃至官员个人利益，从而侵犯个人利益的情形，这从我国城镇化进程中频繁出现非法拆迁事件可窥一斑。所谓公共利益弱化，是指为了追求个人利益而损害公共利益，而国家有关部门保护公共利益不力之情形。由于公共利益自身的模糊性以及个人利益所具有的扩张性，决定了实践中存在诸如精致的利己主义者为了个人利益而侵犯他人利益以及公共利益的现象，亦存在对国有资产流失、环境污染、资源浪费等公共利益保护问题“熟视无睹”之公共利益弱化情形。公共利益的泛化与弱化都不是真正地保护公共利益，也不是处理公共利益与个人利益之间关系的正确做法。（二）公共利益与个人利益的对立统一如果处理不好公共利益与个人利益之间的关系，则既有可能把公共利益作为侵犯个人利益的“挡箭牌”，也有可能导致公共利益成为个人利益无限膨胀的“牺牲品”。现实足以证明，不能全面客观地认识二者之间的关系，也难以树立科学的公共利益观。公共利益在本质上是与个人利益一致的。其一，公共利益是人们为了共同的长远的发展而“让渡”的个人利益，那种绝对的、超验的、脱离个人利益的公共利益是不存在的，即不存在不以个人利益为出发点和依归的公共利益，二者是可以相互转化的。其二，公共利益与个人利益有可能会发生冲突。从古至今，公共利益都是限制和剥夺个人利益的合法借口，当然，也存在为了个人利益最大化而侵犯公共利益的可能性。其三，公共利益与个人利益相比具有相对优位性，现代法律也普遍把公共利益作为限制个人利益的重要原因之一。但对公共利益优位的理解不能绝对化、片面化，要结合公共利益的具体情况（语境）作具体分析，而不是所有的公共利益在任何情况下都可以限制个人利益。除了目的合法之外，公共利益对个人利益的限制也应当受到正当程序的限制，并给予充分及时的补偿。总之，公共利益源于但高于个人利益，任何公共利益最终都应当并且能够还原为个人利益，但不能把公共利益视为个人利益的简单相加。在我国全面深化改革大背景下，打破利益固化的藩篱，妥善处理各方面利益关系，必须发掘和把握马克思主义利益观的基本原理和现实价值。马克思主义利益观在当下的首要价值在于，其承认和充分肯定个人利益，强调个人利益与公共利益的有机统一。治理公共利益领域乱象，首先需要摒弃传统利益观，做到既不渲染公共利益，也不蔑视公共利益，而是保持公共利益与个人利益之间适当的张力。这里有必要进一步探讨公共利益的增进方式问题。（三）公共利益增进方式的演进公共利益的增进方式即实现路径方面存在两种截然不同的观点，一种是自动公益说，以亚当·斯密为代表；另一种是公益优位说，以卢梭为代表。自动公益说认为，在市场机制作用下，个人利益会自动促进公共利益的实现。“个人在这一过程以及其他过程中，都是由一只看不见的手引导着并最终增进了社会的利益，虽然这最终的结果并非出自其个人的意愿。”公益优位说则认为，个人利益在内容上存在个体差别，公共利益不能仅仅靠市场自发实现，而需要通过公共组织的公共管理和公共活动直接增进，这就决定了公共利益具有优位性。“由社会公约而得出的第一条法律，也是唯一真正根本的法律，就是每个人在一切事物上都以全体的最大幸福为依归。”自动公益说和公益优位说都有一定道理，前者立足于私人生活领域，我们可以称之为间接公益说；后者关注于公共生活领域，可以称之为直接公益说。但历史证明，市场具有诸多自身无法克服的缺陷，对个人利益的追逐并不能必然增进公共利益，甚至会危害公共利益，当今诸如环境污染、资源浪费、恶性竞争等众多公共问题都是由于过度追求个人利益所导致的，人们日益增长的公共产品、公共服务需求的满足也不能在追求个人利益中自动实现。当前，新公共管理主义已经把研究重心放到了公共利益供给机制的改革方面。新公共管理主义针对当时社会出现的“官僚病”，提出了改革公共利益供给模式的建议，即在传统政府供给模式中引入非营利性组织的积极作用，从而满足社会公众对公共物品和服务日益增长且多样化的需求。换言之，新公共管理主义理论的最大贡献在于，其在政府供给、市场供给之外提出了一种全新的公共利益供给方式——非营利性组织供给，这种具有利他主义倾向的、自愿的、非正式的供给机制，拓宽了公众参与渠道，丰富了公共利益供给模式，提升了公共利益增进效率。实践证明，在公共教育、慈善救济、环境保护、医疗服务等方面，非营利性组织可以弥补“市场失灵”和“政府失败”带来的不足，能够发挥更大更强的公共利益供给作用。由此不难发现，从公共利益市场机制供给到国家供给，再到市场机制的回归，最后到非营利性组织供给机制的兴起，各国不断根据社会发展需要进行调整，在回应公共利益多元化需求的同时也在不断推动着政府组织改革，也深化了人类对公共利益的认知。三、公共利益的独立及其立法表达公共利益研究的逻辑起点通常有两方面，即“是否存在公共利益”和“什么是公共利益”，两者实质上是一枚硬币的两面。对公共利益是否客观、独立存在的追问和证实具有非常重要的意义：它说明了公共利益是何以能够存在以及如何能够存在，公共利益与个人利益如何衡量以及如何化解二者之间的冲突。（一）公共利益独立性的理论证成历史上，对公共利益独立性肯定者有之，否定者亦有之。社会法学派代表人物庞德是肯定论者的代表，其将利益划分为“个人利益”、“公共利益”(相当于国家利益)、“社会利益”（相当于本文的公共利益），提出了著名的社会利益学说。功利主义代表人物边沁则是否定论者的代表，其认为“个人利益是唯一现实的利益”，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”。笔者认为，对公共利益独立与否的判断，应当从社会现实出发。“公共利益这一概念是历史经验的载体，其核心意义既不是约定的，也不是任意的，而是植根于历史。”公共利益是人类社会性的具体体现，并与需求对象紧密相关，是客观存在的。可以说，公共利益自人类社会出现私有观念起便如影随形般存在，但由于当时社会发展水平所限，早期社会的公共利益更多地抽象为安全、秩序等价值范畴。随着人类社会不断发展，利益形态日益多样，个人利益、集体利益、公共利益不断从国家利益中分化出来，成为一种独立的利益形态。申言之，社会利益关系的发展与生产力的发展以及物质生活的丰富相随相伴。在人类社会早期，以国家利益为表征的公共利益统合一切利益形式，但随着社会的进步尤其是资本主义制度的确立，社会生产力得到了极大解放，个人利益从国家利益中独立出来。而到了现代社会，公共性问题日益突出，人们对公共物品（服务）需求日益旺盛，社会逐渐从国家、个人中分离出来成为一个独立主体，公共利益亦逐步成为一个独立的利益单元。并且，由于公共利益从概念产生之初就与“善”“公平”“正义”等密切相连，具有天然的价值正当性。因此，公共利益不仅是一种独立的利益形态，而且是一种重要的利益形态，是维系社会共同体的重要纽带。就我国而言，市场经济的逐步发展带来了公共领域不断扩大，社会结构发生重大变迁，公共利益也逐渐独立。