如何确定舞弊人员的职务身份？|公司反舞弊实务①
点击上方蓝字即可订阅公众号～
作者：汪银平律师，上海星瀚律师事务所高级合伙人、刑事部主任。
舞弊，指的是公司员工利用职务之便侵犯公司利益，其本质是一种违法、甚至是犯罪行为。舞弊案件中以职务犯罪居多，涉及职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用资金等罪名，这些罪名的认定都需要确定涉案人员的职务身份。
我们看到过不少案例，均是由于职务身份的确认出现问题而无法认定为舞弊行为。比如，某公司员工利用公司名义飞单，但该员工的劳动合同是与公司的某供应商签订的、而非公司本身，且由供应商代付公司、代缴社保，最终只能通过员工同事证明、报销、考勤等证据证明其事实劳动关系，极大增加了侦办难度。
所以，在反舞弊案件中，没有争议地确认职务身份是极其重要的环节。
1. 法定的职务身份有几种？
具备职务身份且利用职务便利是构成舞弊犯罪的必要条件。常见的可能涉嫌舞弊的重点岗位有：财务、出纳、部门负责人、风控、采购、仓储等具有业务推荐权、审批权、决定权或方便接触公司财物的岗位等。
概而言之，法律认可以下几种人员的职务身份：
（1）经书面合同确定劳动关系的人员
劳动关系一经建立，劳动者就必须听从用人单位的指挥，接受用人单位管理，服从其工作时间、任务安排，遵守其规章制度。劳动者向用人单位提供职业性劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动合同的签订意味着劳动关系的确立、双方权利义务的明确；与用人单位签订书面劳动合同的职工，可以认定具备法律上的职务身份。
（2）与单位之间具有事实劳动关系的人员
劳动者未与用人单位签订劳动合同，但双方已经实际履行了劳动法规定的权利义务，形成了事实劳动关系的现象相当普遍，对于这类人员，应当以公司、企业或者其他单位的人员论。
对于长时期在单位工作并取得劳动报酬的带薪实习生，可认定为其与单位之间具有事实劳动关系。带薪实习生遵守实习单位的规章制度，接受实习单位的管理，在用人单位的指挥和监督下提供劳动，单位根据双方书面或口头约定支付劳动报酬，双方事实上形成了隶属关系，实习生也是具备职务身份的。
（3）在关联公司重复任职的人员
关联公司是以股权和契约控制为基础，由若干独立法人组成的，旨在追求控制公司或关联公司整体利益的公司联合体，通常采取一套人马几块牌子的方式。在关联公司重复任职的人员，身负双重或多重劳动关系。在两个或多个劳动关系中，其中一个通过法律渠道签订了劳动合同，而另一个或多个职务身份没有签订劳动合同，员工受签约公司委派或授权，负责签约公司指定的关联公司的业务工作，实际上形成了事实的职务身份。
在关联公司重复任职的人员，其在关联公司的职务身份受到法律的认可，适用事实劳动关系的相关规定。
（在关联公司重复任职人员的劳动关系）
（4）与单位之间具有劳务关系的人员
劳务关系是指通过签订劳务合同或协议书建立的一种民事法律关系。该合同或协议可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。劳务关系是平等主体之间的契约关系。劳务方按照约定完成工作任务即可，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系。
用人单位以顾问形式聘请的专家等从业人员与单位之间具有劳务关系，他们向公司、企业付出技术、智力及其他劳动服务，按双方约定获取相应报酬。这类人员实施舞弊行为，侵害单位利益，也具备法律上认定的职务身份。
2. 如何简单、有效地确定职务身份？
为了避免因为公司舞弊人员职务身份界定不清、导致职务犯罪案件出现法律上主体适格的争议，从而给反舞弊工作带来难度，我们建议公司注重做好前端基础工作。
（1）签订书面合同
签订劳动合同是确定职务身份的前提与关键，如果处理不当就会给以后的身份认定留下隐患。劳动合同是明确权利义务以及解决争议纠纷、维护各自合法权益的重要依据，只有以书面的形式固化，发生争议时单位才能更全面地举证，单位的主张才能获得支持。如果没有劳动合同，就需要通过其他更繁琐间接的证据来证明职务关系。
除了劳动合同用工，在招聘带薪实习生时，也要注意书面实习协议的签订。我国有关实习的立法相对缺失，只能按双方约定明确权利义务。虽然法律不强制要求签订实习协议，但签订书面协议明确实习生的职责范围及其他约定事项，显然更有利于预防舞弊案件并在案件发生时确定其职务身份。
