廊仲案例选编｜建设工程合同项下存在承包挂靠行为导致合同无效的处理

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本案例相关裁决由廊坊仲裁委员会首席仲裁员巨天鸣先生、仲裁员张克锋先生、仲裁员晨光女士组成的仲裁庭作出；由廊坊仲裁委员会业务处副处长李非负责文稿编辑 

建设工程合同项下存在承包挂靠行为导致合同无效的处理

——A公司与自然人B之间的建设工程施工承包合同仲裁案

【关键词】合同效力；审理范围；仲裁时效【案情简介】申请人A公司（以下简称申请人）在仲裁申请书中称，2014年2月19日，申请人与被申请人B（以下简称被申请人）签订《建设工程施工承包协议》（以下简称本案合同），申请人承接了北京C项目（以下简称本案工程）。之后申请人与被申请人签订了本案合同，约定由被申请人承包本案工程，项目独立核算，被申请人享有本案工程的所有债权，承担所有债务。截止目前，本案工程引发一起需被申请人承担的债务，申请人代被申请人支付案款1700000元（币种为人民币，以下同），被申请人未向申请人偿还。申请人的仲裁请求如下：1.被申请人偿还申请人垫付款1700000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年8月11日至还清之日止的利息，暂算至2019年8月19日为165537.50元；2.被申请人承担本案的仲裁费。针对申请人提出的仲裁请求及事实和理由，被申请人在答辩称，申请人所述情况基本属实。除本案工程外，北京XX饮品有限公司之污水处理厂工程、D肇庆物流园工程等均由申请人承接后，再由被申请人承包，被申请人享有上述项目的所有债权，承担所有债务。因申请人欠巨额债务，致被申请人承包工程的工程款汇入申请人账户后被法院冻结、扣划，以及申请人向被申请人借款等原因，截止目前申请人欠付被申请人40235156.81元，应抵销申请人债权。被申请人当庭变更答辩意见为：申请人在本案中提交的证据证明，因D华中运营中心一、二期室外管网土方回填及管道工程（以下简称D鄂州室外工程，仲裁庭注），申请人对外支付1700000元；申请人请求的施工范围与相关民事判决书记载工程范围不一致，D鄂州室外工程超出了本案工程范围，与本案没有关系。综上，请驳回申请人全部仲裁请求。被申请人提出了仲裁反请求，被申请人在仲裁反请求申请书称：申请人在本案仲裁申请书中所述情况基本属实。申请人承接本案工程后，又与被申请人签订了本案合同，约定被申请人享有本案工程所有债权、承担所有债务。但本案工程（包括一、二期）施工期间，北京市XX区人民法院于2014年4月25日，将申请人账户中D鄂州项目工程款32200000元扣划执行。前述扣划款项的申请执行人分别为张某、王某某等五人及北京E商贸有限公司（以下简称E公司，仲裁庭注）。经了解，申请人向上述申请执行人借款后未能偿还，该些债权人申请执行后，北京市XX区人民法院将本属于被申请人的工程款扣划。被申请人特提出仲裁反请求如下：1.申请人向被申请人偿还32200000元工程款，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2014年4月25日起计算至实际给付日止，暂算至2019年9月29日为8811552.05元；2.反请求仲裁费由申请人承担。针对被申请人提出的仲裁请求及事实和理由，申请人在答辩中称：被申请人在本案中提交的证据证明，北京市XX区法院扣划的账户系申请人开立的账户，法院从申请人账户扣划应由申请人承担的执行案款并无不当。因法院扣划账户并非申请人账户，对仲裁反请求不予认可，请驳回申请人全部仲裁反请求。【争议焦点】第一，关于本案合同效力的认定及双方当事人的责任认定问题。第二，本案仲裁请求与本案合同的关联。第三，关于被北京市XX区法院扣划32200000元情形认定。第四，被申请人提交的仲裁反请求是否超过仲裁时效。【裁决结果】经审理，仲裁庭对本案作出如下裁决：（一）被申请人向申请人支付资金1700000元；（二）申请人向被申请人支付资金32200000元；（三）驳回申请人其他仲裁请求；（四）驳回被申请人其他仲裁反请求；（五）本案本请求仲裁费40608.76元（已由申请人向本会全额预交），由申请人承担4060.88元，被申请人承担36547.88元；反请求仲裁费251597元（已由被申请人向本会全额预交），由被申请人承担50319.4元，申请人承担201277.6元；相互折抵后，申请人直接向被申请人支付被申请人代其垫付的反请求仲裁费164729.72元。