异彩实录 | 《裁判的方法》

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01

介绍

2020年4月17日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部线上读书讨论会如期举行。

本次讨论读物为梁慧星教授的《裁判的方法》，由贾云舒同学带读。

02

讨论环节

一、重点概念

（一）证据

Q1：

作者在对证据的合法性、真实性、关联性的描述中对前两种进行了排序，认为合法性应该置于首位，也有很多理论认为真实性大于合法性。你如何看待证据三性的排位？

A1：

为了提高司法的效率，节约司法资源，关联性应居于首位。合法性和真实性的先后要看具体证据的性质，性质的话，具体看三点：证据的证明力、是否有其他证据可以与之相互映证、该证据是否有不可替代性。如果该证据的证明力比较大，而且有其他证据力比较小但可以相互映证的证据，而且此时这个证据具有不可替代性，那么真实性大于合法性。证据的三个性质必须是充要条件，倘若有一个不满足，则真实性让位于合法性。

A2：

我赞同合法性应置于首位。

因为我觉得证据的合法性不仅只是涉及到事实的认定。有时过于地倾向于事实认定，反而忽视了一些程序正义。比如说证据收集方面或者是证据排除方面的问题。所以我觉得应该是把合法性作为一个前提，然后再来认定真实性。

这一套系统把合法性放到首位的目的是为了保护程序正义，而程序正义其实也在维护当事人，尤其是被告的一些权益。

A3：

我也认同把合法性放在第一位，把真实性放在第二位。法官面临着繁杂的证据，肯定要排除一部分具有瑕疵的证据。那么同样是要排除瑕疵证据，如果先从合法性下手的话，由于它的构成要件是比较明确的，先从合法性看来审查，再来看证据的真实性，相当于提高了审查证据的效率。

因为我觉得现在他不存在一个真实性大于合法性还是合法性大于真实性的问题。我觉得这应该是在实践中哪一个更便捷，可以更快地排除掉不合理的证据。

我觉得相较于真实性，合法性是更容易审查的。因为在法律中有明确的规定，然后根据法律就可以先排除掉不合法的证据。再根据真实性，因为真实性会涉及到更具体的内容就更难审查一些。所以把真实性放在第二位，更有利于提高效率。

A4：

关于证据，我跟前面几位同学看法不太一样。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳”。首先应当对着三个性质进行定义：

一、所谓证据的真实性，是指证据作为已发生的案件事实的客观遗留，是不以人们的主观意志为转移的客现存在，真实性也叫做证据的客观性或者确实性。证据的真实性是谘证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。我们通过客观外界遗留下某些物品或痕迹反映客观存在。例如，法律规定，书证应当提交原件，物证应当提交原物，一切证据材料必须经过查证属实才能作为定案的依据，这就是证据真实性的要求。因此，真实性是证据收集过程中第一步要进行的内容。

二、证据的关联性是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系，证据的关联性又称相关性，是说证据与案件事实之间存在着客观联系。有因果联系，条件联系，时间联系，空间联系，必然联系和偶然联系等。如果证据与待证事实没有联系证据材料不具有关联性，不能作为定案的依据。因此第二步需要判断因果关系是否成立。

三、最后一步才是证据的合法性的判断。证据的合法性．是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定，属于最后的筛选阶段。

根据证据认定的顺序应当将证据的性质排序为：真实性、关联性、合法性。

二、关于法律解释

Q2：

“将社会预测方法运用到法律解释上,就是社会学解释。”此种方法的合理性是否与"法官个人的认知，背离整个社会的认知是可怕的"这一看法有极大的相似之处？如何控制解释/认知等的弊端？

A1：

首先需要注意社会学解释的适用语境，“当法律条文有两种解释的时候，两种解释的结果不相上下，都有其理由 ，难以判断哪一种正确哪一种错误，于是可以采用社会学解释来预测其产生结果的好坏。可见两种解释方法在法益上、对法律秩序的影响相当，此时审查其对于社会的影响才有价值。