劳动合同书面化是劳动法明文规定的，而劳务合同却允许以口头形式约定。一些单位聘用劳务，经常不签订任何书面协议，认为这样便于管理，却不知这样容易留下纠纷隐患。如发生劳务人员实施舞弊行为，很可能因缺少相关书面证明而无法认定职务身份。明确的书面合同便于正确区分各方的权利义务和违约事实，有利于保护单位利益。
（2）详细描述员工的岗位职责
公司在制定劳动（劳务）合同时，一定要在合同中详细描述员工的岗位职责，切忌只写抬头，以便确定员工是否有主管、管理、经手或其他控制、接触公司财利益的职权。
我们办理过的一起案件中，A公司高管甲，在其负责A公司下属全资子公司B的过程中，私自瞒报部分业务收入款项并据为己有。法律上，甲侵占的是B公司的财产，但甲和B公司并没有劳动关系，A也没有通过书面形式委派甲负责B公司的业务。报案过程中，我们不得不重新通过B公司员工的证词等证据来证明甲在B公司的职务身份情况。如果公司在签订劳动合同的同时，有书面委派甲负责B公司业务/岗位职责的委派函或任命书等，则可以直接认定其职务身份。
（3）全面履行合同（协议）义务
某公司雇佣管某担任公司司机并运送货物，双方口头约定了月薪及工作内容。此后，陈某与司机管某串通，以拆包重新捆扎的方式窃取管某承运的钢筋。由此，管某涉嫌职务侵占，涉案金额2万余元。
就此案，法院认为，管某虽未与公司签订劳动合同，但管某受公司雇佣担任驾驶员，双方对月薪及工作内容进行了口头约定，管某在案发前及案发当天均根据公司的安排运送单位货物并领取工资。可见，管某接受公司的管理，持续、反复地从事该公司指定的工作，并取得了公司支付的劳动报酬，双方因实际履行劳动法所规定的权利义务而形成了事实劳动关系，应当认定管某属于公司的工作人员。
由此可见，在事实劳动关系中，单位与员工未签订书面合同，单位是否向员工支付劳动报酬就成为了证实劳动关系存在的重要证明。根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，当用人单位未与劳动者签订劳动合同时，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录是认定双方存在劳动关系的凭证。
（4）完整保存记录性文件
无论劳动法律关系、事实劳动关系还是劳务关系，都要求契约化、书面化，各种证据的收集与保存十分关键。对于身份证明、书面承诺、录音录像等都应当完整保存。为妥善保管员工劳动（劳务）合同，单位应该安排专人负责，及时、完好归档，定期进行整理，按照时间顺序做好记录，制作劳动合同档案目录、劳动合同基本情况统计表、劳动合同变更情况统计表、劳动合同争议情况统计表等，以备不时之需。此外，在支付劳动报酬的形式，我们也建议避免现金化，应采取银行转账，并让员工书面签收的方式，以方便日后提供证据直接证明该事实。
（5）签署委派任命书
委派任命书一般指关联公司之间、母子公司之间任命高管的内部书面文件，是单位委托授权员工行使权利的书面证明。一些架构复杂的公司，为了规避劳动法的一些不利规定，常常通过关联公司而非主要公司签订劳动合同，再由关联公司将员工派任到主要公司负责相关业务。在这种情况下，极易出现因职务关系混乱而难以认定职务身份的情况，因此，关联公司在将员工委派到主要公司时，必须制定签署委派任命书，以便明晰其职务关系。
（6）签署劳动关系也要考虑案件管辖权问题
若公司结构较为复杂，存在关联公司、母子公司等情况，尤其是跨省市的公司，在选择确定以哪家公司签订劳动合同时，需要同步考虑职务犯罪的管辖地问题。职务犯罪案件通常以被侵害公司的注册地或实际经营地为管辖地，因此，在选择签约主体、业务主体的同时，也可适当考虑方便报案的角度。
作者简介：
汪银平律师，上海星瀚所高级合伙人、刑事部主任。华东政法大学硕士。其曾在上海市公安局任职十余年，成为律师后，汪律师在刑事辩护、刑事控告领域、在股东、高管职务犯罪风控，公司内控及反舞弊调查，公司被刑事侵害的法律保护等方面经验丰富。
联系作者：wangyinping@ricc.com.cn
关于公司法务联盟
公司法务联盟，是公司法务人自己共创的平台，致力于打造专业、开放、有深度、有格局的法务人交流互助社群俱乐部；汇聚中国法务声音，推动提升法务在公司治理和社会法治中的贡献、价值与影响力。联合组织者：马强、王刚、王静、胡佳彦、李昱等人。
优秀法务官：
公号热文：