异彩实录 | “生活中的刑法立场：从紧急避险和责任年龄展开”学术讨论会

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线上学讨进行时…

3月6日晚7时30分由李明杰学长主持的“生活中的刑法立场：从紧急避险和责任年龄展开”线上学术讨论会如期举行。

会议伊始，李明杰学长便罗列相关专著进行分享交流，如木村久所言“天才,就是强烈的兴趣和顽强的入迷。”，李明杰学长认为处于入门阶段最重要的是培养学习兴趣，可阅读部分专著并结合热点社会事件进行分析学习，而在后续阶段则需要寻找相关论文深度挖掘，不断精进。

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进入会议第二阶段，由主持人带领各位小编对我国刑法学犯罪构成理论体系的四种主要类型，即四要件、三阶层、两阶层以及张明楷教授所归纳总结的模型进行介绍与说明，为会议中相关问题的解答提供高效的思维路径。

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在会议最引人入胜的讨论阶段，《西部法苑》编辑部全体对以下问题进行头脑风暴，各抒己见。

Q1：刑法第21条关于紧急避险“不负刑事责任”之规定，究竟是紧急避险在形式上违法，但免于处罚，还是紧急避险本身即适法？

A1：这似乎是一个把不把紧急避险纳入到犯罪构成要件中的问题，如果纳入进来就是后者，没纳入进来就是前者。

就四要件理论来说，课本上的观点是客观方面、主观方面至少应该具备，由于有正当事由而不具备客体或者主观方面，因此构成要件不完备不为罪。但是通说认为四要件没有把紧急避险纳入到犯罪构成要件的体系中去（无论是成立还是阻却事由），而是单独叙述，因此课本上的说法跟四要件本身的立场就是不一致的。

因此我认为四要件里面说的正当行为又称为排除犯罪性行为，指的是所有的犯罪构成要件都具备，后期因为一些事由“人为”给这些行为“排除了”犯罪性，是经历构成要件审视之后价值判断的一个阻却现象，属于前者。

而就两阶层来说，紧急避险属于客观违法阶层中客观违法阻却事由的一类，是把违法性阻却掉从而成为适法，因此属于后者，而我更赞成这种观点。

A2：“形式上是犯罪，但可以免于刑事处罚”，虽然逻辑上看上去较为顺畅，但同样否认了紧急避险行为本身的合理性和正当性，直接将其等同于犯罪，这显然附加了一种义务，即避险人“必须”（而不是在某些情况下“应当”）容忍危险的义务。既然法律附加了外部强制性义务，那么刑法对紧急避险“不能超过必要限度”的规定就显得多余，或者说“必要限度”仅仅成为减免处罚的评判标准，而并非认定紧急避险是合法行为的判定标准。

A3：有关紧急避险的法律性质有三种学说，分别是紧急避险违法阻却一元论、责任阻却一元论以及二元论。法益衡量理论与社会连带理论在本质上均以功利主义为其法哲学基础，主张个人法益应当服从于社会整体利益，这种社会本位的观念在一定程度上牺牲了被避险人的利益，认为紧急避险阻却违法。康德主义坚持个人本位，注重保障个人的权利和自由，得出紧急避险责任阻却一元论的观点，肯定了被避险人防卫权，实现了紧急避险出罪之制度目的与被避险人法益之保护的兼容。德国刑法典明确区分了阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险，在立法上即采取了二元论，主张紧急避险责任阻却一元论是一个立法论的问题。

不管是这三种观点中的哪一点，追求紧急避险受益者与被避险者的利益平衡与公正，是讨论的核心问题。

Q2：湖北司机肖某春节前到外省送货，疫情爆发后由于湖北牌照不被允许进入服务区，不被允许下高速，在高速上流浪七天，服务区、收费站的行为是否构成紧急避险？如果构成，其中存在法益轻重的比较，然而生命是等价的，此例中救助利益为何大于牺牲利益？

