异彩实录 | 民法典三审稿侵权责任编的补强与创新

学

术

讨

论

4月10日19时30分由王惠正同学主持的“民法典三审稿侵权责任编的补强与创新”线上学术讨论会如期举行。

开篇破题，王惠正同学首先对“补强与创新”进行文义辨析，为本次讨论的主题进行明晰。继而进入本次会议的主体部分——对具体问题各抒己见，以下是部分节选内容。

   1

Q：我国民法采用权利、责任分离模式，而侵权法独立成编写入民法典是否能够体现该模式的特点？这种模式有何优劣？

A1：权利与债相分离，即权利义务与责任相分离，我国民法典立法中将侵权法独立成编写入民法典能够体现该模式的特点。大陆法系国家大多采用潘德克顿法学的立法模式，这个学派发展出“五编制”体例，（总则、债务关系法、物权法、家族法、继承法），提取共通的部分，形成总则，这个体系伴随德国民法典的产生而产生，其中最主要的就是区分物权与债权，将担保物权（质权、抵押权等）和所有权同属物权，规定在一起，把合同、侵权行为归于债权中，我国也是参照这个模式制定的民法典，但不同之处在于将侵权产生的责任从债权中抽离出来，因此体现了这个特点。

而优势则在于如此首先区分权利与责任，其次区分不同的责任，适应社会的发展，建立更加科学的民事责任体系。

A2：侵权法独立成编的基础不仅在于权利、责任分离模式，但它在客观上确实能够体现这一模式的特点。

首先，侵权责任法的重要性如下：在我国建设社会主义法治国家的过程中，建立与完善侵权行为法是充分保障民事主体的人身、财产等合法权益的需要；社会发展的过程中侵权行为日趋多样，其数量也不在少数，因此有单独立法的必要。

其次，关于单独成编的优势和理由：

第一，独立成编是注重侵权关系在债权关系中的个性的需要。大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性，但忽略了各种债的关系的个性。与民法总则的“提取公因式”法相似，存在债的一般规则，这种债的一般规则可以普遍适用于各种债权关系，但是这种做法却忽视了侵权责任与合同法中违约责任的不同。另一方面，违约责任可以代位行使和转让，但侵权责任在很多时候是具有强烈的人身性，无法进行代位或是转让。另外，债的履行规则不完全适用于侵权规则，主要适用合同之债，适用于侵权之债会出现新的问题。

第二，单独成编给侵权行为的受害人提供充分和明确的救济和补救途径。在侵权法领域，损害赔偿作为责任形式有很多缺陷。司法实践中的损害赔偿责任主要是针对侵害财产权，应当对形式多样的人格权以及人格权与财产权相结合的产物——知识产权也进行充分保护。

A3：在此补充该种模式的两大优势。

首先，侵权行为及其责任的类型日趋复杂多样，需要侵权法独立成编进行详细具体的规定。

除此，符合两大法系融和的世界趋势，侵权法的独立倾向于英美法系的观点，侵权法的独立并不意味着全盘接受英美法的体系，而是相互借鉴，弥补已有侵权行为救济的漏洞，扩大民法保护范围。

2   

 Q：什么是“第三人震惊精神损害”，我国是否应该对其进行规定？

A1：首先，我认为“第三人”指的不仅是直接受损人的近亲属，也指一般群众，但受到侵权法保护的应该仅限于与直接受损人有亲密关系的人。举例来讲，在闹市区发生的惨烈车祸目睹者众多，但侵权法不能全部给予保护，否则便是违背了期待可能性原理。

其次，从条文对比的角度做一解释。《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”而侵权责任编三审稿1183条的规定则是“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”草案将原条文的两个“他人”一个改为“自然人”，一个予以删除。从解释学的角度来看，原条文如果想解释出“第三人震惊精神损害”，需要对两个“他人”做不同的解释，即一个指直接受损人，一个指间接受损人，可显而易见，这种解释是比较牵强的；而在新条文中，损害的对象没有加以特定化，较原条文的保护范围应该是更宽的，也就更容易解释出“第三人震惊精神损害”，给予更好的保护。

A2：首先，就我国现行法律法规而言，与直接受害人相比，对间接受害人的保护明显不足，即针对死者的近亲属以及受震惊损害人。前者已经由《精神损害赔偿解释》第7条，以及《人身损害赔偿解释》第18条加以规定，只有第三人震惊损害规则尚未明确。

