异彩实录 | 《中国法律与中国社会》读书讨论会

西部法苑

2019年7月10日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会如期举行。

本次讨论读物为中国社会研究的先驱瞿同祖的《中国法律与中国社会》，2019级实习编务在2018级读书讨论会负责人王博文学长的指导下，与瞿同祖先生一道到历史的余脉中去，品味法律与社会之美。

3天前

2018级编辑，2019级实习编辑

读书讨论会负责人：本次读书讨论会为线上讨论会，希望大家能够畅所欲言，有所收获！

学长点拨

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在阅读较为晦涩的书籍时，常常会出现读不下去，或边读边忘的情况，请问学长应该如何解决这类问题？

这样的问题的确普遍存在，下面学长分享一下我个人的读书方法，希望能够帮到大家：

1.在阅读中前，要了解本书的框架，在思想中搭建自己的思维结构

2.在阅读中需要提取作者主要表达的意思及其论证的方法和角度

3.在阅读后，有时间可以去反思，可以写笔记，当然最好的是去交流

重要制度交流学习

Q1:九族五服制度介绍

A1:在书本137页有五服关系图。九族五服说法来源于礼法要求。说法来源于丧服制度，丧服由重至轻分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五个等级，称为五服。五服分别适用于与死者亲疏远近不等的各种亲属，每一种服制都有特定的居丧服饰、居丧时间和行为限制。例如，缌麻是最轻一等的丧服。适用于为族曾祖父母（祖父的伯叔父母）、族祖父母（祖父的堂兄弟及其配偶）、族父母（祖父的堂兄弟之子及其配偶）、族兄弟（祖父的堂兄弟之孙），从祖兄弟之子，曾孙、玄孙。

九族的定义有两种说法，一种为：上自高祖、下至玄孙，即玄孙、曾孙、孙、子、身、父、祖父、曾祖父、高祖父。另一种为：父亲的四族，母亲的三族，妻子的二族，而父亲的四族便指的是姑母的子女，自己弟弟妹妹的儿子，自己女儿的儿子，父母，兄弟的姊妹儿女。而母亲的三族便指的是母亲的父亲，母亲，舅父，妻子的二族便指的是岳父岳母。

从该项制度的意义来看，制度设立能够维护家族与社会的稳定。首先，官员会根据亲疏关系的不同做出不同处罚，例如在书本第53页就有介绍尊长殴杀卑幼的刑罚规定，亲属关系越亲所受的处罚越轻。做出这样的规定是为了维护家族的稳定，维护家族中的秩序与伦理。其次，刑法上的灭九族等规定能够促进家族内部的相互监督行为，从而巩固统治。

A2:我重点讲的是对这个图的整体把握。首先这个图有两种看法。

首先竖着看，竖着代表的是“族”。例如最中间一列由上到下从蓝色部分到蓝色部分一次是高祖、曾祖、祖父、父亲、自己、儿女、孙子、曾孙、玄孙这就是九族。竖着看能得到亲属范围这一信息。

然后以最中心的己身为中心，向四周发散着看，这样得到的就是“服”的信息。例如图中的红色、黄色、绿色、蓝色、黑色代表与自身亲属关系的远近，也就是五服。

A3:在我国古代，五服制度有两个作用。

第一个作用：服制是确定刑罚轻重的依据。1.亲属相犯(相杀伤、相殴相骂)时，以卑犯尊者，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑，则处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。2.亲属相奸时，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重。3.亲属相盗时，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。

第二个作用：服制也是确立亲属间赡养与继承的权利义务关系的准则。服制越近，赡养与继承的权利义务就越大；服制越远，赡养与继承的权利义务相对减轻。

思维碰撞

家族

Q2:你赞成亲亲相隐还是大义灭亲？你认为亲亲相隐或大义灭亲会对社会造成什么影响？

A1:二选其一我更赞成大义灭亲。大义灭亲对社会的影响，一方面，便利了司法实践，增加了罪犯受到制裁的可能性，同时也营造出了法律公正至上的社会氛围，也能起到事先的警示作用，有利于维护社会整体秩序和长治久安。但同时，它会破坏家内部的和谐，对罪犯和罪犯亲属的情感是相对忽略的，也就不利于家的维持。于社会而言，利大于弊，但对于家而言，则是弊大于利。同时在我看来，二者并不一定是完全冲突的，在考虑维护公正的同时也需要考虑个人和家庭情感的需求，达成二者的平衡，不至过于极端。比如古代和现代中国的法律上都规定了罪犯亲属可以不在法庭上做证人，这就是维系平衡的很好示范，法律发展离不开对人权的尊重和维护，这些规定就颇具借鉴意义。