A1：我认为该紧急避险属于为维护国家和他人利益免受侵害而对肖某的人身自由进行限制。

首先，我国现行的司法实践法无法贯彻“生命属于最高的绝对价值”。例如，相比杀害单个被害人的情形而言，使用危害公共安全的危险方法一次性杀害众多被害人的，不论是从行为无价值还是从结果无价值的角度来看，其不法程度都显然更高。此时法秩序完全可能将不同的生命价值相叠加，认定行为人实现了更高程度的不法，从而对其科处更为严厉的刑罚。对于这种处理结果，我国学界几无异议。然而，为何此时可以认为生命数量会影响不法程度，而在紧急避险的场合却又必须坚持生命价值不可权衡的原则，通说并未给出任何解释。

其次，不能对公权力过分苛求。“一刀切”式的湖北牌照车辆通行限制虽侵犯了肖某的人身自由，也是公权力对私权利的侵犯，但现实生活中往往会发生一些紧急情况，在这些情况下政府不得不在难以衡量的价值之间做出抉择。例如政府即使在人质营救失败的情况下，哪怕牺牲人质的生命也不轻易向恐怖分子妥协。本案亦是如此，在不得已的情况下，政府倾向功利主义，做出以牺牲少数人的幸福换取大多数人的幸福的选择也无可厚非。

A2：功利主义学派认为生命可以进行衡量，他们把个人的利益看轻而更重视整体利益的累计之和，主张个体作为实现社会效用的手段而存在；自由主义学派保护个人的自由与利益，尤其是康德主义恪守个人本位立场，其以个人法益作为目的本身，能够最大程度地保障个体权利与自由。我认为生命是不可以衡量的。在该问题中，司机肖某本身没有对服务区和收费站人员构成紧迫性和现实性的危险，而如果打着维护大众利益的幌子对司机肖某的自由进行限制，此时无疑是公权力对于个人权利的过渡干涉，是用大众目前没有现实危险的生命安全来对抗肖某的生命安全。我们不能“以法治之名行法家之实”。

A3：我认为假设是该司机是肺炎患者，衡量防御型紧急避险的要素，服务区的行为应当构成紧急避险，但此处仅为“湖北牌照”，是否是要件中要求的“现实危险”存疑。由于司机是否患肺炎并不确定，此处的避险就处于紧急避险和假想避险的中间地带，但基于特定环境和特定条件，由于病毒具有潜伏期，国家政策要求武汉封城，并且对武汉人员采取全面的隔离，说明在此时，他们可以被划归于势必要牺牲的人群中了，考虑到公众的利益最大化，是可以构成紧急避险的。还是能认定为紧急避险，但有拟制的因素存在。

A4:关于该案例是否是牺牲者特定的超法规紧急避险：这种情况学界主要分成两种类型，一种是单向型,如911事件，乘客被牺牲的命运已经注定，一种是平等型,如电车难题，电车司机与扳动扳手的人都无权决定牺牲哪一方。而本案例仅仅只是有感染的可能性，肖某并不处于被特定牺牲的地位，并不能归类于任何一种超法规的紧急避险。

A5：首先对疫情定性，属于突发公共卫生事件。各地发布应急公告，宣布进入公共安全应急状态，应当属于行政行为。采取切断传播途径的防空方法，对于阻止疫情传播而言，是最为有效的方式，但也可能会在一定程度上侵害个人权利。服务区、收费站的行为是基于国家的号召和要求，并非单纯的个人行为，涉及到的利益也并非服务区、收费站人员生命权与肖某生命权的对冲，而是在特殊背景下，社会公共机构的责任。

1.排除责任说：不能仅按照危险来源的角度来评判这些机构的行为，做出“不允许下高速”决定的原因不是个人的主观意愿（期待可能性），无法谈论责任问题。而是他们按照上级发布的文件完成职务。

2.排除违法性：本身行为具有违法性，才有排除一说。但是服务区、收费站的行为却由于行政命令而不具有违法性。

综上，不构成紧急避险。

A6：之前的讨论有一个误区，此非生命法益之比较，此类紧急避险保护法益的是正常的抗议秩序。湖北籍人士引起恐慌。干扰秩序，且各地下达了封城的规范性文件。一旦破归损失的则是政府公信力。如武汉女子监狱案，造成了恶劣的社会影响。在疫情期间稳定压倒一切的大环境下。牺牲一个人的生活，此为是大法益对于小法益的紧急避险。

