道可特解读 | VIE架构拆除与A股回归的若干法律问题解析

背景：自2014年IPO重启以来，A股市场行情持续火热，增强了境内资本市场的吸引力。此外，国内监管机构发布的一系列涉及外资并购、税务、外汇等方面的文件，对红筹结构在境外上市增加了限制以及成本。再次，鉴于“中国概念股”被认为在海外资本市场价值低估以及海外上市无法有力提升境内经营实体品牌宣传的现状，越来越多的境内企业选择了从红筹上市到红筹回归的道路。

北京市道可特律师事务所国际业务团队曾操作了FSIN的私有化项目、协助大股东在私有化过程中进行融资并进行税收筹划，以及其它一系列颇具市场影响力的VIE结构回归项目，例如，协助当当网高管团队进行私有化以及员工激励的落地等。

红筹结构模式主要分为股权控制模式以及VIE控制模式，本文拟结合现行的法律法规以及操作的实际案例，对VIE模式回归A股所需要关注的若干法律问题进行梳理解析。

一、境外股权处置

在VIE结构拆除时，首要工作是与投资人沟通并对境外股权进行处置，包括投资人溢价退出、股权翻至境内等方式。对于投资人溢价退出的方式，为避免将来可能出现的争议，影响境内挂牌公司的股权明晰性，需要在签署相关溢价退出的法律文件的同时，对于将来的VIE结构拆除以及相关重组事项作出约定。

其次，鉴于VIE结构的搭建本意欲规避外资监管，对于希望股权翻至境内的投资人，如其涉及外资成份，则需要对境外投资境内的可行性以及合规性进行审核。

二、私有化融资安排

鉴于私有化回归对于大股东持股份额的要求，在私有化的过程中，需要清退希望溢价退出的投资人以及持有公开发行股票的小股东。对于账面无充足现金的目标公司，常需要为此进行融资，如：引入第三方投资人。为此，需要签署一系列的融资协议以保证私有化的如期进展。

此外，对于引入第三方投资人实现私有化融资可能会带来的境内股权稀释问题，需要与希望股权翻至境内的投资人进行提前沟通与约定。

三、员工期权处置

对于绝大多数VIE架构，其在设计之初就已经设立ESOP期权池。因此，在私有化过程中，需要对已经发放或者未发放的员工期权进行处置。首先，内资公司可选择与员工重新签署针对境内公司的股权激励文件，受激励员工通过持有有限合伙份额间接持有境内公司的股权；其次，注销境外期权，同时对于境外期权的处置签署相关法律文件。再次，为避免期权激励人数过多带来的合规性问题，我们建议严格限制股权激励的人数以及可通过设置两个或者多个有限合伙持有员工期权。

四、“借壳上市”监管更加严格

鉴于境内IPO面临的排队问题，以往完成私有化的中概股会选择借壳上市的方法完成回归。但是，2016年6月，证监会公布“史上最严借壳标准”——《上市公司重大资产重组管理办法》，并制定相关配套措施来强化借壳上市的事中、事后监管。通常的红筹回归借壳上市容易被认定为重大资产重组，而受到更为严格的监管。因此，无论是设计“曲线买壳”方案或者登陆新三板，都需要更为精细的设计与执行合规。

五、重组中的税收筹划

鉴于国税总局于近年出台的针对自然人转让股权的第67号公告《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》以及针对境外非居民企业间接转让境内股权的第7号公告《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》等，VIE架构拆除项目将需要更复杂的税收筹划。如，境内公司自然人股东转让股权时的溢价所得需缴纳20%的个人所得税，如申报价格过低可能面临被调整的风险；境外投资人转让境内股权所得溢价需要缴纳10%的所得税等。

此外，VIE架构拆除过程中如存在境内资产分割，企业还需要兼顾企业所得税与未来上市主体股份制改造以及财务指标的要求。

六、结语

以上是道可特律师事务所国际业务团队对VIE架构拆除以及A股回归中涉及的主要法律问题的梳理与解析。VIE架构较境内上市存在其特殊性，在其架构拆除的过程中涉及多方面的跨境重组，如股权方面及业务方面等，因此随之产生较为复杂的法律问题及操作空间，以及需要根据具体案件进行论证与设计。

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