“现代市场经济中，以社会、国家和个人为利益主体的三元利益逐渐确立起来。人们可以清晰地洞见个人利益、国家利益、社会公共利益三者的分立。”在当今中国，公共利益是一个重要的、独立的利益单元。由是观之，我国对公共利益的认识逐步深入到本质。（二）应然以及实然层面的政府利益行文至此，公共利益与政府利益之间的关系成为一个绕不开的话题。对于该问题，学界有着不同看法。笔者认为，对这一问题应当从应然和实然两个层面来理解。从应然层面看，政府作为公共利益的“化身”不应当有自身利益的诉求，即不应当存在政府利益。换言之，公共利益是政府的本质和唯一目的，追逐自身利益将从根本上否认政府的公共属性。这对于现代民主政府而言尤为如此。但是，从实然层面看，政府利益是普遍存在的，譬如“部门利益”“地方利益”等。因此，认为政府利益等同于公共利益显然是与事实相违背的。“从实践角度看，任何约束求利行为的制度设计都是以承认利益的客观存在为前提的，否认政府自身利益的存在，也就否认了约束政府部门求利行为的制度设计的必要性。”甚至，客观上存在为了政府利益乃至官员个人利益而大肆损害公民个人利益和公共利益的现象，此即政府失灵导致的“诺思悖论”。这是由权力自我扩张的本能决定的，也是由公共利益的模糊性决定的。政府“代表公共利益是它的法定义务，体现了它的‘道德人’或者‘政治人’的属性；代表自身利益则体现了它的‘经济人’属性”。即使在社会主义的中国，由于旧体制的社会惯性以及市场经济的冲击，也不可避免地会出现行政行为偏离公共利益目的的情况。现实中，个别地方为了换取地方财政利益打着“公共利益”旗号进行非法拆迁、违法征地，是混淆公共利益与政府利益的体现；与此同时，个别政府部门对应当维护的公共利益却“视而不见”，譬如制止国有资产流失、防治环境污染等，是单方面追逐政府利益的体现。（三）公共利益与法律本位的演进任何立法都以保护特定的利益为主要目的，如以民法为代表的私法以个人利益为本位，以行政法为代表的公法以保护国家利益为本位。前资本主义时期，社会结构相对简单即政治国家一元化，国家利益是最主要甚至是唯一的利益形态，与此相对应的法律体系也呈现出以公法为主体的一元化形态；自由资本主义时期，市民社会从政治国家中独立出来并与之相并列，个人利益亦从国家利益中分离并与之相并列，法律结构也当然从一元体系发展为公私法并重的二元体系。垄断资本主义时期，社会组织成为与政治国家、市民社会之间的独立结构，法律制度所保护的法益增加了公共利益相关内容，这些法律制度内容日益丰富、体系日益严谨，形成了不同于公法、私法的第三法域——社会法，其中以经济法为代表，包括环境法、劳动法等法律部门。换言之，公共利益的独立催生出社会法的产生，推动了法律本位的演进，即从以国家利益为本位到以个人利益为本位再到以公共利益为本位。就我国而言，自20世纪90年代始，法制建设明显提速，法律本位亦悄然发生变化。首先，公共利益越来越多地出现在立法条文中，或作为立法目的总则性条款，或作为法律主体的特定义务条款，或作为授权特定主体一定权利条款，或作为法律主体承担相应的责任条款，或作为法律适用保留条款。其次，以经济法、环境保护法、劳动法、社会保障法等为代表的社会法单行立法日益增多，且陆续形成多个独立的法律部门，公共利益独立性开始显现。这些法律部门以公共利益为本位，通过“倾斜保护”“惩罚性赔偿”“举证责任倒置”“长期诉讼时效”等特殊制度安排来达致增进和保护公共利益之目的。然而，仔细观察这一时期我国法治实践，不难发现，虽然社会法各部门法体系在形式上已经初步建立，但是尚未实现从“法制”向“法治”的转变，公共利益在执法司法实践中尚未完全得到彰显。这可从引发热议的“王海现象”、“司空见惯”的虚假广告、“熟视无睹”的国有资产流失等问题中窥见一斑。因此，公共利益法律本位的实现不是一蹴而就的，其不仅要求公共利益立法规范的完善，更要求公共利益在执法机制中实现增进和保护。最后，从2012年起，关于公益诉讼的立法开始出现，体现在2012年《民事诉讼法》、2013年《消费者权益保护法》、2014年《环境保护法》、2017年《行政诉讼法》等法律法规中，公益诉讼成为一种以保护公共利益为目的的现代特殊诉讼制度。与此同时，环境保护法庭的设立、消费者协会向消费者权益保护委员会的转变、国务院反垄断委员会办公室职责的调整、劳动者权益保护机制的完善等，公共利益的保护更多地走向实践操作层面。此时，公共利益独立的法治化才标志着真正开始。实际上，当今国内外都呈现出公共利益增进方式的交叉融合趋势。公共利益的三种增进模式，都具有一定的合理性，亦存在一定不足，且日益呈现出彼此融合补充的趋势，只不过社会主义国家和资本主义国家形成了不同发展路径：社会主义国家重新发现市场的调节作用，重视市场与社会自身的力量；资本主义国家日益重视政府的调节作用，增强政府在增进公共利益中的权威；二者都强调公共利益增进中权力的分散与多中心化，公共利益增进形式的多样化，以及不同增进形式之间的相互合作与补充。如今，无论是社会主义国家还是资本主义国家，其公共管理部门都面临着内部和外部的变革压力，要求在尊重市场机制增进公共利益基础作用的同时发挥非政府组织的补充作用。四、公共利益的立法导向与立法推进目前学界关于公共利益的研究多偏重于抽象的概念阐释，忽略了公共利益问题的宏观研究，忽视了中国实践和中国问题，因此我们应当在中国语境下总结公共利益立法实践，总结公共利益立法规律，重构公共利益法律体系。（一）确立公共利益立法导向在全面推进依法治国关键期，应当将保护公共利益作为立法重要导向之一。“利益就其本性来说是盲目的、无节制的、片面的，它具有无视法律的天生本能。”个人利益的自我膨胀本能以及公共利益的模糊性决定了公共利益的泛化、弱化、虚化是客观存在的，法律与道德、宗教、政策等其他社会规范相比具有的优势决定了迫切需要通过法治手段进行利益引导、调节，确立保护公共利益的立法导向。然而，为了防止公共利益肆意侵犯个人利益，应当明确公共利益法律保留原则。固然，公共利益经常表现为对全民或整体利益的维护和偏袒，但这绝不意味着把个人利益作为实现公共利益的“垫脚石”。当代法律通常都将公共利益视为保留内容，即只有国家立法机关制定的法律（狭义的法律）才有权对公共利益作出规定。需要说明的是，公共利益法律保留原则不同于公共利益立法中的法律保留条款。后者主要是为了解决法律冲突问题，即外国法或国际法在中国的适用问题，而前者则是为了解决公共利益立法的法律效力问题，即只有较高效力层次的“法律”才能规定基于公共利益需要可以限制或剥夺个人利益。对此，我国《立法法》有集中明确规定（第8条），即使授权立法，也应当以“必要”为原则并严格限制，预防国家公权滥用。