析案 | 盛洪:好社会需要清明的法律制度
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盛洪｜好社会需要清明的法律制度
作者：盛洪，天则经济研究所所长，山东大学教授、博士生导师
来源：微信公众号“天则云思” 2016年7月22日
「本文为盛洪教授在 2016年7月15日中评网主办的「合法借贷，还是诈骗？」研讨会的发言修订稿。」
我们希望通过讨论，探究什么样的法律程序是更好的法律程序，什么样的制度是更好的制度，有助于中国的发展。——盛洪
我是学经济的，和大家不是一个专业，专业外人士，圈外人士。但是这样也许更好，可以保持中立的立场。
我对夏霖的案子和他这个人不太清楚，我们召开这次会议，恰恰是处在保持距离的位置，这个位置就是说：对这个个案大家很熟悉了，大家来判断这个事情；我们持中立立场。夏霖到底有罪没罪，我不知道，我们开会是为了推进中国法治的改进，我们关心基本规则胜于关心案子本身。天则经济研究所开过很多关于法律案件的研讨会，包括孙志刚案，孙大午案，吴英案，曾成杰案。也开过律师李庄案的研讨会。我们也在一边看这样的事情，因为我们比较侧重研究制度的问题，而法律就是一种制度。我们希望通过讨论，探究什么样的法律程序是更好的法律程序，什么样的制度是更好的制度，有助于中国的发展。
假如一个案件是错的，无论是政治案件还是非政治从这个角度出发，我们关心基本规则和基本程序，刚才丁（锡奎 ）律师和王律师争论这是不是一个政治案件，我认为无所谓。案件，都会有所表现，我们可以从程序上看对还是不对，即案件的审理是否遵循了司法的正当程序；一个人说错了话，可能是动机不对，也可能是智力不足，但我只看这句话对不对。不管什么动机，不管什么样的智商。
我们关注法治的建设和法治的改进，其实有很重要的一点，一个社会的法律制度，还不要说我们的法院有多么公正，我们的法律制度多么完美，最基本的是一个社会要减少法律做坏事的情况，减少司法体系的错误。减少什么错误呢？减少冤案。法治清明的社会会减少冤案。宋朝有一种法律制度叫“翻异别勘”，就是只要你喊冤就换一个法庭再审。夏霖的案子换一个法庭会不会不一样? 我们现在没有做到。我们应该去想怎么减少冤案，现在的问题是什么呢？我们现在看到不是减少冤案的问题，而是在主动制造冤案。
盛洪教授在研讨会
我们怎样判断这个案子是不是主动制造的冤案？
第一，借贷行为是契约行为，是当事人经过平等谈判的达成的一致同意，法学说法就是“真实意思表示”。经济学假定每个人都是理性的经济人，法学的假定则是每个法律主体具有民事行为能力。所以一个达成的交易就是一个合法的有效的交易。如果有人受到了侵害，很简单，说出来。民不举，官不纠。这个道理很简单，如果对方不能履约的时候就说出来，就起诉。如果不是当事人自己说出来的，这就违反了规则。
第二，要看嫌疑人的供词或证人的证言是否是在自由的状态下作出的。一个人处于不自由的状态或者自由受到威胁的时候，他的供词、证言或起诉是不可信的。他被关起来的，受到胁了，他的话就不可信。从程序上来讲，这个道理很简单。
第三点，有没有他自愿选择的律师为他辩护？在我们看来，假如这个案件文件留下来了，这个人并没有律师辩护，我立刻判断这个案子是冤案。冤案的判断是程序是否正当，凡是程序不正当就是冤案。我们执政党依法治国，最简单的判断是当事人有没有他自愿选择的律师为他辩护。如果让大家害怕辩护，目的是让律师不敢再去辩护，这个冤案就写在脑门上了。所有的冤案都有藏头诗。
这样的问题对当政者不利，因为你宣称的法治没有实现。如果一个刑事案件中，没有律师敢辩护、自己不能选择律师，这是一个最大的瑕疵，这个东西摆在那的。
还有就是这最终对当政者不利。薄熙来当政重庆的时候，完全违反法律的正当程序，抓李庄吓唬律师不敢辩护。强行不公正的法律程序，让任何人也得不到公正的保护。薄熙来受审时抱怨，他的有些供词是在压力下写的，不是真实的。可是你当初怎么对待其他人的？应该主张公正的辩护程序，这对执政者是好的，因为所有人不能保障永远握着权力。
盛洪教授发言
如果是涉及到了刚才讲的民事纠纷或者是诈骗，我觉得公权力是可以介入的，但是公权力介入的方式不应该是这样的，把债务人关起来的话更让他失去了偿还债务的能力。现在有一个很奇怪的判断：你因为没有还钱把你关起来，关起来更还不了，放出去还能还些。法应当为老百姓好，为老百姓利益考虑，你应该强制性还款，否则这样的法律有问题。法律的执行让人反而不能还款了，诈骗啊，非法集资啊等等，比如吴英案，曾成杰案，债权人全受损，这样的法律方向和逻辑就不对。
我的基本想法是，一方面要追究细节，另一方面确确实实要从基本原则出发讲案子。我讲的可能在法律技术层面不见得对，但在更重要的方面，如果这个案件只是在检方违反程序下的辩护，这个辩护会非常被动。你说政治迫害，这个没有用的；我们还要讲正当程序，我们说这个正当程序对执政党好，对当政者好，那些不公正的做法没有好处。
最后，说说律师群体。律师群体的存在确实涉及到一个程序公正的问题，律师群体如果不能履行他们的职责，你的法律程序就有缺陷。律师在权利上与其他公民无异，但他们履行职责对公民权利的保护和对正当司法程序的维护的作用，却数倍于其他公民。毋庸置疑的，越能保护律师群体越是显示规则是公正的，法律制度是清明的，这对执政党是加分而不是减分。宋代就是这个原因，它有一个非常遥遥领先的司法制度，大家看它的成就是什么。自以为是对法律的扭曲，最后结果只会损害了执政党的最大利益。
盛洪 天则经济研究所所长，山东大学教授、博士生导师。
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