道可特研究丨“先辩护”系列二十一：刑事案件的回避

Original 王咏静道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1580篇原创文章」

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

申请回避是当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人刑事诉讼中的一项重要诉讼权利。我国《刑事诉讼法》对回避的概念、适用人员、理由、种类以及回避的申请、审查与决定等具体程序作出了明确的规定，对于保障审判结果公正具有重要作用。本文即是对我国回避制度的相关介绍。

摘

ZHAI

要

YAO

回避概述

刑事诉讼中的“回避”，是指侦查、检察、审判人员等，因与案件或案件的当事人具有法定的利害关系或其他可能影响刑事案件公正处理的特殊关系，而不得参与办理该案件的诉讼制度。回避制度是刑事诉讼的一项重要制度，对当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人的诉讼权利具有重要影响。

为了保障刑事案件得到客观公正的处理，司法工作人员需要保持中立地位。为此，要求“任何人不得担任自己案件的法官”，与案件有利害关系或其他不当关系的司法工作人员应当退出诉讼，从而保证当事人免受偏袒或其它不公正对待，平等地参与诉讼活动。这是回避制度的理论基础。

适用人员

回避的适用人员，是指《刑事诉讼法》规定的应当回避的司法工作人员的范围。根据《刑事诉讼法》规定，回避的适用人员包括侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人和翻译人员。

审判人员包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、法官助理和人民陪审员。检察人员包括各级人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、检察官助理等。侦查人员指公安机关执行刑事侦查工作的人员。书记员包括人民检察院和人民法院的书记员。鉴定人和翻译人员包括在侦查、审查起诉、审判各阶段中被指派或者聘请参加诉讼的该类人员。此外，根据法律和司法解释规定，司法警察、有专门知识的人等的回避参照其所在诉讼阶段的相关人员规定执行。

回避的理由

回避的理由，是指《刑事诉讼法》规定的司法工作人员实施回避具备的事实根据，这些情形可能使案件难以得到公正处理。我国《刑事诉讼法》第二十九条和第三十条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）第二十七条具体规定了以下五种法定的回避理由：

①是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。当事人指本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；近亲属指上述当事人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

②本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。办案人员本人或者其在一定范围内的其他亲属与本案有利害关系，仍然可能导致案件无法得到公正处理。③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。在同一案件中，如果担任过上述身份后又担任执法人员，容易先入为主，不利于客观公正地分析判断案情，对案件的公正处理可能存在不利因素。④与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。这是对回避情形的原则性规定。⑤审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的。这是对司法工作人员的廉洁要求。

《刑诉法司法解释》第二十八条对上述四、五项内容又进行了细化，包括了以下情形：

①违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；

②为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；③索取、接受本案当事人及其委托的人的财物或者其他利益的；④接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；⑤向本案当事人及其委托的人借用款物的；⑥有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

《刑诉法司法解释》第二十九条规定，参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。即前述六类人员不得出现在同一案件的不同诉讼阶段或程序中。

回避种类

回避的种类，即司法工作人员回避的方式。《刑事诉讼法》规定了三种回避方式，即自行回避、申请回避和指令回避。

1. 自行回避

自行回避是指符合法定回避理由的审判人员、检察人员、侦查人员等自行主动提出回避请求，使符合法定回避情形的有关人员自觉退出诉讼活动。

2. 申请回避

指案件的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人，认为审判人员、检察人员、侦查人员等构成法定回避情形而向司法机关提出申请，要求上述人员不得继续参与办案活动的方式。申请回避是当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人的一项重要诉讼权利，人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避，并告知其合议庭组成人员、独任审判员、法官助理、书记员等人员的名单，从而保障上述人员提出回避申请的权利。

3. 指令回避

应当回避的法定人员没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，公安司法机关的负责人，院长或者审判委员会，检察长或者检察委员会应当作出回避决定，责令相关人员不得参与办理案件。回避决定作出后，相关人员应当立即退出正在进行的诉讼程序。

回避的程序

提出回避申请应当符合《刑事诉讼法》规定的理由和程序，并经有权人员审核和决定。

1. 提出申请

1）申请主体

有权申请回避的主体为当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人，自行回避的申请主体为侦查、检察、审判人员等自身。

2）申请期限

可以在刑事诉讼程序开始后的任何诉讼阶段提出回避申请，包括侦查、审查起诉和审判程序；可以在一审程序、二审程序、审判监督程序和死刑复核程序中；可以在开庭审理前或者法庭审理过程中。

3）申请方式

不论是检察、审判人员申请自行回避，还是当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人申请回避，都可以选择口头或者书面方式进行回避。

2. 审查与决定

在收到回避申请后，需要进行审查是否符合法定的回避理由，并由有权的组织或人员作出是否回避的决定。

1）决定主体

根据《刑事诉讼法》规定：1）审判人员、法院书记员、翻译人员、鉴定人的回避由院长决定；院长的回避，由本院审判委员会决定，并且审判委员会讨论时，由副院长主持，院长不得参加。2）检察人员、检察院书记员以及检察院聘请或指派的鉴定人、翻译人员的回避由检察长决定。3）侦查人员以及由其指派或聘请的翻译人员、鉴定人的回避由公安机关负责人决定。4）检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

2）决定

上述决定主体在收到当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人的回避申请或者有关办案人员自行回避的请求后，应当进行全面审查，审查期间除了侦查活动以外的诉讼活动停止。如符合法定回避理由，应当依法作出回避决定。

如果以不属于《刑事诉讼法》第二十九条、第三十条规定的法定理由申请回避的，应当当庭驳回，并不得申请复议。即，回避申请不能滥用，应当符合法定情形。

3. 救济程序

1）复议

当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人以非法定理由申请回避的，应当当庭驳回，并不得申请复议。

如果以法定理由申请回避的，对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人可以申请复议一次。复议期间，不停止诉讼活动的进行。

2）申请重新审判

一审违反回避制度的，当事人可以上诉，第二审人民法院应当撤销原判，发回重审。

如果一审或者二审判决、裁定已经生效的，当事人及其法定代理人、近亲属可以申诉，人民法院应当进行重新审判。

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