公司的商业秘密被内部人员侵犯，应该如何处理丨公司反舞弊实务④
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作者：汪银平律师（星瀚高级合伙人，刑事部主任）
商业秘密属于知识产权的范畴，在各种生产和贸易中发挥着不可估量的作用。商业秘密作为企业的无形资产，给企业带来客观经济效益的同时也使企业获得市场上的竞争优势，正因如此，侵犯企业商业秘密的犯罪应运而生。其中，实施侵权的主体多为企业内部员工、离职人员这一群体，他们因禁不住利益的诱惑铤而走险，利用职务上的便利侵犯单位的商业秘密，或向公司的竞争对手高价出手、或离职后带走商业秘密另起炉灶与原公司抢夺市场，企业对此防不胜防。
我们接触过一个真实的案例：李某、王某原系A科技公司职工，分别负责生产管理和营销工作。两人因不满公司工资、待遇，且禁不住利益的诱惑，窃取公司有关产品的专有技术和生产运营等方面的商业秘密后辞职，并与他人合作成立了新公司，利用窃取的商业秘密生产并销售同类产品，获利达数百万元，A科技公司因此蒙受重大经济损失。A公司后向公安报案。
我们将结合上述案例，在本文中分析侵犯商业秘密的刑事启动程序、该类案件的办理要点等。
一、侵犯商业秘密案件的刑事程序启动
实务中，对于侵犯商业秘密类的案件，司法机关的第一步往往是结合商业秘密的特征或利用司法鉴定的方式，确定被侵犯信息是否属于商业秘密。
（一）什么是商业秘密
什么样的信息、具备何种表现形式才会被法律所保护？依法可知，商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。
企业经营中通常需要保护的技术信息有：配方、方案、制作方法、制作流程、设计程序、技术设计、技术样品、实验方法、电脑程序、制作工艺。无论是一项完整的技术内容亦或上述某一项要素，均属于公司技术信息范围。是故，企业内部相关部门的负责人、负责具体执行事务的业务人员都有机会获取企业的机密，企业经营中多个阶段均存在泄秘的风险。
常见的经营信息有：客户名单、营销策略、管理经营、标书标底、谈判计划、发展规划、货源渠道、投资方向及计划、产品成本及定价等。经营信息侧重于企业在经营管理中形成的知识和经验，尽管不具备技术信息自身的技术水平，但具有自己独特的、巨大的经济价值，对企业的发展极为重要。本案中，李某、王某窃取的公司生产运营信息属商业秘密中的经营信息。
（二）商业秘密有什么特点
1.隐秘性
不为公众所知悉是商业秘密的核心特征，也是商业秘密之所以具有经济价值和法律保护的前提条件。如果一项技术秘密已经公之于众，权利人也就不具备竞争优势，不再需要加以保护。
本案中，技术信息专业性太强，司法机关委托了专业鉴定机构对该信息是否为社会公众所知悉进行鉴定，经鉴定李某等人窃取之技术信息确实未曾向社会公开；对于李某等人窃取并利用的经营信息，司法机关根据该信息是否曾经在公司广告宣传资料、互联网、报告会上有过披露进行分析，认定该信息未公开。因此，李某等人从公司窃取的信息满足商业秘密秘密性的特点。
2.实用性（又称商业价值性）
实用性是指运用该商业秘密可以为权利人创造出实际价值、带来经济利益，没有实用性的信息不能视为商业秘密。
本案中，司法机关调取了权利人即A公司的生产、销售记录、销售发票、纳税情况、财务会计报表，对李某等人窃取之信息在公司经营中带来的利润进行了统计，确定该信息可以为公司创造收益。并且，李某等人成立新公司后利用该信息生产并销售同类产品，获利达数百万元，从反面亦证明了该信息具备实用性。
3.保密性（又称管理性）
保密性指商业秘密拥有人为拥有商业秘密而采取了合理的保护措施，例如建立保密制度、订立保密条款、标注保密标志。如果企业某技术信息或经营信息已符合商业秘密的其他要素，但未对其加以保护，后期也可能会被认定不属商业秘密。
本案中司法机关对A公司是否采取保密措施的证据进行了收集，如公司内部的规章制度、劳动合同、保密条款或协议、竞业禁止条款等，最终认定A公司对其商业秘密制定了保密制度，凡该公司在职人员按制度、按合同都应当承担保密义务，李某、王某与A公司签订过劳动合同，对公司的技术秘密负有保密义务。
