道可特研究 | 汇总：关于“行政诉讼证据规则”的立法释义、司法解释、请示答复与典型案例

薛政道可特法视界 2023-08-26

收录于合集 #道可特专业文章 484个

「道可特法视界第1757篇原创文章」

本文针对《行政诉讼法》第四十三条证据适用规则进行注释梳理，内容涵盖相关立法释义、司法解释、请示答复、最高人民法院公报案例、最高人民法院裁判案例及法院参考案例，希望能满足您工作与学习的不时之需。

内容节选自《行政诉讼法注释书》（薛政编著，中国民主法制出版社2020年10月出版），已获作者授权。节选时有增删。

第四十三条【证据适用规则】证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。

以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。

【立法·要点注释】

本条第3款规定吸纳和升华了行政诉讼已有的实践经验和好的做法，确定了行政诉讼的非法证据排除规则。

以非法手段取得的证据是指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，主要包括三种情形：一是严重违反法定程序收集的证据材料。二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。[1]

【司法解释】

1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号，20180208)

第三十八条 对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据清单的情况记录在卷。

当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

第四十条 人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果。

证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人承担。

第四十一条 有下列情形之一，原告或者第三人要求相关行政执法人员出庭说明的，人民法院可以准许：

(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；

(二)对扣押财产的品种或者数量有异议的；(三)对检验的物品取样或者保管有异议的；(四)对行政执法人员身份的合法性有异议的；(五)需要出庭说明的其他情形。

第四十二条 能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。

第四十三条 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”：

(一)严重违反法定程序收集的证据材料；

(二)以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。

第四十四条 人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人或者行政机关执法人员到庭，就案件有关事实接受询问。在询问之前，可以要求其签署保证书。

保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人或者行政机关执法人员应当在保证书上签名或者捺印。

负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据加以佐证的，人民法院对其主张的事实不予认定。

第四十五条 被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

【要点注释】[2]

1. 法院在审査是否准许当事人关于申请证人出庭作证的申请时，还应向申请人释明，如法院准许证人岀庭作证其应先行垫付证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，并且向其说明该费用最终由败诉方承担。上述费用必须于法院准予证人出庭作证时缴纳至法院，并由法院转交证人。如法院依职权调查收集证据，通知证人出庭作证的，应由法院先行垫付证人的相关支出。

2. 为抑制证人作伪证问题，除依据《行政诉讼法》第59条第1款第2项规定追究相应责任外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第119条还规定了证人具结制度。签署保证书是证人的一项义务，证人不能拒绝，证人签署保证书与当事人签署保证书应当适用相同的规定。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。这样的规定，对于行政诉讼中的证人，同样适用。

3. 本解释第41条规定的“相关行政执法人员”，并不限于被告机关的行政执法人员。被告机关行政执法人员出庭说明不属于证人出庭作证，但被告机关之外的其他行政机关执法人员出庭，可以作为证人出庭作证。

4. 当事人提供和法庭调取的证据，最终能否成为定案证据，必须经过证据审査和当事人庭审质证。这种审査主要是真实性、合法性和关联性审查。而在众多的证据中，首先需要解决的是证据能力问题，也即证据资格问题，不真实的、不合法的证据，首先应当被排除在外，只有具备证据能力的资格，才有机会去讨论并被比较其证明效力或者说证明力问题。

5. 关于本解释第43条第2项中的“法律强制性规定”，从文义解释方法来看，这里的法律是指全国人大及其常委会颁布的法律性文件，不宜包括行政法规特别是地方性法规。但从加强对行政机关收集证据行为的监督和促进依法行政角度来看，也可扩大解释为包括法律、法规和规章。此外，本项规定将《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第58条中的“或者”修改为“且”，将两者的选择关系修改为并列关系，即只有同时具备“违反法律强制性规定”和“侵犯他人合法权益”两个条件的，才不能作为定案依据。如此修改，扩大了非法证据的釆纳范围，既考虑行政管理复杂性和行政机关取证的困难，又坚持了法律底线和法治思维，而并非一味“迁就”行政机关违法取证。

6. 行政诉讼中的非法证据排除更加复杂，因为行政机关行政行为种类多样，对当事人人身权、财产权影响程度也不一样，且行政诉讼中的原告同样存在收集、提交证据的义务，同样可能存在非法手段获取的证据问题。因此，为了正确处理行政诉讼中的非法证据排除问题，有必要引入利益衡量的解释方法。将利益衡量运用到非法取证的场合，就是要将非法取证行为所要保护的合法权益大小，与非法取证行为造成的危害，造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。