A2:我赞成亲亲相隐。从意义上来说，亲属之间相互隐匿体现了法律对伦理道德、风俗习惯的尊重，有利于对人权和亲情的保护，有利于维护封建统治。从发展历程上来说，汉宣帝地节四年，亲属之间可以相互隐瞒这一行为被法律承认，上升为一项必须遵守的准则。这一诏令尊重了道德上的情感，也规定了处罚的情形，某种程度上来说兼顾了道德与法律。并在后期发展中强调君权与父权相冲突时，君为重，父为轻的情形，很好的体现了“忠孝”两个字眼。

对社会造成的影响：第一，亲亲相隐从长幼尊卑秩序出发，一定程度上打击了“法律面前人人平等”这一法家提出的无差异化原则，但其在不平等的封建等级社会又是对家庭中一种相对平等的体现；第二，法律不强迫人民做他不可能做到的事情亲属相互隐匿是 对人性善良和亲情之间的尊重，当今法律中规定了不强迫亲属出庭作证，正式对这原则精华部分的传承。

A3:首先区分一下这两个概念。

我认为亲亲相隐分为两种，积极的作为和消极的不作为。具体来说就是，消极不作为的亲亲相隐指的是：发现亲人犯罪但不揭发他；积极作为的亲亲相隐是指发现亲属犯罪后，包庇窝藏帮他善后。而大义灭亲的意思是，亲属犯罪后主动揭发。

接下来我具体谈一谈对二者的权衡和看法。

第一、我赞成消极不作为的亲亲相隐。因为我认为这是是对人性的照顾，是给法律给人性的一个空间，如果身边亲近的亲人都出来指控自己的过失，那么人与人之间可能会丧失信任和安全感了。就如同文革时期，子女夫妻相互告发。没有人感继续相信别人。

第二、我不赞成积极作为的亲亲相隐。理由很简单，当一个人主动选择去做了一件事的时候，其中蕴含着这个人的道德价值判断。亲属的行为是恶的，而作为的亲亲相隐，一旦做出了某个行为，就也具有主观恶意，也是恶的。

第三、我对于大义灭亲的看法是，当某人做了非常不正义的事情的时候，比如杀人、贩毒（古时的谋反弑君）等等，这个时候就不能亲亲相隐而应当大义灭亲了。而这一点在古代法律的相关规定中也有体现。

最后，我谈一下现代法律中对这两组概念权衡的体现。

我发现现在法律中的两组概念很好的体现了这一精神。

一个是包庇罪，很显然是不论及亲属身份，倡导人们大义灭亲的。

二是我国法律中的近亲回避的原则。刑事诉讼法里说到“近亲不必出庭做证”。

对比这两个原则，我们可以看到在立法层面，我国的法律是在严肃的同时，考虑人性，为亲属的亲亲相隐留有余地的。但在司法层面，上面刑事诉讼法的规定能否真正有效实行，还需要我们谨慎看待。

Q3:与现代法律中亲权中的惩戒权相比，中国古代父母的惩戒权是否太过宽泛？其伦理正当性能否凌驾子女生命之上，惩戒子女的尺度如何控制？

A1:我认为古代父母对子女的惩戒权是过于宽泛的，其伦理正当性当然不能凌驾于子女的生命之上。在我国古代，父母视子女为继承宗祧的工具与自己亲权下的附庸，而不是将他们看作一个独立的有尊严的个体。在今日视角下讨论惩戒子女的尺度，我认为首先就是要做到尊重子女的个体独立性，尊重子女的尊严，思想与选择。其次，书中提到古代父母的惩戒权时均以体罚为主，我认为体罚无论是从形式上还是效果上都是欠佳的，所以在考虑惩戒尺度时，应当适当排除体罚，转而选择其他更合理、有效的方式。