（二）规范公共利益立法表述公共利益是世界各国法律中出现频率较高的一个术语，在我国各法律部门中也都有出现。据笔者统计，中华人民共和国成立后的70多年，已出台的法律中共有256部出现了“公共利益”一词。其中，“国家利益”与“公共利益”同时使用的有69部。另外，有时使用“公共利益”称谓，有时使用“社会公共利益”称谓，如2015《网络安全法》（第1条）；也有时同时使用“公共利益”与“群众利益”的概念，如2018年《人民陪审员法》（第15条）。梳理我国当前公共利益立法，明显存在以下问题：一是概念表述不统一，立法的严谨性和规范性有待进一步提高。二是缺乏对公共利益的明确界定，导致实践出现较大偏差。三是公共利益内容体系有待进一步完善。作为一个完整的制度体系，公共利益规范应当包括适用对象和范围、确定主体和权限、认定原则和方法、监督程序和救济等内容。因此，应当规范统一公共利益立法表达，在此基础上创新公共利益立法模式和内容。（三）创新公共利益立法模式未来公共利益立法的研究重点应当是对权力制衡方案的框架设计和公权规范运作的路径设计。进一步完善我国公共利益立法体系，尤其需要通过类型化方法和民主程序界定公共利益范围，明确行政实现公共利益的比例原则，完善公益诉讼制度。所谓公共利益类型化，是指根据社会理性与立法经验把握公共利益在具体法律适用领域的要素，然后以之为标准进行描述性的分类，从而形成形象化的“公共利益”类型，使其内容逐渐趋于明确。对此，可以借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条之立法例，通过列举征收房屋的五种法定情形来间接界定“公共利益”之范围。就公共利益立法程序而言，应严格遵守民主公开参与程序。在我国，长期以来国家和社会不分，国家利益统合社会资源也化身为公共利益，个人利益受到抑制，尤其是由于公共利益主体的模糊性，导致在立法过程中很难形成代表公共利益的“压力集团”。因此，要着力健全公共利益立法民主程序。一方面，要立法信息公开，这一立法信息不仅包括立法草案，而且包括立法规划信息、立法起草说明、审议结果报告等，还包括审议会议记录、听证信息记录、论证会议记录等。另一方面，要允许社会公众对立法信息进行评论、发表建议以及提出批评，通过这些程序设计充分保障公众对公共利益立法的参与权。追求公共利益的最大合理化是善治的基本内涵，要进一步完善公共利益行政增进机制。公共利益具有相对性，是权衡比较的利益，公共利益认定过程就是一个价值判断和利益衡量过程。因此，公共决策中就要对各方利益大小、远近、局部与整体、次要与重要等作出价值分析，进而作出价值排序，此即价值位阶原则。如果公共利益的实现必须以限制或牺牲个人利益为代价，那么，应当将这种限制或牺牲降至最小的范围，将对个人利益的损害减小到最低，禁止为了所谓的公共利益而过度侵犯个人利益，此即比例原则。比例原则实际上是正当性原则对于行政决策目的和手段的限制要求，是解决公共利益与其他利益冲突时应当遵循的基本规范。（四）加快公益诉讼立法步伐从2012年《民事诉讼法》（第55条）到2013年《消费者权益保护法》（第47条），再到2014年《环境保护法》（第58条），我国民事公益诉讼制度逐步确立。然而，囿于公益诉讼自身的复杂性以及中国本土化公益诉讼理论供给的不足，我国并未贸然制定公益诉讼特则，而是采取了授权“两高”开展试点探索总结经验的渐进立法路径。为期两年的试点结束后，《民事诉讼法》于2017年作出修改，赋予检察机关提起民事公益诉讼职权，实现了公益诉讼实施权多元化配置。如今，理论界和实务界在“为何公益诉讼”以及“何为公益诉讼”两个根本性问题上已达成基本共识，但在如何构建具有中国特色公益诉讼制度这一重大现实问题上尚存在理论争议和实践分歧。通过全面考察和客观评估我国公益诉讼实践，不难发现，我国公益诉讼制度在原告主体制度、受案范围制度、效力适用制度、责任衔接制度等方面存在诸多不足。具体表现为：受案范围过窄、启动机制不畅、类型选择标准不明、检察机关诉讼地位不清、举证责任规则不细、程序衔接不完善、调查取证机制待优化、撤诉规则缺失、裁决执行存在障碍，等等。以原告主体资格为例，《民事诉讼法》（第55条）、《消费者权益保护法》（第47条）、《环境保护法》（第58条）以及《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的规定存在一定的矛盾和冲突，且完全否定了社会个体的公益诉讼主体资格，显然不利于公共利益的保护。因此，在我国公共利益立法中，应当将公益诉讼制度的完善作为重要内容，发挥司法对保护和增进公共利益的重要作用。理论来源于实践又高于实践，中国公益诉讼程序特则的构建必须建立在中国司法实践探索和学界理论研究基础之上。公共利益的范围、原告主体的资格、诉讼请求的内容被视为公益诉讼制度的三大核心，而公共利益表现形式的多样性、代表主体的多元性以及损害补偿的复合性决定了公益诉讼规范构建的特殊性。从建构论出发，应尽快通过制定《公益诉讼法》进一步拓展公益诉讼范围，健全公益诉讼启动机制，明确公益诉讼类型标准，完善公益诉讼程序衔接规则特别是诉前程序判断标准。虽然也可以通过非起诉方式主张公共利益，但从长远来看，赋予公民、企业等社会个体提起公益诉讼权利是大势所趋，应加大我国专门领域民事公益诉讼制度改革力度，进一步拓展民事公益诉讼范围。同时，通过对公共利益概念界定化、公共利益形式类型化、扩大公益诉讼解释等方式，将未成年保护、教育、税收等更多领域侵害公共利益的行为纳入公益诉讼范围，并增加公益诉讼民事赔偿金额甚至惩罚性赔偿，从而发挥民事公益诉讼的补偿和威慑功能。五、结

摘要早在《共产党宣言》中，马克思和恩格斯就确立了一种新型政党——无产阶级先锋队党的领导地位。要确保这种领导地位，党就必须突破资产阶级民主的界限，实行民主集中制。列宁明确提出，民主集中制原则是共产党的组织原则，为确立新型的人民民主专政的国体和政体奠定了基础。中国共产党是马克思列宁主义政党，而不是社会党。作为中国道路的探路者和领路人，中国共产党在把马克思列宁主义基本原理与中国革命、建设和改革的实践相结合的过程中，不仅把自身建设成为一个民主集中制的先锋队党，而且形成了民主集中制的国体和政体。正是这种制度，能够确保党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，为我国社会主义从初级阶段向更高阶段迈进奠定坚实的基础。

