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道可特研究 | 经销协议性质探究

原创 2017-09-26 争议解决团队 道可特法视界

摘要：经济的发展催生了社会分工的细化，生产商不再充当销售商，销售的职能从而分离出去，销售要有利可图又要拓宽渠道，降低销售的成本，这样又催生了经销商、代理商等等拓宽方式，因此出现了经销协议。道可特律师事务所争议解决团队将从经销协议的特点切入，分析不同的经销协议下双方的权利义务的特点，并结合相关案例，对经销协议的性质进行剖析解读。

经销协议并不是合同法上的有名合同，而是在现实的经济生活下催生的大量无名合同之一，经销协议既有生产商和经销商签订的，也有总经销商和代理商签订的，经销协议双方根据其功能划分可以称之为供货方和经销方，从形式上看是一种授权（供货方）和被授权（经销方）的关系，授权人通常会给予被授权人以一定价格在一定区域销售特定产品的权利，具体内容包括经销方式、期限、年度销售目标、广告宣传投入、价格折扣、年度返利以及经销商购买产品付款提货的信用额度等等。也因此，经销协议的性质并不像其协议称谓所显示的比如许可人和被许可人，授权人和被授权人那样确定无疑，经销双方的关系是委托、买卖于一体，但是又不同于传统的委托或买卖合同关系，会出现以其中一种关系为主，另外一种关系为辅的经销模式。双方的权利义务在不同的经销模式下也因此适用不同的法律规则。

我们试从经销协议的特点来看不同的经销协议下双方的权利义务的特点：

第一种类型即典型的委托型经销，经销商受供货商（生产商/总经销）的指定作为其产品的卖方，其对产品价格没有定价的自主权，一般有限定的销售区域，这种代销模式很常见。通常供货商会对以价格折扣、年度返利以及经销商购买产品付款提货的信用额度等来刺激经销商销售。其二者的关系更类似于委托代理合同关系，供货商（生产商/总经销）委托经销商以经销商自己的名义向外销售产品，因为通常经销商会对外出示经销协议或授权书表明产品质量或商誉，也因此符合合同法上的显名代理，同时经销商在对外签署合同时是以自己的名义，也是为了自己的利益，因此又符合间接代理的特点。

第二种类型指买卖型经销模式，通常是经销商以支付货款的方式取得经销产品的所有权，然后再次售卖产品，其转卖对象或者区域并不受前者干涉，经销商实质是以赚取货物差价或提供增值服务的方式来获利，因此这种模式下经销协议的两方关系完全属于买卖合同关系[1]，授权经销证明的主要目的是保障货物的出处或品质。

例如江苏省无锡市中级人民法院的一份判决书，法院认为由于原告智必赢公司所主张的与唐纳森公司之间的经销关系事实上是通过智必赢公司与唐纳森公司、智必赢公司与终端客户之间两个独立的买卖合同所组成，因此智必赢公司与唐纳森公司之间本质上属于买卖合同关系。因为在每一个项目中，智必赢公司都是以自己的名义向唐纳森公司购买设备，并以自己的名义将设备卖给终端客户，这其中终端客户的选择、价格的确定等影响合同订立的关键因素都不是接受唐纳森公司的指示来确定，因此，智必赢公司和唐纳森公司以及智必赢公司和终端客户之间的两份买卖合同相互独立，各自约束各自的合同当事人。虽然智必赢公司提供了三份授权书，拟证明其与唐纳森公司之间存在委托代理关系，但法院认为无论是从授权书的形式还是内容上看仅仅是表明产品的来源和和品质保证。即使是由唐纳森公司向终端客户承诺技术支持或质量担保，也是减少终端客户购买设备时关于质量、技术等方面的顾虑，最终目的还是为了促成各自交易的成功以实现各自的商业利益，并不能改变该案存在两次买卖和两份相互独立的买卖合同的事实。因此法院没有支持智必赢公司在唐纳森公司取消授权后其对终端客户不能履约要求唐纳森公承担违约责任的请求以及其在争取终端客户时所付出的投资成本的请求。

第三类经销模式兼具买卖、委托二者的特点可以称之为混合型经销，经销商付款购买货物，获得产品的完全所有权，然而其销售价格和销售区域仍然受到授权人的约束，违反价格和区域的行为都是违约行为[2]。这类合同既不同于买卖合同，也不同于传统的代理合同，两者是兼而有之。

我们共同看一下该类模式的典型合同，上海滨特尔公司指定岚海公司为其指定产品的经销商，双方的经销协议内容包括“岚海公司被授权经销的区域仅为广州，岚海公司只允许在上述区域内从事经销活动，若未经允许跨区域销售，上海滨特尔有权立即以书面形式终止协议并进一步追究岚海公司的违约责任；在协议期内，上海滨特尔若对岚海公司经销产品制定指导（固定）价的，岚海公司应当严格遵守，否则上海滨特尔有权立即以书面通知的形式终止协议并追究岚海公司的责任；上海滨特尔的产品一经出售给岚海公司，不予退货；岚海公司应在订单经上海滨特尔书面确认后5天内支付订单总价的10%作为预付款，并需在发货日前至少5天内付清全部货款”。