A2：在中国古代，为了维护“父父子子”的家庭伦理，父母的惩戒权过于宽泛。具体体现在：（1）法律对父母责打甚至杀伤子女的行为给予了最大限度的宽容。如果子女因为违犯教令而被父母惩处甚至造成误伤致死的严重后果，法律也不严加追究父母的法律责任。（2）古代子孙在成年后也不能获得自主权。无论是未成年子女还是成年以后同财共居的子女，父母都可以进行惩戒。（3）虽然法律机构代理父母执行惩戒权，但是处刑的轻重和处刑的期限完全是尊父母意志的。（4）父母对子女的惩戒权是绝对的，子女应该有顺无逆。不是根据谁对谁错来分辨事情，而是基于身份，父母一定是对的，子女一定是错的，子女不能向父母反驳说理。

在进入近现代社会以后，父母惩戒权的性质已经从传统的“亲本位”向“子女本位”过渡，采用“子女最佳利益”原则，以保护和教育子女健康成长为核心本质。在这种情况下，伦理的正当性是不能凌驾于子女生命之上的，惩戒子女必须有一定的限度。

第一个限度：前提条件。父母应该先对子女进行说理教育，在多次教诲和训诫无效的情况下可以实施惩戒。

第二个限度：目的要件。惩戒的目的是教育子女知错就改，防止子女再犯错误，不得出于恶意。

第三个限度：尺度要件。惩戒时必须考虑子女的身体状况、心理素质、年龄大小等因素，控制在子女所能承受的范围之内。例如，不能对子女身体造成严重伤害；对子女施以言辞和精神压力时不能超过与其年龄不相称的难以承受的程度；对子女权利的限制不能妨害其在必要范围内行使其他合法权利，这些权利包括人身自由权、休息权、学习权、生活权等。

第四个限度：平等尊重。惩戒权的行使建立在父母子女平等的关系上，父母应尊重子女人格。

除此之外，国家也应积极监管，在必要的情形下，由国家直接介入调整，维护家庭利益和个人利益的平衡。

Q4:既然要维护家长在家庭内部绝对的支配权，为什么盗窃家长财产反而会因为服制相近而减轻罪行？

A1:亲属相盗，服制相近减轻罪行这是出于维护家庭的和睦与亲爱，稳定家族内部秩序的考虑。在宗族社会中，财产权集中在父权或家长手中，对于同族亲属，不论亲疏远近，道义上都有患难相助的义务。所以，如果初一贫穷或迫于饥寒而偷窃财物，理应宽恕。

就如皇上对子民有绝对的统治权，但无论是立法还是政策都会对贫苦百姓施以援助或救助，这是因为如果你对贫苦百姓有统治权，但不去救助，没有尽应尽的义务，那穷苦百姓可能起义，可能暴乱，从而影响统治秩序，社会治安。宗族同理。虽然家长在家族内部拥有绝对的支配权，但前提是家族内部需要有一个稳定良好的秩序，而扰乱秩序的罪行随服制越近则从重处罚，如奸非罪。而对于出于贫困或迫于饥寒的盗窃罪，也要从重处罚，会不得人心，扰乱家族和谐稳定的社会秩序。而且对于盗窃罪的界定也很明晰，在迫于饥寒的原因以外，有盗窃之事则不能有减免机会。

所以对盗窃罪行减轻与家长在家族内部绝对支配权并不冲突。

Q5:亲属复仇是对司法的救济还是对司法的践踏？联系张扣扣为母复仇案，如何理解亲情正义和规则正义之间的冲突与调和？

A1:首先，是对于司法根本目的的践踏。所谓的亲属复仇，其复仇范围往往并不局限于实行犯罪行为的一个人，而是扩散至其亲属乃至更广的范围。这一行为，明显会产生对于他人（也就是完全无辜之人）权利的践踏，这与立法司法保障权利维系公正的根本目的是违背的。其次，是对于司法效力的践踏，实行亲属复仇，最主要的原因便是对于司法判决不满，在已有上诉的渠道的前提下，不采取合法行为，而是自求补偿。人人都求诸私力救济而轻视法律救济，就会导致司法对大众不再具有威慑力。当一个相对公平的统一标准被推翻，就会导致行为的混乱，到那时，往往是谁拳头大就听谁的，无疑是一种倒退。

张扣扣杀人，源自其13岁母亲被杀，因案发时凶手王正军不满18周岁，故只判处了有期徒刑7年，又因核查其家境确实困难，最后附带民事诉讼仅判处其赔偿九千余元，远低于原告请求的24万元。但这并不是唯一的说法，在案发后记者对张扣扣父亲和姐姐的采访中，1996年的案件中，用木棒打死张扣扣母亲的是王自信的次子王富军而非法院最终认定的王正军，据称，由于王家长子王校军的官员身份，不少人为王家做了假证，而民事赔偿部分，张家最终只拿到了1500元。同时特别需要注意的是，张家并没有选择上诉或申诉