其次，在我国实践案例中，主要的案件类型集中在第三人因亲眼目睹近亲属死亡或者重伤而受到精神损害。若近亲属死亡，法院往往以近亲属死亡的精神损害赔偿请求权为基础，并将震惊损害作为计算精神损害赔偿数额的考量因素之一。如若近亲属受到重伤，法院往往通过参照适用《精神损害赔偿解释》第7条与《人身损害赔偿解释》第18条近亲属死亡的精神损害赔偿请求权支持震惊精神损害赔偿的诉请。与此同时还有学者提出将《侵权责任法》第22条所指的“被侵权人”解释为既包括直接受害人也包括间接受害人，故《侵权责任法》第22条就可以直接作为这类案件的法律依据，不再类推适用近亲属死亡的精神损害赔偿请求权。但是两种方法都值得商榷。

针对侵害人身权益的精神损害赔偿请求也无法包含震惊精神损害赔偿。首先将第三人震惊损害纳入到健康权益的范围内，与我们对健康权的传统理解不同。健康权的通常理解主要是指身体健康而非心理健康。第三人震惊损害受到的损害则是心理健康。如果将心理健康纳入健康权益的一部分，健康权则从单纯的物质性人格权转变为兼具物质性与人格性的人格权。其次，即便我们扩大了对健康权的解释，《侵权责任法》第22条规定的精神损害赔偿请求权的产生逻辑是，先有违法行为后有精神损害，并不存在任何媒介，是直接的精神损害。第三人震惊损害的产生逻辑是先有违法行为造成损害事故，接着产生第三人精神损害，是间接损害。二者损害的性质从根本上就有不同。

综上所述，我国现行立法对受震惊损害人的合法权益无法提供周全的保护。

A3：冯·巴尔指出，惊吓损害的实质是，当事人在何种条件下可以请求赔偿自己因他人伤亡遭受的精神损害。问答这个问题，想就“第三人精神损害”这一话题为何成为侵权编修改之症结做一个简要论述。结合检索内容，大致可以分为三点：

其一，侵权法内容本身的特性。侵权损害赔偿是法定之债，立法者必须依据公正等自然法理念，将其纳入环环相扣、首尾呼应的概念———规则体系，这对立法者的理性不啻为巨大挑战；且侵权法涉及无法财产化、市场化的人身利益，故很难如合同法一般，依据纯粹“经济规律”自如地设定规则，它还必须纳入诸多价值，这就有可能使法教义学的演绎与推理难以进行，无法按照数学逻辑构造其内容。

其二，就精神损害的发展而言，恰好在我国，一直以来注重的赔偿与保护都立足于生理，将精神方面的损害视为补足部分，这导致经验缺失与体系间配合的不完整、不健全。增加第三人精神损害赔偿的内容，实际上同时是对精神损害适用时所运用到的整个体系的要求。譬如：从立法与实践两个方面来看，当前我国《国家赔偿法》中的精神损害赔偿在功能定位上立足于抚慰，而没有做到对精神性权利的救济，更谈不上利用精神损害赔偿制度对违法行为人进行制裁与惩罚。

其三，在缺乏考量的基础上增加该方面的论述，势必会引发滥诉，乃至正常权利无法保证的后果。在此内容中，奥地利与瑞士两国的做法颇具有借鉴意义，两国对惊吓损害的处理凸显了法教义学的优势:它可以通过法律解释等方法，在不突破概念法学本身的前提下，尽量将价值衡量纳入既有理论体系中，而无需通过个案创制新规则。当然，法教义学也不可能通过演绎方法将新的价值判断全部兼收并蓄，并与既有体系并行不悖。这就体现了法教义学的另一个问题:若要用一个固定的逻辑体系包容天下，其概念必然至大无边，尽可能抽象与空洞，但这是以丧失精确性为代价的。

A4：因为我国早已在《精神损害赔偿解释》中规定有关近亲属精神损害的问题，所以这里的震惊精神损害更侧重于近亲属以外的第三人。根据杨立新教授的观点，他认为应当在民法典的1183条中加入震惊精神损害的原因有如下三点：