从上面的协议内容可以看出，岚海公司的销售价格和销售区域都受到严格控制，其和一般的自主定价，自由销售的买卖合同显然不同，然而法官认为其二者的关系不是委托合同关系，因为判断二者关系最重要的要看产品所有权归属和付款方式，法官认为岚海公司在发货前全额支付，其享有货物的完全所有权，据此法官认定两者关系仍为买卖合同关系，应适用买卖合同的法律规则，因此滨特尔公司对于岚海公司的撤销授权行为并不违约，也不支持岚海公司基于委托经销关系提出的退货要求，因为岚海公司已经成为货物的所有人，其不具有退货的理由。

在前述的不同经销模式下，某些合同项下的权利义务也会随之有不同的分配和变化。产品经销一般会涉及产品推广宣传的市场费用，传统的经销协议里供货人一般会负担部分或全部的推广费用，因为关系到品牌的形象，统一宣传以达到对品牌推广最大的集约效应，而作为经销商的个体相较‘势单力薄’。但是在买卖型的经销模式下，双方会对该笔费用有所约定。

例如在北京京海公司和利欧公司的争议中，双方签订的特约经销协议书第九条约定：“甲方（利欧公司）配合乙方（京海公司）做好区域性展会，并由乙方提出相关支持的申请，甲方将根据具体情况予以资金和人力、物力支持”，法院据此认为双方之间的权利义务界定应按特约经销协议书来确定，双方是经销商关系，并不是原告主张[3]“产品展示与广告宣传合同关系”。对经销协议存续期间的推广费用按照约定，原告应先向被告提出申请，被告同意后再由其向原告提供资金等方面的支持，而原告未能提供证据证明其所主张的各项费用已取得被告事前同意或者事后追认，因此原告对于该笔费用只能自付。

经销协议通常会约定经销期限，因为期限会直接关系到经销双方的经济利益，比如说赊购货物的信用额度，货物的折扣期限甚至对经销产品知识产权的使用权是否合法，是否涉及到不正当竞争问题。因此，通常经销协议会以“本协议期满后，若双方需要续签，必须以书面形式另行签订”等类似的表述，也就是说不承认默示的续约。然而如果在委托型经销模式下，经销期限已过，双方没有续签经销协议，但还是按照以前的模式继续经销会被认为是经销协议事实上的续约，而在买卖型经销模式下，这种行为仅构成买卖关系，而不被认为是经销协议的延续。例如在下面这个案件中[4]，一审法院认为：根据仲裁庭的裁决，岚海公司与上海滨特尔签订的《年度经销商协议》已于2012年12月31日期满终止，2013年开展的业务不能视为对《年度经销商协议》的续签，也因此，在经销期限截止后双方的争议要适用买卖合同的原则。

在经销关系中，经销产品大多都是附带一定知识产权的产品，因此知识产权包括但不限于专利、商标等都是敏感点，签订经销协议双方之间因为涉及这些带有专利和商标的产品而产生了大量的侵犯知识产权构成不正当竞争的纠纷，因此供货方（授权方）对于自己的权利保护非常重要。通常供货方都是拥有知识产权或者已经取得了合法授权的主体，那么经销商作为被授权人不仅要注意供货方的权利来源和合法性，同时在委托型经销模式中，经销商可以通过在协议中约定退货条款来避免自己在经销期之后面对“无权产品”的不利地位，而在买卖型经销模式中，被许可人作为已经获得产品所有权的主体，受到知识产权权利用尽的约束，其享有再次销售或者使用不受干涉的权利。

在以上讨论经销模式对经销双方形成的法律关系的影响外，我们还发现了一个经销双方关系转折的案例，在[5]“江苏日月星机电有限公司与徐州徐工筑路机械有限公司纠纷案”中，按照双方签订的经销协议的约定，日月星公司作为徐工筑路公司的经销商，经销徐工筑路公司生产的产品，在经销过程中，由日月星公司先与客户签订买卖合同，然后根据经销协议约定的结算价与徐工筑路公司签订买卖合同，再将产品交付给客户，徐工筑路公司根据日月星公司的销售业绩，依据经销协议约定的优惠政策予以返利。由此可见，徐工筑路公司跟日月星公司的法律关系也是买卖关系，当然其返利的行为又符合代销的特征。但是，后来日月星公司未能全额付清货款，遂将自己的九名客户介绍给徐工筑路公司。法院认为在本案诉争的交易过程中，日月星公司的身份已发生变化，不再是徐工筑路公司的经销商，变成了居间人。

特许经营是经销的一种，不过其有专门的《商业特许经营管理条例》来规范，其对特许经营的定义为：拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从其定义可以看出其主要特点为：特许人和被特许人之间存在统一的经营模式，分享有形和无形的经营资源包括知识产权，有管理和被管理的特点。从该条例第三条来看，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，就是说特许人必须是企业。这是不同于一般经销协议的特点，其次前述的经销模式在特许经营当中仍然存在，而且在特许经营模式下，有关知识产权侵权引起的不正当竞争纠纷成上升趋势。

[1] 上海智必赢贸易有限公司与唐纳森（无锡）过滤器有限公司委托合同纠纷案

[2] 广州市岚海机电设备有限公司诉滨特尔贸易（上海）有限公司等买卖合同纠纷案