在这个案件办理中，司法机关结合商业秘密的三个特点，运用对应的技术手段进行分析，确定被侵犯的信息属于商业秘密，从而正式启动刑事侦查程序。相对应，企业若想配合司法机关尽快开展对案件的调查，及早维护自身利益免收更大的损失，应当将公司能够获取的材料提供给司法机关，以促进案件的启动。例如，将跟上述商业秘密三个特征紧密相关的材料尽早准备好，或联系有资质的鉴定机构对公司商业秘密早作鉴定等。
二、侵犯商业秘密案件的办理要点
司法机关确认被侵犯信息为商业秘密，启动刑事调查后，往往根据侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件，固定相应证据、完善证据体系、推动案件办理流程。构成刑法上的侵犯商业秘密罪，四个构成要件缺一不可。
（一）犯罪主体的认定
侵犯企业商业秘密的内部员工范围非常宽泛，基于职务、业务、许可关系而知悉商业秘密的员工都可能成为侵犯主体。司法机关办理案件一般从以下范围进行甄别：
（1）企业内部高管、领导等核心人员；
（2）知悉、掌握商业秘密的工作人员，如技术工程师、设计师等；
（3）劳动合同解除或期满后掌握商业秘密的离职人员；
（4）因从事监管活动而接触过企业商业秘密的人员，如工商、税务等部门人员。
（5）其他有机会以盗窃、利诱等不正当手段获取权利人商业秘密的人员。
在本案中，司法机关对犯罪主体相关的证据进行固定，首先确认李某等人与A公司有过劳动关系，其从事的生产管理、营销工作使他们能够接触到商业秘密。再根据李某等人成立新公司的时间，调查新公司生产技术是否有自创过程或通过合法渠道获得，经确认，该新公司自从成立后即使用该技术，没有自创过程，对获取来源也不能给出合理说明，因此可基本认定其生产技术的确来自于A公司，李某等人是侵犯商业秘密侵权人。
（二）犯罪主观方面的认定
侵犯商业秘密犯罪的主观方面只能是故意，侵权人知道或应当知道其行为侵犯了权利人的商业秘密。这个要素在实践中认定难度不大，司法机关根据商业秘密的来源、侵权人获利情况即可认定其主观故意。
本案中，李某等人利用A公司的商业秘密，获利达数百万元，很明显具备“知道”或“应当知道”的主观故意。
（三）犯罪客体的认定
本罪侵犯的客体为商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益以及正常的市场经济秩序。本罪侵犯的对象是商业秘密，关于商业秘密的认定和取证，前文已做论述。
本案中，司法机关为调查李某等人新公司的产品是否侵犯A公司的商业秘密，将新公司跟A公司的技术图纸、产品样本进行比对，委托司法鉴定中心作鉴定。对技术图纸的鉴定中，发现两公司产品的技术图纸有60%左右完全相同，另外大约40%图纸则在结构、外观上略有差异，但技术本身存在实质性相似。通过对产品样品进行比对，双方产品仅仅在尺寸规格、部分结构上略有不同，产品技术、性能几无差别。可以认定李某等人的确侵犯了A公司的技术秘密。
（四）犯罪客观方面的认定
客观方面指侵权人实施了《刑法》219条规定的行为，给权利人造成了重大损失。侵犯商业秘密案件中，司法机关对侵权行为和重大损失后果的认定是关键的一个环节。
1.认定侵权行为
司法机关在实务中收集、固定侵权行为的证据，有以下要点：
其一，收集侵权人采用非法手段的证据。刑法中列举了盗窃、利诱、胁迫等，在实践中具体的表现通常为：以偷阅、复印、利用手机相机拍摄、使用电脑等手段盗窃商业秘密，以重金收买、优厚工作条件或其他利益引诱掌握商业秘密的人泄密，对商业秘密拥有人、合法掌握人或其亲属进行威胁、要挟以获取商业秘密。
随着科技的不断进步，侵犯商业秘密的手段日益丰富，现今司法机关对侵权人的居所、犯罪现场等进行检查时候，尤其注重对电脑、U盘、移动硬盘、手机等电子设备的检查，在这些介质中往往可以获取侵权人采取盗窃等不正当手段获取商业秘密并使用的大量电子证据。
本案中，李某等人在最初的司法调查中不配合调查，司法机关办案时候扣押了他们办公电脑和移动硬盘，最后在移动硬盘里发现了A公司相关技术的原始图纸，在此强有力电子证据下，李某等侵权人无从狡辩。