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摘要“行政处罚后又实施”入罪模式由前置行政违法行为与后行为结合而成，是在法定犯时代对司法难题与社会治理的积极回应。根据拓宽罪量标准及积极回应网络空间治理的基本理念，“行政处罚后又实施”入罪具备正当性。但基于刑法谦抑性原则，需要从“违法”“类型”及“时间”三个方面对前置行政违法进行限缩解释，并对后行为的法益侵害性作出实质判断，以合理划定犯罪圈。网络空间刑事治理更需要进行限缩性司法适用。郭旨龙，中国政法大学网络法学研究所讲师、网络法学研究院研究员。肖雅菁，中国政法大学刑事司法学院博士生。我国《刑法》总则第13条“但书”规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；分则中通过“情节严重”“严重后果”“数额较大”等对各个罪名明确了罪量要求。与国外立法定性、司法定量的刑事立法模式不同，基于违法与犯罪的二元划分模式，我国《刑法》采取立法定性加定量的方式。由于数字具有明确性，司法实践中热衷于通过数额来作为行政违法和刑事违法区分的分水岭，这一立法模式使得大量重复违法行为因不满足入罪数额，而只能反复通过行政处罚进行规制，无法达到威慑的效果。为解决这一问题，立法者通过“多次犯”的运用来拓宽应对罪量入罪过于狭窄的思路，使得“多次犯”立法模式成为行政违法和刑事违法相衔接的桥梁。然而，事实上人们对此并没有太多的共识，围绕“行政处罚后又实施”入罪所产生的争议越来越突出。持积极评价的一方认为，通过“行政处罚后又实施”入罪，是社会防卫功能的体现，是刑法犯罪圈的合理扩张；而持消极评价的一方则认为，“行政处罚后又实施”只能视为法律拟制，司法解释中不能创制该类入罪标准，因为“行政处罚后又实施”入罪在本质上违背了罪刑法定原则，将对行为人的人身危险性作为定罪标准予以评价。“行政处罚后又实施”入罪是立法者和司法者在法定犯到来的社会背景下对司法实践难题的积极回应，关系到行政权和司法权的衔接，也涉及对传统行为刑法与行为人刑法的重新解读，全面、系统梳理其中相关争议具有重大的学术价值和社会治理价值。综观目前的研究，关于“行政处罚后又实施”入罪可以从三个方面进行探讨，即“行政处罚后又实施”入罪的立法司法现状、“行政处罚后又实施”入罪的正当化争议和“行政处罚后又实施”入罪限缩的制度构建。本文将围绕这三个方面对“行政处罚后又实施”入罪的现实考量和理论基础进行全面剖析，以图在行政违法和刑事违法的衔接中求得平衡。一“行政处罚后又实施”入罪的现状分析根据我国刑法的定量规定，陈兴良提出罪量要素，即在具备犯罪构成本体要件(罪体与罪责)的前提下,表明行为对法益侵害程度的数量要件。并认为罪量要素是司法权与行政权的分界：达到罪量要素的行为构成犯罪，进入司法程序进行刑事处罚;没有达到罪量要素的行为不构成犯罪，通常作为治安违法、行政违法的行为进行行政处罚。然而，“量”始终是一个确定而静态的点，都会出现部分反复实施又达不到犯罪“量”的行为，无论其社会危害性的累加有多大，都无法受到刑法规制，而这一矛盾在行政犯中尤为凸显，“立法定性+定量”的思维方式使得“行政处罚后又实施”成为衡量情节的新罪量标准，将行政处罚与刑事处罚通过这一罪量衔接起来。（一）“行政处罚后又实施”入罪的法律态势我国《刑法》中，明文规定“行政处罚后又实施”入罪的法律条文共三条，分别为第153条走私普通货物、物品罪（规定一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的构成犯罪）、第290条扰乱国家机关工作秩序罪（规定经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，构成犯罪）和第351条非法种植毒品原植物罪（规定公安机关处理后又种植的构成犯罪）。司法解释也大量将“行政处罚后又实施”作为入罪情节予以规定。目前，共有34个（其中不包括重复规定的司法解释）司法机关颁布的司法解释存在“受过行政处罚的”入罪规定，这些司法解释共涉及近30个罪名。主要集中于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪及第六章妨害社会管理秩序罪中，占比约为82.7%。而伴随“双层社会”形成，传统犯罪不断向网络迁移，网络犯罪呈现高发多发态势。根据最高人民法院2019年11月发布《司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势》显示，2016年至2018年网络犯罪案件已结4.8万余件，案件量及在全部刑事案件总量中的占比均呈逐年上升趋势，2018年案件量显著增加，同比升幅为50.91%。同时，传统犯罪在网络空间中不断异化，“一对多”的行为模式、“黑灰产业链”等常态使得传统犯罪进入网络空间后的社会危害性呈几何倍数的增长。“行政处罚后又实施”作为违法“前科”开始同时运用于现实空间和网络空间，如2019年底最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪司法解释》）。（二）“行政处罚后又实施”入罪类型化分析从刑事立法和司法解释上看，“行政处罚后又实施”入罪可分为两个行为的叠加，即前置行政违法行为+后行为，类型化分析也将围绕这两个行为进行。1.前置行政违法行为。前置行政违法行为的立法模式分两种。第一种为次数模式，即仅对行政违法次数进行规定，如《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2016）中规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，构成非法行医罪。第二种为时间+次数模式，即明确在一定期限内行政处罚的次数。其中，（1）一年受到一次行政处罚，如《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（2015）规定，一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的即入罪；（2）一年受到二次行政处罚，如《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）规定，一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚；（3）二年受到一次行政处罚，如《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017）规定，二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第288条规定的行为的，以“情节严重”入罪；（4）二年受到二次行政处罚，如《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016）规定，二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的即入罪；（5）三年受到一次行政处罚，如《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》（2012）规定，曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的即入罪；（6）三年受过二次行政处罚，如《关于生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010）规定，曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的，以非法经营罪入罪。