7. 本解释第45条仅规定被告有证据证明原告或者第三人逾期举证的，人民法院一般不予采纳，并未规定一定不能采纳。因此，法庭在认定此类证据时存在自由裁量的空间。具体来说，对于当事人逾期举证反映的事实与案件的基本事实有关，或者与国家利益和社会公共利益有关的，人民法院仍可以采纳。

2.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号，20021001)

第三十五条 证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。

当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

第三十六条 经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。

第三十八条 当事人申请人民法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。

人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。

第三十九条 当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。

经法庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。

当事人及其代理人相互发问，或者向证人、鉴定人、勘验人发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式。

第四十条 对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：

(一)出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；

(二)原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。

视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。

第四十一条 凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：

(一)当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；

(二)证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；(三)证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；(四)证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；(五)证人因其他特殊原因确实无法出庭的。

第四十二条 不能正确表达意志的人不能作证。

根据当事人申请，人民法院可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交由有关部门鉴定。必要时，人民法院也可以依职权交由有关部门鉴定。

第四十三条 当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。

当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。

第四十五条 证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。

出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。

第四十六条 证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。

第四十七条 当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。

鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第四十一条的规定。

对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。

第四十八条 对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。

当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。

专业人员可以对鉴定人进行询问。

第四十九条 法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。

法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。

法庭对经过庭审质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证。

第五十条 在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。

第五十一条 按照审判监督程序审理的案件，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据，法庭也应当进行质证。

第五十二条 本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：

(一)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；

(二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。

第五十三条 人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。

第五十四条 法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。

第五十五条 法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：

(一)证据是否符合法定形式；

(二)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；(三)是否有影响证据效力的其他违法情形。

第五十六条 法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：

(一)证据形成的原因；

(二)发现证据时的客观环境；

(三)证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；

(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；

(五)影响证据真实性的其他因素。

第五十七条 下列证据材料不能作为定案依据：

(一)严重违反法定程序收集的证据材料；

(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；(四)当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；(五)在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；(六)当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；(七)被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；(八)不能正确表达意志的证人提供的证言；(九)不具备合法性和真实性的其他证据材料。

第五十八条 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

第六十条 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：

(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；

(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

第六十一条 复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。[3]

第六十二条 对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：

(一)鉴定人不具备鉴定资格；

(二)鉴定程序严重违法；(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。

第六十三条 证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：

(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；

(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；(三)原件、原物优于复制件、复制品；(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；(五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；(六)原始证据优于传来证据；(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；(八)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；(九)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

第六十五条 在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。

第六十六条 在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

第六十七条 在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。

第六十八条 下列事实法庭可以直接认定：

(一)众所周知的事实；

(二)自然规律及定理；(三)按照法律规定推定的事实；(四)已经依法证明的事实；(五)根据日常生活经验法则推定的事实。

前款(一)、(三)、(四)、(五)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

第七十条 生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。

第七十一条 下列证据不能单独作为定案依据：

(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；

(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；(四)难以识别是否经过修改的视听资料；(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；(六)经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。

第七十二条 庭审中经过质证的证据，能够当庭认定的，应当当庭认定；不能当庭认定的，应当在合议庭合议时认定。

人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

第七十三条 法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：

(一)庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定；

(二)庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定；(三)有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。

第七十四条 证人、鉴定人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护。

人民法院应当对证人、鉴定人的住址和联系方式予以保密。

第七十五条 证人、鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用，由提供证人、鉴定人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

【要点注释】[4]‍‍‍

1. 原则上，所有的证据都需要经过质证才能作为定案根据使用。当事人自认的事实，原则上不需要经过庭审质证，但要注意是否与其他证据有矛盾或冲突。对当事人有无异议，不能简单地看当事人的声明，要注意审查当事人的意思表示是否真实，并作好记录。本解释第35条规定，当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。这意味着对当事人无异议的证据，要注意两点：一要记录在卷；二要在庭审时加以说明，否则不能作为认定案件事实的根据。

