李寿双：从法律角度谈康美药业事件

编者按

12月26日，由中国人民大学国际货币研究所与财政金融学院货币金融系联合主办的“大金融思想沙龙”——“学习两会精神，金融助力十四五新开局”系列沙龙第15期（总第172期）线上研讨会成功举办。大成律师事务所高级合伙人李寿双出席会议，从法律的角度解读康美药业事件。李寿双指出，我国的独立董事制度和公司治理在社会实践和公司治理实践中也有很多值得反思的地方，董事（包括独立董事）参与公司治理，应当做好过程管理，做到“凡事有依据，凡事按依据，凡事留依据”，为自己勤勉尽责做好留痕。

以下为会议纪要全文：

谢谢胡老师的邀请，今天有学习的机会和各位老师一起探讨交流，刚才许老师、胡老师两位老师做了精彩分享，下面我从法律角度简单补充几点意见。第一，之所以说康美药业事件影响比较大，主要在于这是《证券法》修改后第一起所谓“特别代表诉讼制度”应用的案例，特别代表诉讼制度有一个非常特殊的规则“默示加入，明示退出”，除非明确提出要退出，比如康美药业案例中有九位投资者声明不参加股东代表诉讼，反过来默示就自动加入了，所以，投资者人数达到了5万多股东，最后赔偿金额达到二十几亿，赔偿金额巨大。而且“特殊代表人诉讼制度”是由一个官方机构投服保护中心来执行的，力度很大，使得赔偿绝对金额达到历史顶峰，引起了大家的广泛关注。在过去，虚假陈述民事赔偿的案例很多，也有董事和独立董事承担责任的一些案例，但是当时没有特别代表人诉讼制度，赔偿的金额没有这么巨大，所以没有引起大的轰动。实际上董事、独立董事在证券法下的责任和规定并没有变，新的证券法也并没有做更多的修改，这次案件主要是引入了特别代表诉讼制度的结果，引起了大家普遍的关注和轰动，这是我希望从法律角度解释的。第二，我本人也在一家市值5000多亿的大的上市公司担任独立董事，过去也曾在很多其他上市或拟上市公司和金融机构担任独立董事，所以对独立董事的问题也有深刻的个人体会。从我做的《公司法》《证券法》方面的研究和也在公司当中参与公司治理的实践中发现，不仅仅是独立董事制度，包括公司治理，在社会实践和公司治理实践中也有很多值得反思的地方。中国社会还没有习惯从国外舶来的这一套公司治理的规则，特别是关于独立董事的规则，甚至包括关于普通董事的规则，大家对公司治理的认识和差距还是比较大的，差距同样也体现在具体公司治理实践，包括司法实践中。这个制度在实践中还是有很多不成功的地方。最近《公司法》修改已经提上日程，发布了第一版征求意见稿，《公司法》修改变动不是很大，在过去公司法也存在很多的问题。但是这次修改没有做过多过大的调整，还是在原有基础上做了一些微调。这和我们制度的错位有很大的关系。《公司法》、《证券法》，包括公司治理的这一套游戏规则是在英美法系下积累的很多经验性的规则，主要是基于判例形成的关于董事的责任。英美法董事的责任基本上核心点就是董事要承担所谓的信义义务（Fiduciary  duty），信义义务又分为Duty Care和Duty loyalty，忠实义务和勤勉义务。我们现行《公司法》的147条也要求董事要承担忠实义务和勤勉义务，在这一版新修《公司法》中保留，而且新修的公司法的要求更高，除了忠实义务之外，在勤勉义务中还提到，“公司董事执行职务应当为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。这句话中有一个Best Interests的概念，这是信义义务的核心内核。过去引进这一条后，大家都不太理解忠实义务和勤勉义务的具体内涵，我们的法律体系和司法体系是以成文法、法条为主执行的机制，比较机械和呆板，弹性的规则在实际执行中难以落地。对比美国的司法实践，对于董事没有履行勤勉义务和忠实义务的公司诉讼非常多，这是美国司法实践中的一个非常重头的领域。但是我们的司法实践中很少有基于《公司法》的147条对于董事没有履行勤勉义务和忠实义务的诉讼，其比例非常少。类似康美药业的案例是董事在《证券法》之下一个基于公司法延伸的特殊责任，但基于董事基本义务的案例在实践中非常少，这是因为弹性的规则不好把握。因此，我们的司法实践总是走向两个极端，一个极端是因为这个规则较为弹性，相关人员就放弃这类诉讼案件。而另外一个极端，是根据法条照本宣科去进行相关工作，会导致执行中过于严苛，在关于康美药业和类似的案例中的争议也是讨论对董事责任的认定是否过于严苛。比如在关于责任认定要不要区分普通董事和独立董事的责任，如何区分？以及如果追究董事的过错，过错的标准又是什么？应该尽到的标准是善良管理人的义务吗？董事在法律上的义务标准也是不同的，有的叫做善良管理人的义务，类似于医生、律师的专业职责；另外也有一个尽到跟管理自己事务一样的管理义务；还有一个所谓普通人的注意义务。过错形态也是不一样的，比如是重大过错，还是普通的过错，还是轻微过失，什么情况下要承担责任，这些是很难理清的，因为我们缺乏大量的判例实践形成统一的规则。所以，这种过程下很容易导致另外一个极端，认为董事在履行职务的过程中有瑕疵，有瑕疵就有过错，有过错就要根据《证券法》的规定承担连带责任。在承担连带责任时只是稍微区分，按照不同的比例承担责任，这就形成了一个相对极端的结果，原因就在于我们的法律体系和司法体系的问题存在一些弊端。同时，在整个公司法体系中缺少一个商业判断原则的规则。美国的Fiduciary  duty规定得很严格，有很多判例的支持，但它有一个对冲的Business  judge  rule（BJR），法院不会对公司、对董事履行信义义务做二次判断，法院不能越过商业的门槛和边界替公司做出判断。只要没有明显利益冲突，同时掌握了充分的信息，做出的任何商业决定，即便事后看起来是荒唐的，董事也没有责任，因为这是在当时的情况下做出的商业判断。我们在公司法中没有强调这一点，在我们的司法实践中也并不重视，导致在判断董事责任时忽左忽右，有时又过于严苛。比如在康美药业案最后的部分，对于不同的董事按照不同的比例承担了过错责任，但在正文论述中并没有对董事责任本身做明显的区分，而有些判例中对董事责任做了明显的区分，明确提出独立董事要承担更小的义务。是否需要区分也是存在争议的。中央财经大学的邢会强教授曾经研究过美国独立董事是怎样追究责任的。从美国的统计来看，很少对独立董事追究责任，承担民事赔偿的更少，另外他们特别注重区分独立董事和其他董事的责任，比如在2005年迪斯尼案件判例中，法院明确提出，虽然这个独立董事没有尽到一个董事应尽的责任，低于一般标准，但也不应该承担责任，因为独立董事和一般董事承担的责任的标准是不一样的，这一代表性案例做了明确的区分。