2.后行为。对于行政处罚后又实施的行为，立法模式分为两种。第一种为定量模式，即“受过行政处罚”+数额。对于数额犯而言，司法解释通常设定固定的入罪数额。“受过行政处罚”在部分数额犯中，可折抵相当比例的入罪数额，使之实际上达到降低入罪门槛，扩大犯罪圈的作用。在折抵数额的比例上，存在不同的比例折算：一是将“受过行政处罚”折算50%入罪数额。该折算比率占定量模式的57.1%。如在利用未公开信息交易罪、盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪及非法占用农用地罪等罪名中，“受过行政处罚”这一情节均可折抵原入罪金额的50%；二是将“受过行政处罚”折算60%入罪数额。如《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010）规定，曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元（原入罪数额为五万元）以上的，应当认定为非法经营罪规定的“情节严重”；三是接近入罪数额。《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998）规定，经营数额、违法所得数额接近非法经营行为“情节严重”“情节特别严重”的数量起点，两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的，可认定为非法经营行为“情节严重”“情节特别严重”。第二种为非定量模式。刑事立法和司法解释中大量将“受过行政处罚”后，再次实施违法行为即以入罪处理。即对后行为在法益侵害的程度上没有设置一定的量，按照字面条文理解，只要再次实施同类违法行为，即入罪。如《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）规定，一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚；《关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017）规定，曾因在申请药品、医疗器械注册过程中提供虚假证明材料两年内受过行政处罚，又提供虚假证明材料的，以提供虚假证明文件罪定罪处罚。（三）“行政处罚后又实施”在网络犯罪中的结构分析目前网络犯罪涉及“行政处罚后又实施”入罪的司法解释呈现以下三个特点：第一，前置行为类型随着网络空间的深度治理呈现扩张趋势。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013）规定，二年内因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，以诽谤罪定罪处罚。此时，前置行为仅规定诽谤，诽谤发生的空间并未限定于网络空间，因此，若在现实空间诽谤他人受过行政处罚，又利用信息诽谤他人，也成立诽谤罪。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件若干问题的意见》（2016）规定，二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚，诈骗数额接近入罪数额，可以诈骗论处。该规定仅将前行为限定在电信网络诈骗，即排除了线下诈骗的情形，缩窄了行政处罚又实施的入罪门槛。而在“两高”于2019年颁布《网络犯罪司法解释》则明显扩大前置行为的范围，只要二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又实施非法利用信息或帮助信息网络活动的，可入罪。第二，时间都统一限定在二年内。经统计，涉及网络空间“行政处罚后又实施”入罪的五个罪名都将时效限定二年内。第三，在后行为的法益侵害上，除电信诈骗对后行为的法益侵害有“量”的规定（接近入罪数额）外，诽谤罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪都没有对后置行为设定标准。二“行政处罚后又实施”入罪的正当化根据从“行政处罚后又实施”入罪的特征可知，立法及司法解释将行为人受过行政处罚作为违法情节结合新实施的行为共同评价，使之达到入罪的标准。相较于数额及其他情节严重的罪量标准直接反映犯罪行为法益的侵害程度而言，曾经受过行政处罚再次实施只能反映该行为人对法益的漠视和对规范的再次违反，是否可以将“行政处罚后又实施”入罪，将之视为罪量要素给予规定存在较大分歧。“行政处罚后又实施”入罪具有历史合理性，且其现实存在，不容忽视。从犯罪有效治理的角度看，应当不断探索和完善这一制度。第一，“行政处罚后又实施”入罪并不意味着动摇了行为刑法的根基，而是在法定犯不断增加的背景下，通过合理配置罪量，增加人身危险性在入罪中的考量，从而实现行政处罚与刑法之间有效制裁的无缝衔接。“行政处罚后又实施”入罪并不必然导致行为人刑法。行为刑法与行为人刑法的对立可追溯至刑法旧派与新派，旧派反对封建刑法的干涉性、恣意性、身份性和残酷性，主张刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。新派以犯罪学为基础，以社会为本位，认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，如代表人物李斯特提出过“应受处罚的不是行为而是行为人”。但新派以危险性格为责任基础，会导致个人权益萎缩、入罪主观化等，行为刑法因与罪刑法定、人权保障等具备高度一致而更具优势。但这并不意味着行为刑法在违法层面不考虑行为人的人身危险性要素。我国1997年《刑法》明文规定了罪刑法定原则并取消类推制度，明确各个罪名的罪状及随后多个《刑法修正案》都对构成要件做出较为详细的描述，体现法律明确性的要求。