2. 对于涉密证据，原则上应质证，但不应公开质证。但是，涉及重大国家机密时，应考虑能否让对方当事人知道，不一定必须质证，以避免给国家利益和公共利益造成损害。在个别情况下，行政机关应向法院提供，由法院来综合考虑和评价。

3. 对法院调取证据质证的方式应有区分：法院依申请调取的证据，应交申请人，由其在庭审中出示。但法院依职权调取的证据，应当由合议庭在庭审过程中出示，并听取意见。

4. 对于无关联的证据材料的处理，综合本解释第39条和第49条的规定，原则上证据的关联性可以由法官根据经验法则和形式逻辑作出判断，如果明显不具关联性，法庭可以说明理由予以排除，但如果当事人有异议，坚持认为具有关联性，那么法庭应就该证据的关联性进行质证。

5. 对于已经进行过质证一般不再质证的问题，原则上指在同一个审判程序中，不得重复进行质证。对于确未质证清楚，当事人请求恢复对某事项的质证，法庭应当予以允许。

6. 当事人对依法提供新的证据应当质证，但何谓“新的证据”应当有一定的限制，不能理解为当事人在任何诉讼程序中随意提供的证据。第52条对新的证据作出了界定。总之，允许当事人提供新的证据，原因是没有提供证据不能归结于当事人自身，而是因为客观原因、法官的原因使之不能提供新证据，当事人没有主观上的过错。如果发现当事人没有及时提供证据是因为其自身过错或懈怠造成的，一般不能允许其提供新的证据。

7. 关于质证的方式问题，本解释第39条只作了原则性规定，在目前的情况下，应注意如下几点：(1)质证的内容由法官根据法律规定及各案件的具体情况作出安排，也就是说不完全取决于当事人的主张和自愿；(2)庭审的进程应该由法官主持和控制，而不完全取决于当事人的意愿，要根据不同诉讼类型来安排质证的进程和顺序；(3)在质证过程中，要充分调动当事人的质证的积极性；(4)逐步总结经验，要借鉴英美法系国家已经形成的正面询问和反面询问的基本规则。正面询问原则上不能进行诱导性询问或提问，但亦非绝对。反面询问在原则上可以进行诱导性提问，但个别情况例外。

8. 直接言词主义是证据法上的基本规则，也就是说所有的证据都要在法庭上进行质疑、辩论、陈述，证人、鉴定人等必须出庭接受询问、质询。本解释的规定充分体现了直接言词的原则，贯彻这一原则一定要注意不能搞绝对化。需要注意：(1)本解释中的特殊规定。鉴定人、证人确实无法出庭的，法院应该准许以书面的方面进行质证(特殊情况要严格把关)。但是同时要注意到可行性，现在我国对证人质证问题没有制裁手段来保障。在这种情况下，要正确使用裁量权。(2)正确对待翻供问题。不能简单以开庭的情况为准，还需要制定一些规则加以完善，比如可以借鉴英美法系国家禁止翻供的原则。

9. 对于质证问题，在适用本解释有关条款时，还应注意以下事项：(1)关于证人出庭作证问题。尽管本解释第41条规定凡知道案情的人都有作证的义务，但第5项又规定，证人因其他特殊原因确实无法出庭的，可以不出庭。总的来说，应当逐步缩小证人不出庭的范围。从整个诉讼发展趋势看，必须彻底贯彻直接言词原则，即证人证言原则上只有经过证人到庭直接面对面质证才是合法有效的。为了实现直接言词原则，应当尽可能地缩小不出庭作证的范围，法院在实践中对证人不出庭作证的批准应从严掌握。(2)要求执法人员到庭作证问题。本解释第44条规定，有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。在理解上述规定时，应当把执法人员当作“特殊的证人”，在出庭时让执法人员陈述，接受询问，可以视为一个证人，但在证据的采信上，不能把它作为一个证人证言对待，因为这时执法人员更接近于一个当事人的地位。如果执法人员承认某个事实，应是一种自认，不承认某个事实，则应是一个需要加以证明的问题，不宜作为证人证言使用。(3)关于鉴定人出庭接受询问问题需要注意的是，如果有多个鉴定人，应让所有的鉴定人都有机会陈述其鉴定的依据，必要时可以让鉴定人相互之间进行质辩，这样有利于法庭准确判断鉴定结论的有效性。