具体仲裁庭意见分述如下：（一）关于本案合同效力及本案处理原则被申请人提交的协议证明，2014年1月28日，D公司与申请人签订了北京C项目总承包施工合同。2014年2月19日，申请人与被申请人签订了本案合同，仲裁庭注意到本案合同如下内容：协议书第一条第4款约定，“承包方式：乙方（指被申请人，下同，）以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包”；第五条第1.①款约定，“乙方暂按工程结算价款的1.2%上交甲方（指申请人，下同，）管理费”；本案合同协议书第五条第2款约定，“……发包人拨付的工程款统一存入（汇入）甲方帐户后，由经营部门核定费税后甲方拨付给乙方，甲方每次付款给乙方均以收到的发包人本项目工程款为前提”。根据以上约定，并结合庭审查明情况事实，仲裁庭确认被申请人借用申请人的建筑业企业资质、以申请人名义承揽了北京C项目。因《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十六条规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，申请人的行为违反了建筑法上述强制性规定；根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，仲裁庭确认本案合同为无效。因申请人允许被申请人借用其资质、以其名义承接本案工程的行为违反了建筑法强制性规定，申请人存在过错；被申请人作为不具备施工资质的自然人，违反建筑法第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”之规定，借用他人资质承揽工程，亦存在相应过错；故对本案合同无效，双方均应承担责任。仲裁庭还注意到，本案合同专用条款第一条第2款（10）约定，“全面履行甲方与发包人签订的工程合同条款并承担全部责任。乙方自愿承担因发包人支付工程款不及时等原因造成本项目停工或终止合同所带来的有关风险，自愿承担本项目因管理不到位等原因而导致结算亏损的风险。乙方负责处理与本项目有关的诉讼、仲裁及其他经济纠纷，并承担由此产生的全部费用与责任”。综合本案合同协议书及专用条款上述约定，仲裁庭确认被申请人是本案工程实际施工人。作为实际投入资金、材料并组织劳动力完成本案工程的施工主体，被申请人理应享有本案工程的债权并承担相应债务，故仲裁庭决定参照本案合同相关约定对本案争议作出裁判。（二）关于本案仲裁请求与本案合同的关联被申请人关于申请人主张偿还1700000元的争议，即张某与申请人之间合同纠纷基于北京C项目室外工程引发，超出了北京C项目范围，与北京C项目无关的答辩意见，仲裁庭注意到，150号民事判决书记载，“本院认定如下事实：2016年8月份，原告张某施工队与被告（指申请人）的下属项目部（华东物流工程项目部）签订了《D华中运营中心一、二期室外管网土方回填及管道基础施工合同》，约定由原告对一、二期室外管网土方回填及管道基础工程进行施工”。仲裁庭认为：第一，本案合同协议书第一条约定的工程名称为“北京C项目总承包”，承包范围为“具体内容以《招标范围图》中招标范围线所圈范围及施工图纸所示内容为准”；协议第6条约定，“本次发包的工程范围：包括《招标范围图》中招标范围线所圈范围（除员工之家、办公楼食堂员工活动中心区域外，详见图纸）所有的单体及室外等各专业的工程……室外道路工程、室外园林绿化工程……室外水电工程、室外暖通工程……”因本案合同虽未约定具体承包范围，但协议约定的施工范围包括了相关室外工程。因被申请人系北京C项目的实际施工人，根据以上约定，仲裁庭确认北京C项目中亦包括了室外管网等室外工程。第二，本案合同协议书第三条约定的开、竣工日期分别为2014年2月18日和2014年12月30日，总工期为315天；关于北京C项目实际竣工日期，庭审中申请人表示不清楚，被申请人认为在2014年12月30日之后。因本案合同协议书第二条约定的工程总造价为483175499.8元，协议约定的本案工程施工面积为271446.91平方米，根据建筑行业施工惯例，如此规模的建筑工程，其施工工期要远高于315天。