1. 保护直接受害人，极少保护间接受害第三人；

2. 由于第三人因近亲属死亡的精神损害赔偿与震惊精神损害赔偿在构成要件上存在差别，故前者无法替代后者；

3. 由于侵害人身权益的精神损害赔偿与震惊精神损害赔偿保护的权益、行为链条不同，故前者无法包含后者。

但我并不认可这种方法，因为1183条的前两款规定是针对直接受害者的，震惊精神损害主要针对间接受害人中的近亲属以外的受害人，将震惊精神损害加入1183条会使得受害人的范围覆盖并不完全，破坏了1183条整体的逻辑性，所以我更侧重于从“释法”的角度去解决有关第三人精神损害的问题，即将1183条规定的“自然人”解释为既包括“直接受害人”，又包括“间接受害人”，如此既可以达到保护间接受害人的目的，又可以不破坏民法典体系的逻辑性。

  3

Q：民法典草案第 1217 条针对好意同乘侵权责任做出规定是否存在不严谨之处呢？如何引导搭乘服务提供者尽到谨慎注意义务？有何改进或者完善的建议？

A：好意，即善意；好意同乘就是日常生活中的搭乘便车，实质是助人为乐的行为。关于好意同乘的法律概念，学界主要存在三种观点：

第一种观点是王泽鉴教授主张的“好意施惠行为”说。即指施惠人是基于善意的愿望，同意同乘人免费乘车的请求。需要注意的是，他所认为的好意同乘中的车辆必须是不具备营运资质的私家车，主张站在施惠人的角度，需经过施惠人的同意后，搭乘人才可免费搭乘，施惠人完全出于好意让搭乘人无需付出相应的对价。

第二种观点是杨立新教授主张的“同乘致损”，他强调好意同乘中的车辆可以是营运车辆和非营运车辆，构成好意同乘决定于对于搭乘的偿付，如果是有偿搭乘则不得认定好意同乘，而是属于一般的民事客运合同。但如果搭乘人只是出于感谢而送礼物或者是负担油费，就属于好意同乘。

第三种观点是一种比较绝对的看法——“纯粹无偿搭乘”说。该观点认为，好意同乘中完全不能有给付行为的发生，即使是搭乘人出于谢意或者其他目的给与相应的对价，都不应被认定为好意同乘。

民法典草案主要采用了第一种观点，并没有细化无偿的定义。这也是我认为此条规定可以精进的地方，第1217条的规定相对笼统，过分强调了对于这种“善意行为”的鼓励，但这在一定程度上会减弱施惠人对于“注意义务”的关注，导致其不能履行注意义务，进而影响到在交通事故出现后的责任分配问题。应当注意在法条中区分双方的过错责任，无过错方可减轻责任承担。建议将民法典草案第 1217 条修改为：“无偿搭乘他人的交通工具，发生交通事故使搭乘者受到损害时，搭乘服务提供者有过错的，承担赔偿责任。搭乘者有过错的，应当减轻搭乘服务提供者的赔偿责任 ；搭乘者没有过错的，可以适当减轻搭乘服务提供者的赔偿责任，但是搭乘服务提供者有故意或者重大过失的除外。”

4   

 Q：如何摆脱“自甘风险——无过错——公平责任”的思想误区，避免“自甘风险”沦为“公平责任”适用的工具？自甘风险原则的适用和公平责任适用的顺序应该是怎么样的？死者为大”“谁弱谁有理”的情感或结果责任主义导向在当今还适用吗？

A：《民法典侵权责任编（草案）》第1176条第一项将“自甘风险”这一原则纳入侵权责任法的体系，填补了司法实践中运用免责条款的一项空白，对于处理文体活动中的侵权纠纷有重大意义。

自甘风险虽未明文规定，在司法实践中，很多法官折中适用自甘风险原则和公平责任原则，即用自甘风险说明当事人不承担责任，但是在损害赔偿中却又运用公平责任两方救济。比如，在臧庆祥与毛剑生命权、健康权、身体权纠纷一案中，自甘风险原则没有作为一项独立的免责条款进行适用，而是成为一项认定过错责任的工具。本案是对自甘风险原则的一种适用，但是不能排除法官不能完全理解自甘风险的涵义与主观能动性发挥。这体现了逻辑的混乱性，体现了法官对于自甘风险原则独立性认识的不清晰。把自甘风险当做了公平责任适用的工具。

