道可特解读 | 特许经营协议中政府最低需求量承诺条款的法律效力问题

摘要：基础设施特许经营是PPP适用的主要领域。政府采用特许经营模式在基础设施领域和投资者进行合作，引进社会资本，既可减轻政府财政负担，也可引入先进的技术和管理模式。但在实践中，基础设施特许经营也不乏失败的案例，而特许经营协议中约定的最低需求量的政府承诺条款往往是争议的核心。道可特律师事务所地产与基础设施团队将从基础设施特许经营协议的相关约定入手，拟通过对个案争议的分析，研究基础设施特许经营模式下最低需求量的政府承诺条款及其效力，并对拟采取PPP特许经营模式进行合作的政府和投资者提出相关建议。

一、争议项目的基本情况

1.初合作

某市人民政府（简称“市政府”）决定通过招商引资的方式建设和经营该市的供水项目。此后，通过竞争性招标的方式，选定某水务公司（简称“水务公司”）为该市供水项目唯一的投资人，并签署了相关的《特许经营协议》（简称“《特许协议》”）。

《特许协议》约定，水务公司在市政府规划区域内建设供水设施，从批准的水源取水，生产净水，并向终端最终用户供应净水、收取水费；《特许协议》还约定了水价标准和供水量标准，在实际水价调整不到位、净水生产量达不到约定需求量时，由市政府根据差价（约定水价和实际水价差额）、差量（约定需求量与实际供水量差额）部分对水务公司进行补偿，之后双方还签订了一系列补充协议对补偿标准、补偿方式进行了具体约定。

2.起争议

由于该市经济发展水平及常住人口规模远低于供水项目的规划设计预测指标，因此，自2010年10月水务公司开始供水时起，实际执行的终端水价和供水量均低于《特许协议》及其补充协议约定的水价标准和最低需求量，水务公司生产不足，出现巨额亏损，而市政府自身财力匮乏，也没有按照《特许协议》及其补充协议的约定向水务公司支付差价、差量的补偿，双方的争议由此产生。

3.争议的实质

市政府和水务公司对供水项目的合同签署及项目实施，供水工程建设、竣工验收、供水水质等均无任何争议，目前的争议就在于市政府是否应该按照《特许协议》及补充协议中承诺的价差、量差部分进行补偿；市政府作出的该承诺是否合法合规，是否属于对投资者违规作出的固定投资回报的政府保证条款。

二、PPP项目在中国

1.政府和社会资本合作（ Public—Private—Partnership ,简称“PPP”）本质上是国家治理方式的转变，是社会资本参与国家治理和提供本应由政府提供的公共产品和公共服务的方式。其中 Public即政府，Private为私人。

PPP在中国并没有统一的定义。财政部在2014年中央和地方财政预算中提出“推广运用政府与社会资本合作模式(PPP)，鼓励社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施等的投资和运营。”这是中国官方首次提出PPP概念。但PPP在中国此前就已存在，并随着外资在基础设施领域的投资，不断丰富着PPP投资的形式和内涵。

2.基础设施领域特许经营在中国的发展

20世纪80年代，当时由于我国基础设施领域建设资金严重短缺，政府将BOT（PPP的一种形式）作为基础设施建设领域吸引外资的一种主要方式。伴随着我国BOT领域的投资实践，政府主管部门在1995初陆续发布了《关于以BOT方式吸引外商投资的有关问题的通知》、《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》等有关文件。早先及同时期的BOT项目也陆续进入项目实施：1984 年香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为承包商和广东省政府合作在深圳投资建设了沙角B 电厂项目，是中国事实上的首家 BOT 项目；1995 年广西来宾电厂二期工程，是我国首个经国家批准的BOT 项目；此外，还有大量的收费高速公路及收费桥梁项目。关于城市水务的BOT项目有：成都市第六自来水厂BOT项目，这是全国第一家采用公开招标的 BOT 方式进行城市供水基础设施建设的案例；1996年沈阳第九水厂BOT项目；1999年北京市第十水厂BOT项目，是国内运作的比较规范的项目之一,整个流程也比较成功。近年来，随着国家投资政策的变化，PPP模式的基础设施领域投资再次成为优选，过往的实践为我们提供了丰富的参考范例。

我们注意到，当时及后来的很多BOT项目都约定了最低需求量条款（流量、水量等）。如：

（1）成都第六水厂BOT项目

成都自来水公司由市政府指定与项目公司签订了《购水协议》,成为承担购水义务的企业,按照协议规定,2002年成都自来水公司向项目公司的实际购水价将高达1.186元/ 吨；自来水公司需要向项目公司每天购买自来水 40 万吨,即使不需要这么多水,也需按40万吨每日支付水费。

（2）长春汇津项目

2000年的长春汇津项目，汇津公司与长春市排水公司签订《合作企业合同》，约定双方共同出资经营中外合作企业，长春市政府专门为该项目制定了《长春汇津污水处理专营管理办法》。《合作企业合同》中有大量保底数量、保底价格等条款。

（3）遵义南郊、北郊水厂 TOT 项目

遵义市政府与法国威立雅水务达成协议,出让南郊、北郊两个日生产能力20万吨的自来水厂,转让价格1.52亿元人民币, 双方约定,遵义市供排水公司向威立雅公司的购水量为:第1年每天11.6万吨,以后逐年增加,至第9年增加到每天18.2万吨后不再上调,以后的26年均按这一数量执行;购水费为第1年0.92元/吨,第9年增加到1.25元/ 吨后不再上调,以后 26 年也按这一价格执行。

三、特许经营中的政府保证分析

政府保证是指政府为确保特许经营项目的顺利建设、运营并移交，使投资者具有安全感而对投资者做出的承诺，政府保证对投资者来说是预防和化解风险的重要机制。政府保证（此处的保证包括政府在特许经营协议中作为缔约方的履约承诺和作为第三方的担保）可以分为两类：