同时，在不法层面的判断上我国《刑法》以行为的客观面为主，人身危险性为辅，如我国《刑法》对预备犯的处罚规定，及在网络犯罪中对预备行为实行化等都体现出对人身危险性的处罚。第二，“行政处罚后又实施”入罪是在社会管理中，大量行政违法行为通过行政处罚无法形成有效的威慑力，而将其作为罪量要素的刑法回应。行政违法和刑事违法在非核心区域只存在“量”的区别。关于行政违法和刑事违法的区分有“质的区别说”“量的区别说”及“质量区别说”三种学说。目前，“质量区别说”是通说，罗克辛指出行政违法和刑事违法“主要是数量性的而不是质量性的……但是，在违法行为的核心领域中的比较严重的犯罪行为，的确是通过内容上的标准来预先确定这种惩罚性的。因此，人们应当在内容的界限上，更好地讨论一种质量与数量相结合的思考方式，而不要仅仅讨论数量性的方式”。结合“行政处罚后又实施”入罪的相关立法及司法解释，涉及罪名集中于《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪及第六章妨害社会管理秩序罪中，即都处于非核心区域，法定犯居多。此时，对前行政违法行为与新的违法行为合并评价，通过“量”的积累使之达成刑事违法的程度。同时，行政处罚与刑事处罚性质不同，将受过行政处罚的行为进行二次评价并不违反“禁止双重评价规则”，且行政处罚的内容在刑事处罚中同质的可以予以折抵，在刑罚的量上也不会失衡。第三，将“行政处罚后又实施”作为罪量标准，是扩宽罪量思路的有力尝试。我国传统的罪量，如“数额较大”“情节严重”都主要是从客观方面提出量的要求。即将罪量仅仅理解为关于客观上的行为后果或者行为外在表现的数学上的值。实际上，对罪量的考察是一个多维的全面性的考察过程，衡量罪量大小的因素可以是多方面的。德国刑法学者kruempelmann尝试对犯罪进行系统化的量化分析，认为衡量罪量大小应从行为无价值、结果无价值，以及罪责三方面进行。我国立法实践也趋向丰富罪量内涵，改变唯数额论的单一入罪标准，试图构建数额+情节的双向互动入罪标准。从《刑法修正案（八）》开始，立法者也在积极探索多元化的情节标准，例如，《刑法修正案（九）》对于抢夺罪增设了“多次抢夺”的入罪标准。至于盗窃罪，《刑法修正案（八）》更是在原来的“盗窃数额较大”和“多次盗窃”的基础上，一连增设了“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”3个入罪标准。“行政处罚后又实施”体现行为人强烈的规范违反意识，其人身危险性更大，将之作为入罪的罪量，辅之以违法行为相结合，更为完整地评价了行为所具有的社会危害性。第四，将“行政处罚后又实施”入罪，是对网络空间治理的积极回应。“双层社会”形成后，网络空间治理要求部分传统的罪量要素需要进行转换方可适用于网络犯罪中，而“行政处罚后又实施”作为违法“前科”可以同时适用于现实空间和网络空间，因此，进入以网络为“空间”的犯罪阶段后，“行政处罚后又实施”的入罪模式激增。“行政处罚后又实施”在网络空间治理中，具备四大优势。首先，该标准无须进行转换即可使用。传统的罪量标准，在进入网络空间后，都需要进行“网络化”，变成具有网络特性的定量因子方可适用。而“行政处罚后又实施”无须转化，即可适用于网络空间。其次，传统犯罪进入网络空间的异化决定了网络空间治理必然具有与传统犯罪治理不同的特点，网络犯罪链条化、被害人分布广泛及犯罪证据易于篡改、变更等特性使得网络犯罪取证异常困难。若坚持以传统数量为核心的评价模式，必然使得很多犯罪行为因达不到罪量标准而无法对其制裁。因而，需要引入数额与情节双重评价模式，进而对传统的以“数额”为核心的标准进行缓和。而“行政处罚后又实施”符合该现实需要，违法“前科”体现出的人身危险性成为降低入罪门槛的有力情节。再次，“行政处罚后又实施”在网络犯罪中的适用可以实现线上线下违法行为的统一，即线下的行政违法行为可评价为线上犯罪行为的前置违法行为，线上的同质违法行为也可评价为线下犯罪行为的前置违法行为。最后，“行政处罚后又实施”在网络犯罪中的适用必然扩大网络犯罪的成立范围，加大对网络犯罪的打击力度，符合目前的刑事政策及司法现实需要。三“行政处罚后又实施”入罪的正当限制“行政处罚后又实施”入罪具备正当性及合理性，但目前司法解释对该罪量的运用杂乱无章，并无统一的规范要求。行政处罚的时间要素分为无时间、1年、2年、3年，受到行政处罚的次数分为1次、2次，行政处罚折抵原入罪数量的比例分为50%、60%、80%，若要探究其区别的原因，并无明显规律可循。“行政处罚后又实施”入罪需注意与累犯制度的匹配性。累犯从重处罚的正当性在于行为人通过再犯表达了其对于规范的漠视，因而在特殊预防和一般预防上，其刑罚的量都应当予以增加。而受过行政处罚入罪，与累犯的相同之处都在其人身危险性较之于普通犯罪有所增加，而不同之处在于其人身危险性低于累犯。基于“举重以明轻”的法律方法，对于体现人身危险性更轻的受过“行政处罚后又实施”入罪更应该严格限制其适用的范围，合理配置其时间、次数等要素，进而将其入罪限制在合理空间，防止行政权过分侵入司法权。（一）前置行政违法的限缩解释1.“违法”限缩：违反“国家规定”。前置行政违法行为所违之“法”，应限定在违反“国家规定”，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。行政处罚可分为两类，一是违反国家规定而适用行政处罚，二是违反非国家规定而适用行政处罚，如违反部门规章、地方性法规而被行政机关给予行政处罚。对于前者，并非所有行政违法行为都有与之相对应的刑事处罚，刑事立法仅选取了“重违法行为”，将之予以刑法规制。“重违法行为”，是指在刑法中可以找到对应型行为类型、但程度更重的行为，此类重违法行为随时会因程度的加重而由违法升格为犯罪；轻违法行为在刑法中没有相对应的严重情形，行为性质使它仅仅需要作为违法行为就能得到合理制裁和基本预防，而不需要动用刑法，从而也不会升格质变为犯罪行为，可以考虑不将此类违法行为产生的违法记录纳入违法记录制度进行评价。对于违反国家规定而受到的行政处罚中，轻违法行为尚无需进入刑法体系予以评价，而对于法益侵害更为轻微的违反非国家规定所适用的行政处罚则更不应当成为刑法评价的对象。同时，“行政处罚后又实施”入罪应当依据立法及相关司法解释。根据《立法法》的规定，对于犯罪与刑罚只能由法律规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。即司法解释需在法律的框架内，对法律作出符合立法目的的细化解释。“根据罪刑法定原则的要求，在刑事立法者和最高司法机关没有将某行为被行政处罚的事实作为违法行为犯罪化或降低够罪标准的依据时，司法机关不得擅自将因某违法行为受过行政处罚后又实施该类行为作为违法行为犯罪化或降低够罪标准的依据。”