异彩实录 | 《法治及其本土资源》读书讨论会（一）

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关键词：《法治及其本土资源》读讨会

导语一则

思想激辩

读讨总结

2018年11月9日19时30分许，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼三楼305教室如期举行。本次讨论读物为《法治及其本土资源》，本书上编被列入讨论的范围内。与会人员有2017级全体实习编务与2016级主编谢敏、副主编刘大硕、16级编务张茜、杨甜甜。

除此之外，本次读讨有三位同学前来参加并进行学习交流。本次读书讨论会由2016级读书讨论会负责人王柳媛同学主持。

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 🔶 Q1：如何界定作者所强调的法制的“本土资源”

• 本土资源是否指的是一国的文化历史传统？

• 如何利用“本土资源”本身超越传统，实现法制的现代化？

三方面理解

传统与实际

A1：我认为本土资源的概念应从三个方面理解：

一是从时间上，它可以是历史上形成的习俗习惯和我们当前进行的社会实践。

二是从空间上，它主要是指专属于我们自己的文化，比如中国传统的道家与儒家的文化、华裔的观念以及对于西方文化内化后得到的成果等。

三是从实质上，它是有生命力的、对社会建设有参考价值的文化。基于此，很多文化即使形式上是固定的，但它的精神价值却根据时代的变化而有着顽强生命力。例如墨家文化与金庸文化等，我个人也更偏向第三点的理解。

A2:本土资源首先出现在本书的第6页“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”所以我们应该把概念的关键点定在传统与实际这两个方面。

首先是传统，作者在本书第15页指出，本国的传统并非仅存在于历史中，还包含“于当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽的各种非正式制度”。

其次是实际，在本书第21页中，“知识论再一次提出了利用本土资源、重视传统和习惯建立法治的必然性”，作者希望我们能在市场经济发展中不断地积累传统，然后内化为习惯，最后由此形成实际。我觉得二者中作者更侧重后者。

A3：关于如何利用并超越传统本身，实现法治的现代化。我的观点分为以下四个方面：

一是本土资源对制定法的影响。这在法律规避中就显而易见。

二是本土资源对制度创新的影响。书本的17—18页中讲到的农村改革与乡镇企业，就是本土资源对于制度创新的两种很好的模式。在书本70页中可见，很多本土资源创新的做法，例如家庭联产承包责任制，原先并不在制定法的范围内，然而，因为它本身所具有的优越性和可行性，就被纳入了制定法，从而拓宽了制定法的范围，体现了本土资源的现代化。

三是提倡民间法与制定法的相互妥协与协作。在本书65—67页中，提出了可以选择一种混合型的制度，这样可以提高传统民间法的地位，使制定法和民间法处于一个相对平等的地位，这样也是本土资源超越传统的一种表现。

四是作为中国的法学家，应该努力沟通民间法与制定法之间的关系，消除文化隔阂。延伸到法学教育上，不能一味引进西方的教育模式，还应和我国本土的教育情况相结合，达到一种和谐的状态。

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 🔶 Q2：《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》

“是否存在一种无语境的、客观普遍的权利”如何理解？如果存在，其是否如西方学者所说的，包括：安全、自由、财产权？对于中国的社会实际，还应包括什么？（如何理解权利的“语境”？这是否与建构权利体系相冲突？或者说是否意味着应当由人们意定权利？）

权利需要语境

语境论

A4：我认为权利需要语境。

首先，法律规范的是人的行为而非意志，如果权利没有语境的话，我们就很难在法律中寻找适用的条件并解决问题。前一位同学提出一个观点——必要的、重要的、影响生活的权利应当被作为公民的基本权利。

但是这个“必要的、重要的、影响生活的”标准要怎样确定？

我觉得这就是对语境的要求——应与他所处的社会环境相对比。在农村这种乡土社会之中，乡民认为繁衍后代就是自己的必要权利。在民事诉讼法中也规定，侵害人格权应给予精神损害赔偿，但人格尊严的完整内涵，法律也没有给出答案，所以基于人所处的环境来界定人格尊严具有可行性。

在秋菊打官司中，针对村长的痛处，辱骂其断子绝孙，应该就构成所谓对村长的人格尊严侵害。所以我觉得对于基本的权利而言，语境是十分关键的，只有这样，司法者才有机会对法条进行扩充性的解释，才可以实现更为广泛的正义。

A5:语境论最早应该是苏力先生提出的观点。本问题讨论的是语境论是否与建构权利体系相冲突，我认为权利有语境，但这并不与构建权利体系相冲突。

宪法学将人权划分为三种：一是应然人权，人之所以为人而应所享有的权利；二是实定人权，能够有这种资格可以可能会被国家法律所制定下来的而保护的权利；三是法定人权，各国在制定法律的过程中，实际保护了的人权。综上，只有法定人权才是将权利落到实处保护的模式。