电子取证在将来势必被广泛应用，企业想要利用好电子取证手段维权，应当了解其相关要点。在取证前，要注意保密，调查的相关情况必须仅由有限的高层决策并执行，防止侵权人员心生警惕、毁坏数据。在取证中，目的是要获取完整的信息、有效的违法犯罪线索，以方便后期刑事维权手段的展开，企业自身并非刑事侦查主体，要注重取证行为的合法性，我们建议由专业的技术人员进行电子数据的采集、分析或恢复原状。
企业自身应当构建电子取证的前期保障制度，在经营中采取适当手段推行规范化的电子办公，促使员工尽量使用公司提供的电子设备，对内部重点管理人员、技术人员的电子设备中数据定期提取和保存，固定电子证据。具体可包括要求掌握商业秘密的重要人员仅可使用公司提供的电子设备，企业统一配备电子设备以保障拥有所有权和后期调查取证权，避免配置不易破解、恢复数据的电脑、手机等。
其二，收集侵权人滥用通过不正当手段获取商业秘密的证据。只有使用了非法手段获取的商业秘密才会对权利人造成经济损失和竞争优势的丧失，因此收集这类证据非常关键。司法机关往往通过搜查、调取侵权人或侵权公司的销售记录、会议记录、会计凭证、账目、与客户的交易合同、来往信函以固定证据。本案中，公安机关根据李某等人新公司的销售记录直接认定其有使用A公司商业秘密的行为，并造成重大损失。
2.认定重大损失
在侵犯商业秘密案件中，权利人遭受的“重大损失”如何计算是司法机关办理中的一个难点，也往往是案件到审判阶段后控辩双方的争议焦点。
根据最高检、公安部在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条明确规定，对于“重大损失”的标准为，给商业秘密权利人造成损失数额在50万以上的，或者因侵犯商业秘密违法所得数额在50万以上的，应予立案追诉。
对于重大损失的计算方式，刑法无明确规定，在实务中司法机关参照的具体依据主要如下：
公安部《关于在办理侵犯商业犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中指出：对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法。
《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”
我国《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”
概而言之，对“重大损失”的计算方式有两种：以权利人受到的损失计算，以侵权人获得的利益作为损失。
权利人受到的损失，包括权利人生产经营受到的严重损失、商品滞销、积压丧失竞争力等，如若商业秘密被侵权人公开，还应将权利人研发成本、费用考虑在内。案件实际办理中，以权利人的损失计算的情况不多，因为现在的市场上几本不存在某种产品只有一家生产且不可替代，所以权利人提出的市场价格下滑、市场份额减少等实际损失，不能直接认定为完全由侵权人的行为导致，同时，这类损失也没有一个固定的计算标准，即便通过专业鉴定手段也未必有定论。从办案实践来讲，计算侵权人的获利比较容易，更为可行。
侵权人获取的利益，即侵权人在侵权期间获取的利润，这种方法计算还应包括权利人因调查侵权人侵权行为所支付的合理费用。这实际上是对损害赔偿的一种推定，因为侵权人和权利人之间存在着竞争关系，侵权人通过不正当竞争获取的利润当然可以解释为挤占权利人市场份额的结果，侵权人的所得就是权利人的所失。
纵观几年来各地、各级法院的判决，对损失金额的计算多按此公式：侵权人在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润所得之积。例如：（2014）徐刑（知）初字第12号张勇等侵犯商业秘密案、上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案等判例均如此。
本案中，司法机关正是委托有司法鉴定资格的机构，对李某等人成立之公司的财务资料、销售发票、审计报告进行鉴定，确认A公司受到的损失超过50万，符合立案追诉标准。针对于此，公司可以注重收集侵权人的获利情况相关信息。
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