在梳理案情后我们发现，正是规则正义无法达成，才激化了亲情正义，使得被告人张扣扣选择走上了极端的道路。故而处理冲突也好，达到调和也好，在我看来，最重要也最首要的，就是要保障规则正义，保障法律的公正，并且予以落实。使得广大人民群众通过规则就能实现对正义的追求，从根源上最大程度的避免冲突，是可以做到的。退一步来讲，当二者真的冲突时，我们必须肯定规则正义是高于亲情正义的，但在依据规则进行判决时，也不能完全不考虑前者，可以在综合考虑中有所轻判，就像在判决时考虑动机一样。

A2:我认为，在亲属复仇实践中，亲属复仇不能简单的切割为是对司法的救济还是对私法的践踏。

因为，在周朝只要去官府登记需要进行复仇，在此之后你的复仇行为就是合法的。随着国家权力的日渐加强，国家收回了人民之间的生杀权转而由政府垄断。所以自秦汉开始就已经开始禁止私下复仇行为，在唐代更是有明文的司法规定不许进行复仇行为。这从表面上看，复仇行为是对司法的践踏，但是国家却又会定期进行大赦，赦免这些为亲属复仇的人，因为他们弘扬了国家所推崇的孝道精神。司法、法律是维护国家统治的规矩，而孝道、儒家思想又是国家所推崇的。国家通过大赦间接的隐晦的对亲属复仇进行了隐忍与漠视。那么就不能单纯的将复仇行为认为是对国家司法的践踏。

A3:我不赞同某位同学的“战国时期官方同意复仇，唐以后虽然官方在明面上禁止复仇，但一直在用皇帝特赦等手段来默许复仇。即实际上，我国古代默示允许复仇”

我认为，既然本题谈的是司法，那么谈及古代的司法的时候，就应当将注意力集中且仅仅集中在司法上。各朝代的法典上明确表明了，在唐之后，禁止复仇。

而这位同学在这里仅仅因为皇帝的特赦行为，就说古代司法实际上是默认赞成复仇行为，我觉得理由不充足。

皇帝特赦是为了稳定治理，维护统治，但他的行为并不能就表明我国古代，从司法上就同意复仇（唐以后）。否则，这会给我们带来一种错误的“古代法律上都是可以私力复仇的”的一种错觉，从而导致我们将如今的张扣扣案和古代复仇事件对比的不客观。

婚姻

Q6:不同的礼之间有等级吗？如果有，什么是最高等级的礼？当守节与伦纪发生冲突时古代法律该如何抉择？

A1:用孔子《论语》中对“礼”的解释来回答这个问题。孔子对于“礼”的解释是“仁”，在孔子看“礼”是具有等级差别的。只有符合尊卑贵贱的社会秩序才能达到最高级别的“礼”——“仁”。

由九族五服制度，可以看出亲属相犯中有加刑减刑的情况。书中的观点表明，当守节与伦纪发生冲突时，法律更注重伦纪问题。有两个例子可以佐证，丈夫逼妻卖奸与翁姑逼媳卖淫，妻子或媳妇抗拒而致使丈夫或翁姑死亡的，虽然守节是社会所崇尚的风气，但妻子或媳妇仍被判以流罪。可见，当古代法律在二者发生冲突时，更重视伦纪，而非是非问题。

Q7:当下女方对子女冠姓权的意义何在？

A1:首先，比较表面的是，一旦形成男女分享子女冠姓权的社会文化氛围，就能减少家庭和社会对女孩的歧视，提高女性的受教育程度，提升女性素质和收入水平，同时有助于降低出生性别比，提高女性的社会地位。

其次，我猜想，有些男性反对女性争取冠姓权，可能是因为在他们眼中，女性是在从他们手中夺权。但他们没有意识到，女性争取平等冠姓权，其实也有助于把男性从刻板的性别分工中解放出来。