一类是对政治、政策和法律风险的保证。如税收优惠保证、土地征用保证、公共设施使用保证、竞争限制保证等。这类保证，政府原则上是可以允诺的。关于税收优惠和土地征用，我国法律明确规定对于特定的项目和特殊的投资者，政府可以给予税收优惠；基础设施和公共事业等领域的项目建设，政府可以征用土地。竞争限制保证是指项目完成投入运营后，在特许期内，政府不得在同一区域建设或许可建设与该项目性质相同的项目（如在已经建好的公路附近建设一条平行公路），否则，会造成项目的客户分流，利用量减少，从而使投资者面临现金流量不足，本息偿还和收益得不到保证的风险。我国法律允许政府作出此类限制竞争的保证，政府是否作出这类保证需要考虑的是在约定期限内不再兴建同类项目对经济发展的负面影响。

另一类是市场风险的保证。对市场风险，原则上政府是不能提供保证的。商业投资存在风险，并且这种风险是投资者可预测的市场风险，如果政府承诺给予投资者固定投资回报（保证最低收益、投资回报率等），则无异于把本应该由投资者承担的市场风险转移到政府身上，这样会加重政府方面的风险。在我国利用外资的实践中，个别地区为了吸引外资，给予了外国投资者固定投资回报的保证，中央政府曾发文予以纠正。因此，我国法律明确规定政府不得向投资者提供固定投资回报保证。

但与此同时，我国法律并不禁止政府对最低需求量作出承诺，如通行量、水量等。在水务特许经营领域，在保证水量的同时，往往还伴随着对水价调整的保证。虽然我国法律并不禁止这些承诺，但是如果约定的使用量、价格不合理，对实际的使用量、价格预估过高或过低，则会造成双方风险分配失衡，影响项目的顺利运行。如，成都第六水厂项目在执行实施过程中因中外双方的风险分担不合理、水量预测错误等原因导致成都市自来水公司亏损严重；长春汇津项目，2003年，长春市中级人民法院认为《合作企业合同》中有大量保底数量、保底价格等条款，属于变相的固定回报，违背风险共担、利益共享原则，因此认为长春市政府废止《合作企业合同》的行为有效，一审判决长春市人民政府胜诉；虽然该案后来以双方协商由长春市人民政府实施回购而最终解决，但争议的处理过程耗费了双方大量时间和人力物力。

四、政府保证的相关政策规定  

1.禁止保证固定投资回报的规定

1995年8月21日国家计委、电力部、交通部在《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中指出“项目公司要承担融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证”。

2002年9月10日，国务院办公厅下发《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》 (国办发〔2002〕43号)），该通知明确规定，采用多种方式妥善处理不同类型的固定回报项目，采取“改”、“购”、“转”、“撤”等方式进行清理。   

2015年4月25日，发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行6部门联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，该《办法》第二十一条规定，政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。

财政部、发展改革委《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金[2016]32号）中规定：“要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。……在保障社会资本获得合理收益的同时，实现激励相容。”

2017年4月26日由财政部、发改委、司法部等联合发布的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预【2017】50号）文件指出“除国务院另有规定外，地方政府及其所属部门参与PPP项目、设立政府出资的各类投资基金时，不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益……”。

2.关于最低需求量承诺的规定

财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财政部[2014]76号）中规定：“注重体制机制创新，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。”

《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第是十一条第二款规定：原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

财政部在关于印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的通知（财金〔2015〕21号）第9条指出“PPP项目全生命周期过程的财政支出责任，主要包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等”。该文件的第12条更明确解释了政府方的风险承担支出责任含义，即“风险承担支出责任是指项目实施方案中政府承担风险带来的财政或有支出责任。通常由政府承担的法律风险、政策风险、最低需求风险以及因政府方原因导致项目合同终止等突发情况，会产生财政或有支出责任”。

五、分析和建议

基于上述分析，我们认为，最低需求量承诺与固定投资回报率/最低收益保证有本质上的区别。从经济学成本分析的角度看，最低需求量仅仅只是社会资本投资回报的一个变量，社会资本回报的最终表现还要取决于项目的管理水平、成本控制等全生命周期的一系列因素。即使明确最低需求商业风险由政府承担，也不一定能保证社会资本的固定投资回报率和最低收益。因而在最低需求量由政府提供承诺的情况下，双方的合作依然也不违背PPP平等合作、利益共享、风险共担的要求。因此，特许经营协议中，政府就最低需求量做出的承诺，不违反现行法律法规的禁止性规定，合法有效，应当履行。

因此，我们认为，在前述市政府与水务公司的争议中，市政府在《特许协议》中对价差、量差给予补偿的承诺，不同于固定投资回报保证条款，没有违反法律法规的禁止性规定，是法律所允许设定的商业条款；市政府不履行《特许协议》给予水务公司水费补偿已构成违约，水务公司有权依据《特许协议》向市政府主张权益。鉴于此，道可特律师事务所地产与基础设施团队建议，在特许经营项目中，政府方需要注意通过合理的方式引进社会资本，按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力，提供政府承诺，并确保承诺得以实施，避免出现失信风险；同时，投资方要注意保护自己的合法权益，在特许经营协议中，不可要求政府方提供固定投资回报保证，但是可以通过其他方式，如约定最低需求量承诺、税收优惠、财政补贴等，保护自身的合法权益。但政府方和投资方都需要注意的是，在签署特许经营协议时，要对项目投资及预测的需求做出合理安排，确保投资成本与预期收益处于合理可控范围，这是避免项目争议的最有效的途径。

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