因此，对于“行政处罚后又实施”入罪，只限定于法律或者司法解释明确规定的情形，各地司法机关不能自行创设“行政处罚后又实施”入罪。如2018年天津市公检法司联合颁布的《关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见》规定，二年内曾因聚众哄抢公私财物受过行政处罚的，可视为聚众哄抢罪的“其他严重情节”。在法律及司法解释未将“行政处罚后又实施”作为聚众哄抢罪的罪量要素时，该规定因无上位法依据而无效。在网络空间的治理中，网约车、共享单车、网络金融等新兴领域违反地方性法规、地方政府规章、国家部委规章的非法经营行为而受处罚，可能和非法利用信息网络罪、帮助网络犯罪活动罪的行为类型一致，但我们应当坚持，这些行政处罚，要想成为入罪条件，必须是“国家规定”的行政处罚。《网络犯罪司法解释》第7条明确规定，刑法第287条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为（为了这种违法行为而利用网络）。这是为了防止线下的违法行为在线上实施就构成犯罪，尽量缓解非法利用信息网络罪的“口袋罪”倾向，也即要求非法利用信息网络罪的目的性违法行为必须是刑法上已经有规定的行为类型。而刑法上已经有规定的行为类型则意味着其他的国家规定也已经有相应的规制和处罚，因为刑法一般是其他国家规定的保障法，而非地方性法规和规章的保障法。2.“类型”限缩：同类“违法”前科+“顶格”行政处罚。犯罪前科和“违法”前科是两个既有联系又有区别的概念，犯罪前科是指由于法院因行为人实施犯罪而对其判处刑罚且刑罚已经执行完毕或者被赦免后在一定期间内的一种法律地位。“违法”前科是指行为人实施违反行政法规而受到行政处罚所形成的一种法律地位。两者都是行为人受到某一处罚后形成的法律状态，该受处罚的事实体现行为人一定的人身危险性，即曾经实施过法益侵害行为，但两者的区别在于法益侵害的程度不同，司法解释对两者也作出了明确的区分，犯罪前科较之于“违法”前科有更大的人身危险性，因而在入罪时对其作出较少的限制。如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013）规定，曾因盗窃受过刑事处罚，“数额较大”的标准可参照50%来确定，而对于“行政处罚后又实施”入罪，虽在标准上仍然折抵原入罪数额的50%，但将该行政处罚的时间限定在一年内。无论是受过“刑事处罚后又实施”还是受过“行政处罚后又实施”入罪，都是将行为人的人身危险性作为违法要素予以考量，将人身危险性与再犯的违法行为共同评价进而入罪。因此，如何对行政处罚范围进行合理设定关系到犯罪圈的划定。第一，对“前置行为”，应限定为受过行政处罚。《刑法》第351条非法种植毒品原植物罪（规定公安机关处理后又种植的构成犯罪）应当视为一个特殊规定，基于刑法谦抑性原则，有必要设定前行为的性质，即前置行为必须是已受到行政机关经法定程序作出行政处罚决定，以此拉高入罪门槛，若行政机关的任何处理行为都能成为入罪的条件，则无异于使得行政权向司法权无限扩张，违背刑法作为最后保障法的基本定位。第二，对于前置“行政处罚”行为，应限定在同种违法犯罪类型。首先，行政处罚的范围要宽于刑事处罚的范围。如若凡是经过行政处罚再实施任何行为，都要提格作为犯罪来处理，就相当于刑法只规定了多次受到行政处罚便构成犯罪这一个条款，这与罪刑法定以及刑法的明确性原则背道而驰。其次，目前我国对行政处罚后又实施入罪的相关规定，其具体罪状也明确要求前后违法行为具备同质性；如前文所述，行政违法和刑事违法在非核心区域只存在“量”的区别。既然是量的区别，那么就将“质”的区别排除在外。也就是说，质必须具备同一性，即受过行政处罚后再实施入罪中的再实施行为，必须同之前受行政处罚的行为具备同质性。多次行政违法能够入罪而不违反罪刑法定和行为与责任同在原则，主要原因是将数次违法产生的后果累积上升到法益侵害的程度而由刑法及时介入。这种法益的累积，必须是相同性质的法益侵害才能累积进而综合评价。然而，较特殊的情形存在于网络犯罪当中。从目前网络犯罪涉及“行政处罚后又实施”入罪的司法解释来看，前置行为类型呈现逐步扩大的趋势。“线下”犯罪的前置违法行为限定在同类犯罪，该类型通常只限于一类构成要件，如盗窃罪的前置违法行为仅限于盗窃行为。而“线上”犯罪的前置行为却涉及多种犯罪类型，且不同类型可以对应多种构成要件。以非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪为例，两者都将前置行政违法行为规定为非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动及危害计算机信息系统安全三种。该三项违法行为对应于《刑法》规定的七个网络犯罪罪名（非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具、破坏计算机信息系统、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动），前置违法行为范围较之于普通犯罪的前置违法行为更为广泛。前置违法行为的扩张必将使得非法利用信息网络罪和帮助信息网络活动罪的入罪门槛大幅降低。犯罪圈的扩大一方面有利于培养网络空间的规范意识，另一方面也可能过分侵犯公民权利。“线上”犯罪治理前置行政违法行为的扩大是在网络犯罪治理初期重拳打击的一种非常态方式，在网络空间治理逐渐走向成熟时，应严格限制前置行政违法行为的范围，进而划定合理犯罪圈。3.时间限缩：“违法”前科消灭制度的建立。刑法由于其严厉性，对于时效尤为重视，如在《刑法》中，累犯作为违法前科对于量刑有加重效应，其成立时效被规定在五年以内；追溯时效亦根据所犯罪行对应的法定最高刑而区分不同的追溯期限，“刑法规定了追诉期限，作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉，那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性”。刑法需要在惩罚犯罪和人权保障中找到平衡点，时效就是其中一个参照物，在追溯时效过去后，国家不能再对其进行刑罚处罚，累犯亦同。累犯作为违法前科的时间效力规定在五年以内，而行政处罚作为劣迹前科的效力却没有受到明确的实践时间限制，其不合理是显而易见的。无论是累犯的从重处罚，还是受过行政处罚作为劣迹前科入罪，其依据都在于行为人的人身危险性较之于初犯而言更大，具备更严重的可谴责性，这种谴责性体现在前者，是入罪条件不变的情况下，使行为人承受更重的刑罚；体现在后者，是综合评价行为人数次违法行为和人身危险性，使之依法承受刑罚。