Q3：刑事司法中对刑事责任年龄规定的执行是否是超越认定犯罪构成的行为标准而优先考虑刑事责任能力的体现？如何处理该项规定实行所带来的阵痛？(如大连少年杀人案)

A1: 并非如此，优先考虑责任能力（责任年龄）是实践中不太合理的做法，刑事责任年龄属于主观层面的判断（判断行为人的认知能力），但违法事实属于客观阶层的判断，应先从构成要件上判断是否属于违法，再进一步通过刑事责任年龄和责任能力的判断是否应当承担责任。也就是说，我们需要先去判断一件事情做的好不好，再去看行为人需不需要被谴责，前者是违法是否成立的问题，后者是是否应当承担责任的问题。

A2：不是，我认为对刑事责任年龄规定的执行是对犯罪构成的要件中主体要件的进一步明确。

刑事责任年龄设立的原因要回到刑事责任年龄存在的法理基础上来，犯罪的认定需要从主客观相结合的原则出发，而大多数的国家都是通过年龄来确认一个人对自己行为以及后果的认识能力，由于青少年自身的生理发育状况以及心智等的因素，很难对自己行为及后果的严重性有清晰的认识，因此设置刑事责任年龄，这就是刑责确立的原因，它是对认定犯罪的进一步明确。

面对阵痛，我认为应提出相应的一些改善的方法，以下是一些实际的措施：

1）设立较重的刑罚，以及设立类似于征信体系的未成年犯罪记录体系，一旦列入，将对之后的高考、就业等产生影响，对未成年犯罪产生威慑；

2）运用骨龄鉴定，其可以在犯罪嫌疑人的年龄处于刑事责任年龄临界点时，给出更确信的结论；

3）运用心理年龄测试；

4）增大法官的自由裁量权，使其通过具体案件中被告人的行为如伪造证据、清楚犯罪痕迹等判断未成年人的主观意向。

Q4：我国刑法对刑事责任年龄采取“不可反驳的推定”，你赞同吗？是否应当降低刑事责任年龄？

A1：不赞同，从原理上来看，刑事责任年龄的设置有两个倾向：大陆法系多是乐观主义，认为未成年人可以进行再教育，刑事政策以矫正为主，普通法系比如英美推崇现实主义，认为刑罚无法矫正人性，第一要务是惩罚，因此普通法中最初关于无责任能力的推定是可以反驳的。但目前普通法中无责任能力的辩护理由也逐渐被抛弃，这种趋势实际上是将刑罚看成了改造的手段。

①《民法总则》第十九条，将限制民事行为能力人的年龄从十周岁下调到八周岁，立法层面上肯定了教育水平的提高和社会发展的趋势。

②对未成年人犯罪的处分问题才是关键所在。《预防未成年人犯罪法》规定“在必要的时候，也可以由政府依法收容教养”，“必要的时候”等规定存在规定模糊，并非是强制性的，收容教养制度亦存在大量空白，如收容教养不超过三年，矫正作用有限。

A2: 首先我认为是不应该降低的，原因有三点。第一，在当今中国的现实背景下，少年人的犯罪率是很低的，仅仅几起案例比较骇人听闻，却引起了广泛关注。实际上，少年人犯罪的案例每年都是鲜少，随着义务教育全面普及，近几年来呈现下降趋势。

再者来讲，少年人的辨别能力很难有一个公平科学的标准加以衡量，采用刑事责任年龄这一客观标准，体现了对于少年心智程度，认识水平的估量，是目前为止最科学的方式。

第三，降低刑责年龄牵一发而动全身，降低刑责年龄等于承认了少年人具有独立意志和辨别能力，教唆青少年犯罪可能量刑会从间接正犯调整至共犯，而强奸幼女罪中女孩的年龄也会随之下调。刑法中需要保护的青少年远远多于需要惩罚的青少年。所以不宜下调。