考虑建筑行业大量存在着先施工、再签订合同的现象，并结合被申请人关于竣工日期的陈述等情形，张某与申请人下签订合同的日期虽在本案合同约定的竣工日期之外，并不能排除北京C项目室外工程与北京C项目的关联。第三，被申请人作为北京C项目实际施工人，理应知悉并完全掌握本案工程实际情况，对于北京C项目室外工程是否属于本案工程，或属于北京C项目之外的新工程，被申请人有充分的条件与能力进行举证说明。被申请人仅主张北京C项目室外工程与本案工程无关，但未提交相关证据进行说明，被申请人应承担因此产生的不利后果。第四，被申请人在庭审前提交的答辩书中认可申请人所述情况基本属实，在庭审中又变更答辩主张，但未提交相应证据，根据仲裁规则第三十四条第（五）款“当事人在仲裁申请书、答辩书、陈述以及其他书面意见中承认的对己方不利的事实和证据，仲裁庭予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，仲裁庭对被申请人变更后的答辩意见不予采信。第五，被申请人出具的承诺书记载，“由D华中运营中心一、二期工程施工总承包引起的张某诉……A公司，案号为（XXX）字第150号。我本人承诺由此案件引发的一切经济责任、法律责任、经济损失均由我本人承担，与A公司无关”。被申请人在上述承诺书中虽提及A公司项目一期和二期工程，在被申请人不能提交相应证据的情况下，该种说明应视为作为实际施工人的被申请人为方便管理，根据开工时间先后等因素，自行将本案工程区分为一期和二期，而非由于规划建设审批手续等原因，D公司在北京C项目之外，又开发建设了北京C项目室外工程。故150号民事判决书虽确认张某承包了北京C项目室外工程，该工程仍属于本案合同项下工程。综上，仲裁庭确认北京C项目室外工程属于本案合同项下工程；被申请人关于北京C项目室外工程与本案工程无关的答辩意见仲裁庭不予支持。（三）关于被北京市XX区法院扣划32200000元情形认定2014年4月25日，北京市XX区法院从申请人开立于中国工商银行昌平开发区支行，账号为XXXXXX的账户（以下简称银行账户）中扣划资金32200000元。仲裁庭又注意到，中国工商银行凭证记载，2014年4月24日银行账户收到资金32211699.99元，摘要为“北京C项目一期工程总包”。被申请人主张上述资金为北京C项目应收工程款，申请人认为被申请人在北京有不止一个工程项目，不认可申请人上述主张。因银行账户以申请人名义开立，对银行账户中每一笔入账资金的来源及用途，申请人应当掌握并能够说明来源；申请人既不认可该32211699.99元系北京C项目工程款，又不能说明属于哪个项目工程款或何种性质的款项，综合本案整体情况，仲裁庭确认该32211699.99元属于北京C项目工程款。故，北京市XX区法院于2014年4月25日从银行账户扣划32200000元，属于从被申请人应收取的北京C项目工程款中扣划了应由申请人承担的案款。（四）关于本案仲裁反请求仲裁时效申请人认为，被申请人提出的仲裁反请求已过了仲裁时效，被申请人对此不予认可。庭审中被申请人主张，其要求申请人偿还32200000元，实际为申请人欠付的工程款。仲裁庭认为：第一，根据被申请人提交的收据，申请人于2015年7月1日从北京市XX区法院扣划款中抵扣本案工程管理费245633.23元，于2017年1月23日和2017年4月25日抵扣其他项目管理费。申请人以被北京市XX区法院扣划案款抵扣被申请人应缴管理费，亦证明申请人以抵扣管理费的方式陆续向被申请人偿还北京市XX区法院扣划款，故被申请人请求偿还32200000元的仲裁时效应从2017年4月25日起算，至2019年4月24日届满。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。因民法总则的生效时间为2017年10月1日，根据最高人民法院上述解释，本案仲裁反请求仲裁时效应按照民法总则关于三年时效期间计算，即自2017年4月25日起算，至2020年4月24日届满三年。第二，庭审中，申请人不能说明就本案工程从D公司收到的工程款金额；其于庭后提交书面代理意见，又认为与被申请人之间未就本案工程办理结算。在双方之间就本案工程债权债务未确定，以及申请人不确定何时应向被申请人支付本案工程最后一期工程款的情形下，申请人认为仲裁反请求已过仲裁时效的主张亦不能成立。综上，申请人主张本案仲裁反请求已过仲裁时效，仲裁庭不予支持。