法定人权基于各国社会背景和发展阶段而各不相同——即权利有语境；但不影响各国都希望把法定人权的范围扩张，甚至是覆盖到整个实定人权和应然人权——即不与建构权利体系相冲突。这也不代表人可以去意定权利，它只是一种对权利体系架构的一种补充完善。

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 🔶 Q3：作者认为，“正是依赖于国家制定法的隐性存在，那些民间的、习惯的法律规则才变得起作用”。试探讨制定法与民间法的关系？

制定法的决定性

民间法为本

A6：国家制定法是重要且具有决定性的。

从两个方面来看：一是国家制定法给人民提供了解决问题的最低的底线。尽管在底线上的这种解决机制成本相对较大，但是它允许人民在条底线之上自由选择。

在特定的语境下，当事人如果认为这种解决机制成本已经超过获益，那么就会不自觉地选择成本相对较小的民间法。（如秋菊要求的赔礼道歉相对行政拘留来说不会造成长远利益的损失）

二是制定法保证人们采取合理措施，防止暴力选择。比如“私了”案中，如果青年没有制定法的约束，则可能采取暴力类似极端手段来解决此事，由此来减少自己的成本。

A7：国家制定法的生命力来源于“民间法”。

作者认为两者的关系应是：从民间法中来到制定法中去再到民间法中来。

一是制定法应当从民间法中自然而然产生，否则就是与法所面临的对象相对立，会产生一种矛盾。作者谈到民间法之时，倾向于认为制定法应当从社会土壤中自然而然产生，应当符合现实，就像我们道家讲的“多言数穷”，认为制定那么多法不如去听听老百姓的意见，顺应民意。

二是国家制定法追求的价值和根本目的是改变和发展民间法。民间法背后有很深厚的社会土壤，制定法应是为推动民间法的发展和社会实践，只有这样，制定法才是好的，否则就是一种对立。因此，制定法有益的成分可以为民间法服务，随之成为民间法的一个部分。要强调的是，制定法的生命力是在于民间法，而不在于执法者和制定法的本身，因为民间法认可了制定法，所以制定法才有生机。没有民间法的认可，制定法可以存在，但是没有生机、没有活力。就像伯尔曼所说的：法律必须被信仰，否则将形同虚设。

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 🔶 Q4：《再论法律规避》

• 若认为法律规避合理，虽然“规避法律”而学习法律的地动机不纯，但是肯定了这一过程是一个学习甚至研究国家制定法的过程。这是一种“知法才能犯法”的逻辑，若我们认同的话，我们该如何看待法？法如果制订了又能被违背，那法的意义是不是不仅仅体现在被遵守，也体现在被违背呢？

改良与创新

反向思维

 A8：我认为法律规避没有违背法，它是对制定法的创新与改良。

首先，明确法律的目的和功能。法律可以定纷止争；可以更好的适应新时代市场经济改革的背景，可以使问题得到更好的解决；具有超前意识性，可以指导未来的生活 。

其次，作者在这个“法律规避”的定义上，用了一个词叫做“渐进的制度创新”。例如家庭联产承包责任制，起初小岗村的村民也只敢偷偷摸摸改革，这符合法律规避的定义，到最后成果突出，被国家肯定提倡。家庭联产承包责任制只是小小的改变了一下，但最终目的还是满足了当时法律制定的目的和功能。它只是寻求更好法律的一种特殊的路径而已，所以法律规避并没有违背法，只是对法律的创新和改良而已。

A9：反向思考法律规避行为。

在这个问题中，规避法律的行为虽然动机不纯，但是却有利于人民更了解制定法。这个逻辑思路比这个观点本身的意义要更大，它给我们提供一个反向的思路：要怎样利用本土资源去完善制定法？——从规避法律的行为中去发现现行制定法不足的地方，然后去加以完善。

具体而言，制定法应从民众这些法律规避的行为中去反思，为何人民会选择民间法？因为有时法律规避并不一定是去做坏事，它只是为了解决问题和交易更加便利而已。实质上这也是为制定法提供一种新的思路，制定法可以根据需要把民间法合理优秀的地方吸收。

所以不要总是从正面直筒筒地思考该如何去完善制定法，不如从反面去想想，为何大家会去规避它，也许能得到更好的答案。

最后，主持人对本次读书讨论会作出总结，并指出小编们对于最后提出的法律经济学概念可能还只是基于浅显的理解，如果有兴趣，还可以下去结合它的社会时代背景和我们现在的社会发展了解一下。感谢三位同学参加我们本次的读书讨论会，期待我们下一次读书讨论会能够更加精彩！

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