传统文化默认:丈夫是家长，养家糊口，娶进妻子，以生活资料的付出为代价，从妻子手中换取对子女的冠姓权，并享受妻子提供的家务服务。那么这种模式里，存在一个潜规则：男性以养家来换冠姓权。如果更多人意识到：冠姓权不是男性的专属权利，女性可以和男性一样，有冠姓权；同样的，养家不是男性的专属责任，女性也可以和男性一样养家，那这其实有助于打破性别刻板印象、推进男女平权。不仅解放女性，也解放男性。

儒家思想与法家思想

Q8:关于儒家思想和法家思想，瞿同祖先生从“礼与法”、“德与刑”和“以礼入法”三个方面进行了阐述。如何综合的来看待礼与法之间的关系？习近平总书记在纪念孔子诞辰国际学术研讨会上对儒家思想给予了高度评价，但同时我国当下依法治国的方略日益落实。如何看待礼法的当代发展价值呢？

A1:书中从“礼与法”、“德与刑”和“以礼入法”三个方面对儒家之礼治和法家之法治进行了阐述。两者的差别在于礼治强调社会群体之间的差异性，在效果上体现为一种事前预防，以一个积极的方式去转变社会风气；法治无强人为善的力量，只能消极地禁人为恶，是一种事后补救措施。但是不可否认礼法一体，互为表里，两者目的都是在于规范和治理社会秩序，儒家不曾绝对的排除法治，只是不主张以法治代替德治。

谈及当代价值，我认为有两点值得肯定。其一，适应当今社会需要更多的强调法治，唯有依法治国才能去保障人民权益，去应对变化多端的时代发展变革。其二，法律制定逐渐完善的今天，加强公民道德建设与提高国民素质已不容置疑，并且成为了当今法治进程中一项长期而稳定的任务，在法律中兼顾道德也是近年来法律发展的进步之处。现代法治脱离了“处于德而入于法”的时代，并不意味着法律要抛开礼治根基，两者相辅相成才能使社会更为稳定和谐的走下去。

A2:首先礼治思想与法治思想两者殊途同归，都是为了维护社会的统治秩序。不同点在于（1）儒家以礼为行为规范，为维持社会秩序的工具，以道德教化的力量来推行礼。（2）法家以法律为行为规范，以法律制裁为推行法律之力量。（3）儒家坚信人心的善恶是决定于教化的，同时又坚信这种教化只是在位者一二人的潜移默化之功，其人格有绝大的感召力，所以从德治主义又演变为人治主义。（4）法家抵制人治主义，而重视客观的工具——法律来治理国家，认为“虽有巧目利手不如拙规矩之正方圆”。主观的判断，时有出入，客观的标准至少是一致的，法虽不善，仍胜于无法。

我原来认为儒家的人治主义是封建社会专制主义的残余，是皇权至上的体现。但是阅读之后渐渐明白，人治也有其可取之处。人治主张具体问题具体分析，在共性中寻找个性，用个人的智慧弥补现在成文法律的漏洞，有利于实现个案正义，是一种“智慧之治”。法治是一种“规则之治”，主张的相似问题相似处理，但也容易导致“一刀切”现象。在当下，法治的发展是大势所趋，一些现代的法律理念越来越深入人心。但是也要吸取礼治思想的精华，来体现宽刑慎刑的人道主义，将依法治国和以德治国相辅相成。

开放性问题

Q9:看完这本书，你印象最深的部分是什么？（某一章节，某一句话，某一观点）看完这本书最大的感受是什么？

A1：中国古代法律中是非常重视“孝道”的，尽管有一些相关的法律规定非常严酷，但是其中对“孝”的重视仍是需要我们继续传承下去的。对于当今社会来说，“孝”的观念愈来愈淡薄，“啃老族”的出现、“空巢老人”的增多等等一系列现象都在不断地冲击着我国的“孝”文化，所以我国新修订的《老年人权益保障法》也将“常回家看看”写入法律，我觉得这一规定既体现了我国对于“孝”的重视，又符合我国当前的社会现状，在立法上是很有意义的。以上就是我读完书之后最深的感悟。

总结

本次读书讨论会进入尾声，读讨负责人王博文对本次活动进行总结。

他提到，读书讨论会就其本质来说是一个氛围较为轻松的活动，读书讨论会精彩与否取决于参与者们表现的总和。

正所谓进一寸有一寸的欢喜，希望每一位同学都能够在读讨中有所收获，秉持着对学术的纯真，获得“独立之精神，自由之思想”。

期待与大家的再次相遇！

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求学术之创新

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编辑：李欣茹

责编：肖刘海

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