所以，应当在行政处罚执行完毕后，在一个确定期限内具有前科效力，“曾受过行政处罚对当下犯罪刑罚的限制或者禁止适用应当有时间上的限制”，否则会使得行为人因实施了某种行政违法行为，而终身被贴上人身危险性大的标签，导致行为人的个人权益被严重侵犯，在法律上遭受不公平的对待。“违法”前科和犯罪前科都是基于社会防卫而设立，是对行为人人身危险性的评价标准，具备特殊预防和一般预防的效果，但个人利益和社会利益应达到平衡状态，不能基于社会防卫的需要而将行为人的人身危险性做无限制期限的评价。“累犯之构成时间长度，在某种意义上就是前科在刑事立法上的存在时间期限；累犯构成的时间结束点，同时也是前科消灭的时间点。”“违法”前科体现的人身危险性相较于犯罪前科更小，其时间应被限制在合理范围。现行立法与司法解释对于“违法”前科的时间分为无限制、一年内、两年内及三年内四种，时间的跨度越大，犯罪圈的划定也越大。因此，应当建立违法前科消灭制度，为与《行政处罚法》第29条所规定的“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”这一内容相配套，建议将违法前科的效力限定在二年为宜。《网络犯罪司法解释》也采纳了这一限定条件。（二）后行为的限缩路径——对法益侵害进行实质评价刑法处罚的是侵害法益的行为，这里所侵害的法益都要具备一定的“量”。“受过行政处罚”仅仅体现的是行为人的人身危险性，对于后行为是否能入罪仍然要做实质的判断，使得达到一定法益侵害程度的行为入罪。现行的受过“行政处罚后又实施”入罪对于后行为的立法模式分为定量和非定量两种，其中，定量模式即“受过行政处罚”+传统罪量，如折抵部分入罪数额或后行为需达到一定的数量标准等。非定量立法模式则对后行为无罪量的要求，只要实施即入罪。比较而言，前种定量立法模式更为合适，人身危险性本身不能单独作为定罪的依据，必须辅之以现实的法益侵害才能进入刑法领域。而对于后行为的法益侵害衡量的方式则应遵循体系解释方式，要与条文的其他入罪情节具有一定的相当性，才能作为犯罪处理。对此，我们在网络时代可以借鉴为：虽未达到相应网络犯罪的数额、数量标准，但两年内因同种网络违法行为受过二次以上行政处罚，又进行同种网络违法行为，应当定罪量刑。因为现阶段的网络违法行为十分猖獗，未来培养人们在网络空间的规范意识，有必要对一些接近数额、数量标准且行政罚前科劣迹斑斑的行为划入刑法的打击半径。其一，数量标准的缓和。信息时代对于数量标准也不是绝对的一条线，而是有缓和的余地的。换言之，信息时代的定量模式也可一般性地借鉴数量标准缓和的模式。如因为前科情节而对数量的要求降低。其二，信息时代要特别提及信息时代数额标准的缓和扩张。定罪数额不是一成不变的，而是随着罪情的变化而有弹性调节余地的。也即定罪数额可以被缓和化，而不是绝对的一条线定罪。信息时代对数额标准的缓和也可有其一般性的借鉴，也即因为事前行政罚“前科”等因素而对数额标准的要求有所缓和。在2019年《网络犯罪司法解释》的第6条、第10条、第12条的适用中，司法机关应当对后行为的罪量有一定的相当性要求。总之，“行政处罚后又实施”进入网络空间呈现前置行政违法和后行为双重扩张的趋势，无疑间接扩大了犯罪圈。而刑法作为最后保障法，其发动要求该行为的法益侵害性达至严重程度。因此，“行政处罚后又实施”入罪模式在网络空间的运用上，仍需以法益侵害为中心进行实质解释，除遵循基本限缩模式外，应强化对网络犯罪前置违法行为所违之“法”的审查，并对后行为的法益侵害性进行评估，从而实现刑法处罚范围的正当性和合理性。载于《江西社会科学》2020年第8期【原文编辑】胡炜【微信编辑】万洋欢迎各类新媒体转载，为保护原创知识产权，请致信我社邮箱jx_sheke@126.com申请授权，我们会及时处理。转载时请标明出处，谢谢！扫二维码｜关注我们微信号:jiangxishehuikexue点阅读原文了解更多

生物特征识别信息商业应用的中国立场与制度进路——鉴于欧美法律模式的比较评价载于《江西社会科学》2020年第2期针对生物特征识别信息的唯一识别作用及其经济价值，法律应合理平衡公民数据安全与生物技术产业发展、公共管理效益、个人生活便利之间的多方利益冲突，并同时促进生物识别技术的创新发展。由此，在个人信息分级分类保护制度建设中，生物特征识别信息有其专门的规则构建路径，包括规范文件形式、文本整体框架、具体规制对象、技术保护要求、技术工具监管等方面。关于生物特征识别信息的收集与应用的具体规则设计，我国制度建构进路应围绕四个维度探讨：一是法律规范体系的结构化安排；二是规制框架的样本参照方案；三是立法内容的多维规制层面，涉及企业安全责任、市场交易规范、信息主体权利等方面；四是提前的司法救济模式。商希雪，中国政法大学刑事司法学院讲师，博士。鉴于个人生物特征识别信息的不可变更性与主体唯一性，生物特征识别信息一旦被泄露或冒用，可能会对信息主体造成难以弥补或永久性的伤害与损失。因此，相对于其他个人信息的泄露风险，生物特征识别信息的泄露明显呈现高危性。并且生物特征识别信息的安全极度依赖技术保障，而目前生物特征识别技术的发展阶段尚不够成熟，其更新速度与趋势也难以预测。因此，在各项互联网认证技术中，对生物特征识别信息的识别技术存在相当的不安全与不稳定性。生物特征信息经生物识别技术认定后，被识别主体可直接处分与合法控制该身份下的人身与财产权益，与密码控制模式相比，生物特征识别信息一旦被盗用则不可通过重新设置而更改，因此必须对其进行高度保护。对比欧美已有的生物信息法律制度，我国对于生物特征识别信息的制度建设尚不完善，需及时跟进生物特征识别信息商业应用的规范设置。一、美国生物特征识别信息立法规制与发展态势分析美国是世界上最早颁布生物特征隐私保护法律的国家，但各州呈分散式立法状态。自2009年伊利诺斯州首次出台《生物特征信息隐私法》，其他州如德克萨斯州与华盛顿州也相继出台了专门的法律。而佛罗里达州与加利弗尼亚州，尽管在劳动法中已经规定生物特征识别信息的使用与保护要求，目前仍在酝酿出台专门的生物识别信息保护法。（一）美国各州的立法规定比较在美国，目前还没有统一与全面的联邦法律规范生物特征数据的收集和使用。除了伊利诺斯州、德克萨斯州和华盛顿州，其他所有州均允许雇主或企业收集和分析生物特征信息，而不需要向雇佣人员或消费者披露或发出任何通知。作为世界上首部生物特征信息隐私保护法律，2008年伊利诺斯州立法机构通过了《伊利诺斯生物特征信息隐私法》（Illinois

针对城镇化对农民集体所有权所引起的变化，应当从政策和法律制度上采取必要的应对，以使农民集体所有权制度能够适应城镇化的趋势，更好地坚持集体土地所有权制度，维护农民利益。