两者存在矛盾的适用关系，并且对两种规则的认定是存在顺序的，在具体适用时应遵循以下路径：首先，认定案件是否符合自甘风险的情形，如果符合，则根据自甘风险驳回原告诉讼请求；如果不符合则考察当事人是否存在过错，如存在过错则适用过错责任判决相关当事人承担赔偿责任，此为过错责任原则阶段考察的内容；除此，如果不构成自甘风险，根据过错责任也不能认定行为人存在过错，则根据公平责任的适用条件考虑适用之必要，此为公平责任原则阶段考察的内容。在应该提高一些个人自由主义的今天，我认为不应该极端强调“死者为大”“谁弱谁有理”的情感或结果责任主义导向。

 5

Q：《侵权责任编》中内容涉及无法财产化、市场化的人身利益，很难依据纯粹“经济规律”自如地设定规则，它还必须纳入诸多价值，这种价值的普遍体现及约束是怎样的？

A1：侵权责任的重要特点即在于其人身性。所以在很多时候无法适用债法的一般赔偿规则去设定赔偿方式，财产性的损失几乎全部可以用金钱去等价衡量，正如题干中的“经济规律”等规则就可以使损失得到等价的救济；反观人身伤害，在救济方式上，仅仅采用赔偿损失的途径是完全不够的，起码人身权利的损失或是精神利益损害与金钱相比，是两种性质迥异的存在。因此一般的债法规则无法适用于债权责任的救济。这就涉及到了侵权编的独立价值，与人身、身份密切联系的价值。

另外，侵权编是一组桥梁式的中间规定，它介乎于完整的民法中的物权法、债权法等体系之间，与民法典的各个章节或是其他特别法都有牵连，在侵权法中有很多导引性的规定，将具体适用问题导向各个分编的具体规定，而侵权编本身似乎有一种判断标准的功能。在这个层面上，侵权法包罗万象，一方面与社会中各种行为勾连，致使它需要包容社会中的种种价值观。另一方面，正因侵权法的规定本身涉及的法律规范众多，所以其体现的法律价值亦是丰富多样。总体而言，社会中多样的个人价值观、正义观大同小异，在大方向上总是趋同的，否则不可能出现社会和统一的法规。由此看出无论是社会还是法律层面上所体现的价值和约束没有十分明显的分别，只是社会的底线价值需要体现在法律的规定背后而已。

A2：论及公平价值，民法典1180条便是公平价值的体现。死亡赔偿金同命同价。其改变了司法解释中规定的死亡赔偿金的城乡差距。体现了公平价值。

这些价值流转则体现了新中国民法的不停发展。自改革开放以来，中国民法经过了40年的理论激荡：

改革开放初期，大民法与大经济法的纷争使得民法面临生死关头的挑战，然而《民法通则》的颁布标志着民法通过了的这场生死存亡的挑战。1992年南巡讲话，当时的民事法律已经不适应经济发展需要，1999年散落于各种条文之间、残焉不完的民事规则合一，形成了1999年统一合同法。

2004年，人权入宪，而财产权作为人权的重要部分，同样纳入保护范围。2007年，《物权法》出台，虽然过程略有波折，但终是有惊无险。而后，为保障公民合法的权益，2009年《侵权责任法》应运而生。十八届三中全会，我国宣布加强市场法律制度建设，编纂民法典。2017年，《民法总则》作为民法典的先声与世人见面，同时体现了国家保障私权利的决心。

2019年是建国70周年，一个崭新的中国已经傲然而立，而国家的整体崛起不能忽视每个国民的权利。民法典的颁布便是我国保障私权的最佳注脚。使国民公平享受到国家发展的红利。

时间飞逝，本次学术讨论会渐近尾声，王惠正同学进行最终总结，使本次学术讨论会落下帷幕。让我们共同期待下次学术讨论会！

以思想之自由

求学术之创新

我们期待听见您的声音

如有不同意见

欢迎您来稿、写留言

或直接参加我们的读书讨论会

 -往期精彩回顾- 

西部法苑

扫描左侧二维码

查看更多精彩

编辑：王雨辰

责编：昝晨东