10. 关于证据的关联性的认定，原则上法官可以依职权作出判断。如果当事人对某一个证据材料是否有关联性有异议，应当通过质证解决。

11. 关于证据的真实性判断，本解释作出了原则性的要求。总体来说，判断一个证据材料的真实性，需要注意以下几个问题：(1)判断一个证据的真实性，应综合考虑本解释第56条所明确要求考虑的5个方面的因素。(2)必须综合考虑其他证据看某一种证据与其他证据是否能相互印证、是否有矛盾等，如有冲突是否能够得到合理的排除，否则真实性就有疑问。(3)如果所有证据都是间接证据，各证据材料必须形成证据锁链，并排除其他可能性。(4)审查对方提出的反证，看能否得到合理的排除。(5)在若干证据证明同一事实时，应当注意最佳证据规则，就是本解释第63条所规定的9种情况。但对这些规则的运用切记不可机械理解和照搬，本解释的规定具有较大的弹性。

12. 关于证据合法性的审查认定，也就是非法证据的排除问题，本解释已作出了较为严格的规定。对证据进行合法性审查，需要注意以下几个问题：(1)不是所有的非法证据都予以排除。对轻微违法取得的证据，不能简单地以非法证据予以排除。如果对所有不符合法律规定的证据都视为非法证据，对所有非法证据都予以排除的话，将会带来一定的负面影响。在排除非法证据时要注意个人利益与国家利益、公共利益的平衡。如果非法证据的排除，将会造成国家的重大损失，就应当谨慎使用排除规则。(2)在判断是否严重违法时，要注意证据的获取是否违反正当程序规则、是否侵犯了当事人的权益。只有严重违反法定程序取得的证据，才能作为非法证据予以排除。只有那些具有重大形式缺陷的证据以及那些内容上确有明显或根本问题的，才能作为非法证据予以排除。(3)对非法证据的轻微瑕疵，能够弥补的，应当通过有关程序弥补。(4)为了避免大量出现非法证据，人民法院在要求当事人提供证据时，应当进行告知或释明，使双方当事人知晓提供证据的有关注意事项，以避免过多地出现非法证据。

13. 本解释第63条对证据的优势证明力作了规定，在适用上述条款时应注意以下几个问题：(1)适用优势证据规则的前提一般是在证据有冲突时，如果证据没有冲突也就没有必要比较哪一方的证据有优势。(2)有相当一些优势证据规则或然性较大，如国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证，而书证只要不是伪造的，其内容应是很原始的，应是比较可靠的。乡政府也是国家机关，它制定的文书未必一定优于其他书证。此外，现场笔录也很难说就一定优于视听资料。而法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论，就相对可靠一些。法定鉴定部门一般都是由有鉴定资格的人主持鉴定的，非法定鉴定部门不一定有这些保障。(3)对优势效力的判定，应结合其他证据综合判断，不能孤立地把相关证据拿来比较，以避免出现失误。

14. 弱势证据上不能单独作为定案依据的证据，主要涉及证据的真实性问题。适用这些条款之前，应注意以下几点：(1)须结合本解释第56条规定的5个方面对证据进行真实性审查。(2)要指导、告知当事人举证的注意事项，必要时可责令其提供其他证据。(3)当原被告双方使用的证据都是孤证时，应根据举证责任规则来认定事实，并作出判决。

15. 本解释第70条规定了通过非证据手段认定事实的规则。在通过非证据的证明方式来认定事实时，应注意以下几点：(1)在适用推定时要注意某些基础事实的可靠性。当然，并不是说基础事实这个大前提要绝对可靠，但一般说来应是可靠的，要具有高度的盖然性。比如当事人认为某个证据对自己有利，会积极向法庭提供，这是一般的情况。也不排除在个别情况下当事人由于认识问题或其他问题拒不提供的例外。需要注意的是，推定事实与基础事实之间的常态联系必须具有高度的盖然性，具有极大可能性，才能使用推定，否则就属于推定滥用。(2)对自认须认真分析是否存在外部压力、影响，是否存在不正当动机，还要审查自认是否与其他证据一致。如果存在明显矛盾，还要看是否能否合理消除这些矛盾。(3)在所有的非证据方式中，除极个别情况外，都有可能出现例外。因此，在程序上应允许当事人对推定的事实进行质疑，只有在当事人不能提出足够证据来推翻通过非证据方式确定的事实时，所确定的事实才能作为定案的根据。