独立董事责任这么小会不会有问题？在美国研究表明，公司治理实践中形成了一个共识，独立董事的低风险低报酬机制，基本上看起来是合适和有效的。刚才两位老师也提到是否要给独立董事更高的激励等等，这是一个讨论的方向，但在公司实践和司法实践当中也有弊端。一些独立董事开始走向另外一个极端，即过分强调独立董事履职的瑕疵。

所以，独立董事到底是低风险低报酬模式，还是高报酬高风险模式，也是各有不同各有弊端的，这是值得我们关注的问题。第三，独立董事首先是董事，它的独立是指独立于大股东，但不独立于公司，它要承担独立董事的责任，要站在公司的角度为公司的最佳利益服务。所以，独立董事是要承担董事的责任的。在此次《公司法》修改中，对董事的责任进行了进一步的加强和要求，除了对董事的忠实义务和勤勉义务做了细化之外，第190条提了一项规定，董事高管执行职务因故意或重大过失给他人造成损害的应当与公司承担连带责任。这个标准相对过去更高，尤其是独立董事更应该关注到董事的风险和责任的问题。在以往对独立董事进行行政处罚和民事赔偿的案例中，要建立的一个基本的逻辑是，公司要建立一个有效的内控也是董事会的责任和义务，董事会要使得公司在一个有序轨道上运行。在有些判例中，董事尽职履责，但是公司治理失效，董事和董事会也要承担责任。第二，从我担任独立董事的实践中发现，过程管理很重要，我们的法律比较强调过程管理和留痕管理，有证据意识，事后要能够证明自己有勤勉尽责。过去有很多判例，公司出现问题时，个别独立董事提供的证据非常清晰，监管部门和法院都会特别考虑，就没有承担责任。以上分享这样几个观点，简要看，我个人认为有几点建议。一是公司治理和独立董事参与公司治理的实践，我国还是处在学习的道路上，有很多不成功指出，与我们上市公司和普通公司“一股独大”有强烈的关系。如果一家公司一股独大，一个大股东股权比例达到60-70%，公司治理就形同虚设，难以让董事发挥作用，这种情况下让董事承担责任是不合适的，而是股权治理本身带来的问题。过去我们长期处在间接融资的环境中，和美国长期处在直接融资的环境中是很不同的，美国很少有上市公司一股独大，但在我们这里比比皆是。因此我们要注意到，结构性因素导致的、法律制度的一些冲突，导致现在公司治理和独立董事参与公司治理实践基本还是不成功的。二是片面指责独立董事是有所偏颇的，独立董事能否尽职履责与公司法、公司游戏规则，包括司法实践和制度冲突有直接的关系，而不能归咎于个别人或者一个群体上。三是此次公司法修定对董事责任要求更高，如果在公司治理实践中参与和担任独立董事，应该做好过程管理，这是非常重要的。以上是我的一些简要的观点，向各位老师请教，谢谢。

观点整理 张紫祥

编辑  张紫祥

责编  李锦璇、蒋旭

监制  朱霜霜

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