A3：我不赞同我国刑法对刑事责任年龄采取“不可反驳的推定”，我认为应该降低刑事责任年龄。我国的刑事责任年龄制度采取的是不可反驳的推定，是指某个儿童即便心智高于其实际年龄，具有相应规范意识，就算其故意以年龄优势逃避法律制裁，法律也不认为其具有相应的刑事责任能力。我认为这种制度过分强调一般正义，而忽视了个案正义。如果一味强调对于未成年人年龄的考量，那么受害者家属心中的正义将不会被法律所弥补，一旦受害者家属为仇恨指引掀起复仇的火焰，会越过刑事立法对与犯罪者的惩治性保护而造成更大的危害性后果。罗翔教授说过：“仁爱与公正相对，离开了公正，仁爱也不复存在。”我们考虑对于未成年人的保护，也一定要先惩罚他们的罪行，达到公正和仁爱的平衡。

Q5:刑事立法的目的让位于刑事司法要求，（如刑事责任能力的认定），使得部分案件（如未成年人弑母杀师）司法结果违背社会主流价值观，也即追求的社会公平与正义，故刑事立法与刑事司法之间是否出现矛盾？

A1：我认为，刑事立法与司法之间的冲突，在媒体环境下容易被放大。例如14岁以下的犯罪案件本身占比较低，但是容易被舆论所曝光，因此降低刑事责任年龄的呼声便节节升高。

从新闻学的角度来看，舆论在其中的影响力较大。而同样作为舆论的发声者，我们要注意度的把握，做到适度的舆论监督。而主流媒体在报道时切忌客观冷静，不要陷入“媒介审判”的泥淖之中，从而失去了一个意见领袖的实质作用。

A2：首先关于立法目的，它的确有一个对于秩序的完美预期，比如保障人权、维护社会秩序、正确的定罪量刑等等，但对于现实生活中通过司法实践去实现这一目的时，我们要能够容忍司法实践的不完美。司法实践能过够通过制度的构建尽可能地保证现实情况下最大限度的相对公平。

其次，关于社会上的主流价值观，人们对于司法案件的处理结果，在很多时候是用情绪来衡量。以大连男孩杀人案为例，我们的朴素价值观一方面男孩要得到应有的惩罚、让这个社会上尽可能不要再发生这样令人扼腕的事件，另一方面，又会觉得这个男孩还小，希望能通过正确的教育来拯救他，从泥潭中脱身步入正轨。民众对于司法案件的处理结果存在情绪上的预期，但司法不能完全被这种情绪左右。司法实践有其本来的秩序，如果一味顺从民众的情绪就做出突破秩序的判断，这样一来程序被打破，司法的权威性也不能够保证。所以，法律人应该从法律的视角思考问题，适当地摒弃一些朴素价值观的情感判断，这并不是冷血，而是一种不应当被改变的立场。

A3：首先，总会存在极端个案，在牺牲个案与刑原则之间比较，应当以刑法原则为准。固定的标准是维护法律确定性和法律公平原则所必须的。不能因为个别公正而损害一般公正。如果牺牲法律的价值而换到了个案的公正处理，必将导致法律虚无主义。如果增加过多弹性条款，更容易带来矛盾。对刑事司法而言，做到严格依法就能达到公正。

其次，即使修改法律条文，降低刑责年龄，也仍旧会有偏激的犯罪者。法律不可能兼顾社会的方方面面，司法公正并不能直接等同于社会公正。古代除却官府为百姓定案平冤，还会有侠者“劫富济贫”，法律无法横贯各个方面是正常现象，而社会舆论一定程度上起到了“侠”的作用，即民间的道义。立法者不能完全贴近民间的道义，否则容易陷入个人英雄式的偏激；法律应当审慎，而法律的留白却也在所难免。面对社会上各种各样的公正观念，立法、司法或法律人应当坚守法治公正观，不能因为有所缺漏就迎合社会主流价值观而背离法治。

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不知不觉，本次学术讨论会渐进尾声，李明哲学长重新回归至我国刑法学犯罪构成理论体系的四种主要类型，进行深入的理解与分析，并指出独立思考、深度思考之可贵性，相信参会的同学们都收获颇丰！让我们共同期待下次的学术讨论会！

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编辑：王雨辰

责编：昝晨东