可转换公司债券现状之法律透析

摘要：可转换公司债券是一种特殊的融资工具，兼具股权性于债权性，但是目前我国立法上仅对上市公司（包括创业板上市公司）公开发行可转换公司债券进行了较为详细的规定，对其他公司如何发行并未进行详细规范，北京市道可特律师事务所金融资本市场团队将从可转换公司债券的历史沿革及发行等方面进行探讨，对可转换公司债券的立法完善进行思考。

公司债券作为一种直接融资手段，是资本市场的重要组成部分。《中华人民共和国公司法》（主席令第16号，以下简称 “《公司法》” ）第一百五十三条对公司债券进行了定义：“ 本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。” 在公司债券中，可转换公司债券是一种兼具债务性和股权性的中长期混合型投融资工具，具有特殊的融资功能。

一、可转换公司债券历史沿革

可转换公司债券起源于美国，盛行于德国、法国、日本等经济发达国家。19世纪中叶，为筹集铁路公司资金，美国纽约的一家铁路公司发行世界上首例可转换公司债券，紧接着美国电话电报公司又发行了巨额的可转换公司债券。可转换公司债券的发行在当时的美国创造了巨大的经济效益后，先后为德国、日本等国效仿，可转换公司债券逐渐从英美法系国家慢慢普及到大陆法系国家，在全世界资本市场范围内得到广泛的认可。

我国可转换公司债券市场的发展相比国外较为滞后。我国可转换公司债券的发展起步于20世界90年代初期，第一只可转换公司债券是由中国宝安企业（集团）股份有限公司于1992年发行。由于当时国内还没有正式的有关可转换公司债券的法律文件对其进行规范，且因为首次发行存在经验不足，导致转股失败，此后，可转换公司债券市场的发展基本处于停滞状态。

1994年7月1日《公司法》的实施对可转换公司债券的法律地位、发行条件以及当事人基本权利做了原则性规定。1997年3月，国务院证券委员会（已变更）发布了《可转化公司债券管理暂行办法》（证委发〔1997〕16号），该办法对可转换公司债券的发行、上市、转换股份及其相关事项做出了规定。2001年4月26，中国证券监督管理委员会（以下简称 “ 证监会 ” ）发布了《上市公司发行可转换公司债券实施办法》（证监会令第2号），从法规上完善了可转换公司债券制度；同年12月25日证监会发布了《上市公司可转化债券发行工作通知》（证监发行字〔2001〕115号），对上市公司发行可转换公司债券条件和程序作了进一步的明确。上述两个规范性文件的发布实施，也进一步规范、促进了可转换公司债券市场的发展。为贯彻落实《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发〔2004〕3号，已失效）提出的进一步完善再融资政策的需求，证监会对现行上市公司发行证券的有关规章制度进行了调整和完善，2006年5月6日发布了《上市公司证券发行管理办法》（证监会令第30号，以下简称 “《管理办法》” ），对上市公司证券（包括可转换债券）的发行行为进行了规范，同时废止了《可转换公司债券管理暂行办法》和《上市公司发行可转换公司债券实施办法》。

从发行规模上看，2006年到2016年，我国可转换公司债券发行规模合计2733.43亿元，其中2010年达到最大发行规模，为717.30亿元，之后两年发行规模逐渐减小，2012年发行规模仅为163.56亿元，较2010年减少77.20%；2013年，可转换公司债券发行规模再度扩大，为544.81亿元，但之后几年发行规模又有所减少。 

从发行只数上看，2006年到2016年，我国共发行84只可转换债券，其中2014年发行只数为13只，为我国可转换发行只数最多的一年；2015年则为发行只数最少的一年，仅发行3只可转换债券。

二、可转换债券的概念

根据《管理办法》第十四条及《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》（证监会令第100号，以下简称 “《创业板证券办法》” ）第十八条规定，可转换公司债券，是指上市公司依法发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。由此可知，可转换公司债券是指在一定时间内可以按照既定的转股价格转换为指定股票的债券。转股权是转债持有者的权利，而非义务，投资者可以选择转股也可以选择继续持有转债。可转换公司债券可以看作 “ 债券+股票期权 ” 的组合。