（五）关于申请人仲裁请求关于被申请人偿还代垫款1700000元的请求，仲裁庭认为，因本案合同项下工程引发的法律纠纷，致申请人代被申请人支付案款1700000元；参照本案合同专用条款第一条第2款（10）约定，该1700000元应由被申请人承担，故对此项请求予以支持。关于被申请人按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年8月11日至还清之日止的利息，暂算至2019年8月19日为165537.50元的请求，仲裁庭认为申请人此项主张实际是赔偿利息损失。合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”；因本案合同为无效，且双方均存在过错，双方亦不应赔偿对方因此受到的损失，故对申请人关于支付利息的请求仲裁庭不予支持。（六）关于被申请人仲裁反请求关于申请人向被申请人偿还32200000元的反请求，仲裁庭认为，因北京市XX区法院于2014年4月25日从本案工程收到的工程款中扣划了应由申请人承担的案款32200000元，致被申请人未收到上述工程款，参照本案合同协议书第五条第2款“本项目工程款到达甲方账户四个工作日内……甲方拨付给乙方”之约定，该32200000元应由申请人支付被申请人，对此项仲裁反请求予以支持。综上，关于申请人按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2014年4月25日起计算至实际给付日止，暂算至2019年9月29日为8811552.05元的反请求，仲裁庭亦不支持。（七）关于本案仲裁费用负担鉴于本案实际情况，仲裁庭认为，关于仲裁本请求部分仲裁费，应由被申请人承担90%，申请人承担10%；关于仲裁反请求部分仲裁费，应由申请人承担80%，被申请人承担20%。【相关法律法规解读】 本案裁决的作出时间为2020年1月，所依据、参考的法律、司法解释等均是案件裁决书作出时的法律规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条,现行《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《中华人民共和国民法总则》，现行《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”【结语和建议】《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十条规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”；本案情形符合以上规定，系被申请人挂靠申请人承揽建筑工程。挂靠的风险不言而喻，本案中，挂靠人应得工程款因被挂靠人欠付第三方被人民法院扣划，被挂靠人被人民法院执行了本应由挂靠人负担的工程款。现实中，出现挂靠等导致合同无效的情形、各方需要维权时，为提升维权效率效果，本案反映出的合同条款拟订、施工过程管理等问题，有值得施工企业借鉴之处：第一，详细约定工程承包范围。就总承包合同而言，不宜笼统约定为“XX全部工程”“以XX范围为准”等；在合同协议书中约定的工程名称应与建设工程规划许可证所列建设项目名称保持一致；对于承包范围，应约定具体的单体工程名称、各分部分项工程名称等。对分包合同而言，约定工程名称、承包范围要与总包合同一致或对应；注意不要把总包合同范围内的工程，在分包合同中以另外名称约定。第二，明确工程款指向的具体项目。在工程款申请单中列明具体项目，并与建设单位沟通，在其内部审批流程及银行转账凭证摘要中所列项目名称应与总包合同约定一致，不宜简单列为“工程款”，或避免出现银行转账凭证摘要部分未填写的情形。第三，加强对诉讼/仲裁时效管理。从仲裁实践看，欠款一方以超过仲裁时效作为抗辩理由的情形比较常见，给主张权利一方增加了举证难度。施工企业应定期排查，及时催款延续诉讼/仲裁时效。现阶段催收方式多元化，除发送催款函、上门催收等方式外，出现了较多通过微信聊天方式催款的情形，因人员变动等原因，双方往往对微信证据的真实性各执一词。为避免争议，如无法通过欠款方确认的方式延续诉讼/仲裁时效，宜及时寄送催收类函件。

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