法律保障社会的底线，但社会解释保障社会更高层面的价值，包括社会道德和其他更多的方面，这是司法实践需要去考虑的内容。而这项工作对于法官素质有极高的要求，我们寄期望于每个法官都拥有极高的法律素养并且忠于法律，但法官队伍庞大、鱼龙混杂，作为普通人无法控制其判断的质量，但法官队伍本身存在淘汰的法则——弱肉强食，那些与社会主流价值观相悖的判决为社会所不能容忍，这样的法官也终将被法官的队伍淘汰。

A2：

联系到书中的社会学解释，还有第5讲利益衡量，我把“法官个人的认知背离整个社会的认知是可怕"这一句联想到了利益衡量这个点。

利益衡量书中讲的是法官应当先做出实质判断，然后在实质判断的基础上去找法。那么从这个点上来理解的话，利益衡量应该是在找法之前。

在英美法系有陪审团，为了使判决既合情又合理又合法所以由陪审团来认定事实，法官来行找法。那么法官个人的认知这句话，我认为是对于案件裁判的合情和合理部分的一个适用。前面这句用社会学解释的话，我认为是对于合法的部分的一个补充或者说完善。

所以我觉得这两句话像是裁判过程当中的两个方面，相互补充、相互协调统一。

对于第二个问题，如何控制、解释和认知弊端。我这里想要提出的一个问题，就是这个认知究竟是大多数人的认知还是少部分的认知？如果是大部分认知，那么一定是经过物竞天择之后所生存下来的被普遍大众所接受的良善的认知。对于这种认知，我认为它的弊端应该是非常少的。如果是对于少部分的认知的弊端，我认为可以用诉讼制度来监督诉讼过程当中所发生的一系列的关于程序或者实体上的一些问题。

Q3：

“遇到不确定概念时，结合本案事实把不确定概念具体化（即不确定概念的价值补充）”，此时的价值补充要以立法意图为中心还是以社会需要为中心？

A1：

先跟大家一起回顾一下教授在书中的表述，这是“找法“的第二步——在查清事实之后的第二个问题，即法律问题。法官找法的结果可能出现：关于本案不是没有法律规定。而是法律规定属于不确定概念，不确定概念的两个判断标准是——没有客观判断标准或者没有明确构成要件。此时需要对案件进行具体拆解，并进一步解释法律条文。这种解释必然要立足于价值判断，无论选择立法意图为中心抑或是社会需要为中心，都要考虑社会影响和对法律秩序的影响。立法意图不拘泥于立法时的文义，更包括对于法益和社会秩序的保障，我们要兼顾的并非是过去的法律概念内涵和当下的法律概念内涵，而是社会不断发展中的每个阶段需要的法律秩序和社会价值，两者的方向是一致的，并不存在冲突。

A2：

以立法意图为中心，还是以社会需要为中心，我其实比较赞同梁老师的观点。

他的观点就是应该比较法律的新旧。如果法律比较新，也就是刚刚颁布没有多久的话，就应该用立法意图。因为我觉得立法的时候，它肯定是经过大量求证和大量数据分析的。立法在表达一种意图的时候，是在对社会整体的需要上分析出来的。而这个时候的立法意图应该是比较中肯的。如果社会需要突然和立法意图相冲突的话，应该先对社会需要进行一定的审核，它未必是优良的。所以我觉得当法律比较新的时候，应该先使用立法意图，以立法意图为中心。

假设法律比较旧的话，法律就有一定的滞后性。而且作者也在书中提到了，在立法的时候并没有立法解释这个东西，所以当法律比较旧的时候，想要探索它的立法意图会比较难，所以这个时候我们应当以社会需要为中心。这就是我的看法。

三、关于裁判流程

Q4：

关于实质判断

（1）实质判断是法官在情理的基础上先行作出的判断，当其发现难以找到法律支持时，如何判断自己是应扭转实质判断，还是应另行寻找法律支持？实质判断既是情理上的判断，可以扭转吗？

（2）作者希望将实质判断明文纳入判决当中，是否有其必要性和合理性？我们能否避免或者是否应当避免实质判断对判决的影响？

A1：

我想到张明楷老师对于法学生的一句要求：“法学生必须要具有直觉”，这种直觉不是与生俱来的，而是经过长久的法学思维训练，形成的一种基本判断，对于法官而言也是一样，基于经验和专业素养而造就的直觉是实质判断的构成要素之一。