3.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号，20140901)

第一条 人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第(六)项“本人主要责任”、第十六条第(二)项“醉酒或者吸毒”和第十六条第(三)项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。

前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。

《工伤保险条例》第十六条第(一)项“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

【要点注释】[5]

本解释第1条的主要目的在于明确《工伤保险条例》第14条、第16条关于不认定工伤或者不视同工伤的特殊情形的认定问题。本条主要明确以下几点内容：

(1) 因特殊情形不认定工伤或者不视同工伤的，必须提供特殊情形存在的证据。有些工伤认定案件中，因没有有权机关出具的“非本人主要责任的交通事故”“醉酒”“自杀”等特殊情形的认定意见，社会保险行政部门往往以无相关认定意见，无法判断是否属于特定情形为由，长时间中止工伤认定程序或者不认定为工伤。我们认为，因存在特殊情形而排除工伤认定，社会保险部门的不予认定工伤决定必须以能够证明存在特殊情形的证据为依据，如果没有相关证据，而职工受伤害符合认定为工伤的其他条件，则应当认定为工伤，不能以没有有权机构的法律文书为由拖延认定或不予认定。

(2) 特殊情形是否存在，原则上应当以有权机构的事故责任认定书、结论性意见和人民法院的生效裁判等法律文书为判断依据。特殊情形是否存在，涉及特定部门或者特殊机构的专业分析和权威判断，如交通事故责任、自杀、醉酒等，专业的权威机构判断或者经诉讼程序对证据严格审核后认定的事实，属于公认的证明力较高的证据材料。当然，也不排除上述法律文书出现错误的可能，本条同时也规定了出现相反证据的处理方式。

(3) 没有有权机构或人民法院的法律文书时，社会保险行政部门可以结合相关证据作出事实认定，但是，涉及“故意犯罪”事实的认定，必须以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书和结论性意见为依据，社会保险行政部门无权认定。主要考虑到，虽然特殊情形的认定具有较强的专业技术特点，但在当事人无法获得相关法律文书或者法律文书内容不明确时，社会保险行政部门基于履行工伤认定的法定职责的需要，根据《工伤保险条例》第19条的规定，行使调查核实权对是否存在特殊情形的作出的明确认定，人民法院应当依法予以审核。

【请示答复】

《最高人民法院行政庭对安徽省高级人民法院关于张梦龙诉涡阳县人民政府土地管理行政登记上诉一案有关法律适用问题请示的答复》(〔2015〕行他字第3号，20151030)

党的纪律检查委员会在调查违纪违法案件过程中，根据其掌握的相关材料，针对特定事实出具的证明文件中涉及违法违纪事实认定的部分，如无法律规定不得作为证据使用的情形，可以作为法院认定案件事实的证据。考虑到该问题较为敏感，我院不正式答复，你院可以根据案件具体情况妥善处理。

【最高人民法院公报案例】

1. 松业石料厂诉荥阳市劳动局工伤认定案[FGB2005－8]行政相对人在行政程序中无正当理由拒不向行政机关提供证据，事后在诉讼程序中向人民法院提供的，人民法院可不予采纳

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条，劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，依照法定程序要求用人单位在规定时间内提供相关证据，用人单位无正当理由拒不向行政机关提供证据，事后在行政诉讼程序中向人民法院提供的，人民法院可不予采纳。

2. 廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案[FGB2007－1]交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据

1. 依照《道路交通安全法》第87条规定，交通警察执行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。

2. 交通警察一人执法时，对违法行为人当场给予200元以下罚款，符合《道路交通安全法》关于依法管理，方便群众，保障道路交通有序、安全、畅通的原则和该法第107条规定，也符合《道路交通安全违法行为处理程序规定》第8条[6]规定，是合法的具体行政行为。

【最高人民法院裁判案例】

陕西省靖边县杨桥畔镇杨桥畔二村八组诉陕西省靖边县人民政府林权行政登记案[(2019)最高法行申8365号]“在举证期限届满后发现的证据”的理解

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第52条对当事人在二审程序中和审判监督程序中依法提供的新证据作了规定。通常认为，该条第3项规定的“原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据”，系指原告或者第三人在举证期限届满之前无法取得或者还没有出现的证据，即基于不可归责于原告或者第三人的原因在举证期限届满后才发现的证据。