可转换公司债券虽然与可交换公司债券有相同之处，如两者均具有债券和股票的双重属性，但仍然存在很多不同之处。根据证监会2008年发布的《上市公司股东发行可交换公司债券试行规定》（证监会〔2008〕41号）的规定，可交换公司债券是指上市公司的股东依法发行、在一定期限内依据约定的条件可以交换成该股东所持有的上市公司股份的公司债券。根据法规对两种债券的定义可知，可转换公司债券与可交换公司债券在发行主体上及转换标的存在着不同，不仅如此，二者在发行条件、担保要求、转换期限等方面均有不同。

三、可转换债券的发行

1. 发行主体

根据《公司债券发行与交易管理办法》（证监会令第113号）第十二条 “ 上市公司、股票公开转让的非上市公众公司发行的公司债券，可以附认股权、可转换成相关股票等条款。……” 《关于国有金融企业发行可转换公司债券有关事宜的通知》（财金〔2013〕116号）“ 一、国有金融企业发行可转换公司债券，发行主体应当为境内外上市公司……” 由此可知，发行可转换公司债券的发行主体，在我国目前为上市公司及非上市公众公司，国有金融企业需为上市公司。

2. 发行条件

根据《中华人民共和国证券法》第十六条的规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件:

(1) 股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；

(2) 累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；

(3) 最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；

(4) 筹集的资金投向符合国家产业政策；

(5) 债券的利率不超过国务院限定的利率水平；

(6) 国务院规定的其他条件。

上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件。

根据《管理办法》第十四条规定，上市公司公开发行可转换公司债券，除符合一般上市公司证券发行外，还应当符合下列规定：

(1)最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于百分之六。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据；

(2)本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的百分之四十；

最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息。

根据《管理办法》第十七条及《创业板证券办法》第二十一条的规定，公开发行可转换公司债券，应当委托具有资格的资信评级机构进行信用评级和跟踪评级。资信评级机构每年至少公告一次跟踪评级报告。

根据《管理办法》第二十条的规定，公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近一期末经审计的净资产不低于人民币十五亿元的公司除外。提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。以保证方式提供担保的，应当为连带责任担保，且保证人最近一期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额。证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外。设定抵押或质押的，抵押或质押财产的估值应不低于担保金额。估值应经有资格的资产评估机构评估。《创业板证券办法》对于创业板上市的公司发行可转换公司债券并未规定需要担保。

由此可知，公开发行可转换公司债券，发行人的净资产等方面应当符合法律的相关规定，并且需要有资格的资信评级机构进行信用评级和跟踪评级及符合法律的担保方式。

3. 发行核准

根据《管理办法》、《创业板证券办法》及《证券法》的相关规定，发行可转换公司债券需要经过证监会的核准。

根据《关于国有金融企业发行可转换公司债券有关事宜的通知》可知，国有金融企业发行可转换公司债券还需经过财政部门的审核。

四、对可转换公司债券的思考

综上可以看出，可转换公司债券在现代市场经济体制下给发行者和投资者带来便利。但是由于我国在立法上只允许上市公司及非上市公众公司发行可转换公司债券，且只对上市公司（包括创业板上市公司）发行可转换债券进行了较为详细的规范，非上市公众公司如何发行可转换公司债券，并未作出较为详细的规定，缺少切实可行的操作性。从发行规模上也可以看出来，我国的可转换公司债券发行规模及数量上并非一直增长，相反，还出现了缩减，这也和我国在立法上对可转换公司债券的规定尚不完善有一定关系。

根据2017年1月20日发布的《国务院办公厅关于规范发展区域性股权市场的通知》规定，在区域性股权市场发行或转让证券的，限于股票、可转换为股票的公司债券以及国务院有关部门按程序认可的其他证券。可是目前，立法上仅对上市公司公开发行可转换公司债券进行了规范，对于其他发行人如何发行可转换公司债券并未有详细的规定。随着我国资本市场日渐繁荣，为满足公司巨额融资以促进其规模化健康发展的迫切需求，充分发挥可转换公司债券为灵活的投资工具的作用，需要我们在立法上进行更加完备的制度建设，北京市道可特律师事务所金融资本市场团队也将持续关注可转换公司债券的后续立法发展情况。

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