实质判断其实可以分为两个部分，三段论推理之前的预判以及三段论过程中结合案件事实所进行的判断。众所周知法官在做出裁判的过程中是以法律适用为中心的思维方式。因此必定会出现在找到具体法条之前的预判，基于对案件事实的基本定性，法官才能按图索骥寻找大前提——法条，根据法条找到目标定性的构成要件（小前提），最后根据案件事实进行比对、判断事实是否符合构成要件并得出结论。

因此，前期的实质判断——预判实际上是三段论的倒置，必然存在错误的可能性，当法官发现自己的预判不能够符合构成要件的求，即应当转而寻找新的预判、重新进行上述检视。一旦找到合理的角度解释法律，并且通过三段论推理得到正确的结论，这样的实质判断即有其合理性，我们不需要刻意去规避实质判断，这种判断其实是必要的，作为法官裁判的指引，否则在“找法”的步骤就会无所适从，这种实质性判断和里类比于法官的“内心确信”也即“自由心证”，并非“任意”的自由，而是对于法官直觉判断的要求，不受除法律外的其他因素干扰，仅凭对于法律的认知和经验的积累，独立自由的对证据进行判断并认定案件事实。

 四、理论与实践

Q5：

如何将在法学专业训练中习得的法律概念体系转换为进入司法实践后（一法官、法院角度为例）以现行法律条文为中心的体系？

A1：

其实二者是相辅相成的，在法学生进入工作岗位之前，其学习目标以理论体系、法学思维培养为中心，但没有司法实践的讲解，这种抽象的思维方法是无法被学生所接受的，因此在学习的过程中需要辅以相关案例进行理解；

从镜像角度，进入工作岗位、从事司法实践的工作人员，需要以法律的现有规定为准绳，以法律适用为中心，但一切思考的根基在于正确的法学知识体系，它是潜在的思考基础，一切行为和判断都需要建立在正确的思维体系之上，否则将会出现歪曲事实、损害社会秩序的情况。因此，无论在哪个阶段，二者都不可偏废。

A2：

理论的东西涉及的越多越深，一些专业的法律概念就会越来越多。从最开始的简单，或者说从最开始的比较容易理解，到最后的比较不容易理解。但是我觉得这些法律概念其实都是从实践当中抽象出来的。一旦接触之后会发现其实这个法律概念就隐含在实务当中，这是对法律概念这四个字的一个体会。

对于这个问题的话，我觉得要分两种不同的角色来看待。一种是法律研究者乃至立法者，还有另外一种角色就是普通的实务工作者，像法官、律师。如果是第二种情况，我觉得梁慧星老师说的裁判的方法将会是他们裁判过程当中使用的一种工具。他们比较追求实务上的有效、效率以及质量。在其位谋其政，把每件案件按照实务中最好的一种方式把它解决掉就好了。那么对于第1种角色来说他们肯定是要站在更高的一个层次，就是引领未来法律的方向。这个理论上的研究可能会创造出一些让人无法理解的一些法律概念，要通过实务工作者去传输，让更多的民众所知晓。

A3：

如何将原有的法律概念体系转换为现行法律条文体系，梁慧星教授曾提供了三个学习方法：

第一种学习方法，即我们在法学院学习法律的方法。通过老师的课堂讲授和教科书的学习，目的是掌握一整套法律概念、原则、制度和理论的体系。这样的学习方法（教学方法）称为教义学的方法。这是大陆法系传统的方法。

第二种学习方法，即所谓案例教学（学习）方法。通过对具体案例的分析，归结到某个法律概念，最后归结到某个现行法律条文。

梁慧星教授所建议和提倡的第三种学习方法，即以法律条文为中心的学习方法。有三个要点：一是直接阅读、记忆现行法律条文：二是在阅读、记忆现行法律条文的同时，要求掌握每个法律条文在法律条文体系中的逻辑位置，及与其他有关条文之间的逻辑关系：三是通过法律条文贯穿立法、理论和实务。

本次读书讨论会虽然暂时告一段落，但《裁判的方法》背后的理论与逻辑仍等待我们进一步地挖掘和学习。读讨负责人贾云舒最后分享阅读时的心得体会，鼓励大家提出更多疑问以共同讨论、共同进步。我们下期读书讨论会再见！

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编辑：肖刘海

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