异彩实录 | 《论犯罪与刑罚》

读书讨论会回顾

2021年3月26日晚19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次讨论书目为《论犯罪与刑罚》，2019级正式编务在2019级读讨编务鲁源昌同学的带领下，学习刑罚的真正目的与价值，思考生死背后的审慎智识。

 Q1：如何理解“虚伪的功利观念滋生错误和非正义的土壤”这句话？虚伪的功利主义在当时的刑罚体现是什么？其与功利主义的区别是什么？

A1:

这句话指的是，虚伪的功利主义观念所注重的并不是真正具有影响力和实际意义的事实，而是聚焦于未来可能会发生的不利影响，忽略了重点。类似于因为几起复杂的引人注目的案件就修改法律，但是却忽略了一条法律修改所会带来的真正的利弊关系。区别就是是否真正的注重了正确的东西。

A2:

我认为贝卡利亚的功利主义体现在他对“刑罚必要限度”的规定。贝卡利亚认为，即使一些行为对公益有危害，但如果禁止他会带来更大的不变，宁可不要管他。他的这种认知跳脱出了虚假功利主义追求“遥远的因素”而借功利主义之名保护皇权与宗教权力的错误实际，正如书中所讲，为边沁发展一套精细的功利主义理论奠定了基础。

点拨：

我们可以从“致读者”和“引言”部分的表述可以看到，不论是“共同需要”、“人类协约”还是“最大幸福”，都说明了贝卡利亚摒弃了历史上人性善恶的观点，而是以人性对物质的“需要”展开，并在此基础上，分析人性的本质——“趋利避害、趋乐避苦”逐步建立起了功利主义刑法观。功利主义是以是否增进快乐，追求快乐，避免痛苦作为人类行为正确与否的标准。我们从“耻辱”以及“走私”章节可以知晓，贝卡利亚认为人之所以犯罪有两层原因，一是犯罪的结果对于他来说是快乐的，他从犯罪中得到了自己想要得到的利益；二是犯罪过程对于犯罪人是快乐的。因此相对于犯罪可以得到的乐，刑罚则是一种苦，根据功利主义，要阻止预防犯罪便需要使犯罪的乐小于不犯罪的乐，遏制犯罪的乐便需要对犯罪人实施苦，从而使人感受到犯罪之苦大于犯罪之乐，从而达到预防犯罪。

而所谓的虚伪的功利主义便是当时时代背景下无法做到真正的功利主义。在贝卡利亚看来，虚伪的功利主义仅仅是为了少部分人的幸福，忽视普遍，重视个别，个人李玉与公共利益对立。忽视了最大多数人的幸福。这使得无数普遍的利益成为了少数个人利益的垫脚石，重视个人利益，便会使得人们利用重视个人利益的法律来侵害别人，从而使得个人凌驾于公共利益之上。虚伪功利主义便是抨击专权者对于刑罚的控制，因此，虚伪的功利主义抹杀人性，使得刑罚变成了少数人的欲望工具，因此它便成为滋生错误和非正义的土壤。

 Q2：你认为耻辱刑是什么？舆论是否可以成为刑罚的手段？

A1:

耻辱刑在表现上有许多不同，比如说外在的墨刑还是舆论的影响。但其根本上是一致的，都是以对受刑人施以耻辱，损其名誉，使其精神上遭受痛苦的刑罚。即使是中国古代传统的，伤害人身体的耻辱性，其根本目的也是通过外表的区分，来达到损其名誉，使精神遭受痛苦的目的。

从应然和实然的层面上看，实然上，舆论本身就可以起到刑罚的效果，给人们的名誉和社会评价带来直接的、影响力较大的影响，进而直接作用于人们的现实生活，这一作用，只要在合理限度内，不超过犯罪所应承担的刑罚，应当被接受和默认，作为主要刑罚的一种附带影响。但在被接受和默认的同时，我们也应当对舆论效力的限度进行监管。但是，应然上，舆论的手段作用不可以被明文确定，成为一种必然的手段。因为舆论本身难以被控制，它和确定的刑罚不同，具有效果的不可预估与不受控制性，以及可能的虚假性，我们无法确定舆论最终会达到怎样的效果，这一效果是否与犯罪行为相契合，甚至无法确定舆论所传播的内容是否是真实的，一旦舆论成为一种必然，它潜在的弊端就会被放大，带来刑罚之外的影响，造成罪行责不相适应。

A2:

贝卡利亚所认为的将舆论作为刑罚的手段的适用对象是有限度的，他指出对于那些想从痛苦（身体刑）中获得荣耀和精神给养的狂热之徒，就不能适用身体刑，“讥笑和耻辱却是行之有效的，这种刑罚用观众的高傲约束狂热者的妄自尊大。”即，贝卡利亚认为，对于将身体刑视为荣耀的罪犯，可以施加耻辱性，将舆论作为武器，做到对他的实际惩罚。

但我认为，在实践操作中，这一点有些理想化。对于罪犯是否属于这一类人，如何保证舆论对其的影响在必要限度之内等等问题都需要耗费大量司法资源，因此，舆论应当在仅仅作为道德领域的武器，而不应该被运用到法律领域，作为法律上的刑罚手段。

点拨:

耻辱刑是针对对他人侮辱的行为处以耻辱刑，其本质上便是使罪犯遭受公众舆论的谴责，使罪犯失去公众的拥戴、祖国的信任和社会所倡导的关爱。这便也反映了罪行均衡原则中关于犯罪性质与刑罚性质相均衡。贝卡利亚之所以有这样的划分，是为了维护公平正义。贝卡利亚所理解的正义是一种必要纽带——利益均沾的法律。利益均沾的法律应平等的为每一个人服务，也包括犯罪人。因此当它成为当权者个人谋取利益的工具时，便是不正义的。那为了维护正义，刑罚的体现便是一种利害平等的交换。即某人让另一位公民丧失了从他人处得到正当敬重的权利，则他也将丧失社会对他的关爱、敬重与拥戴。

但我们发现，其实贝卡利亚的观点在于“耻辱”是一种道德观念，并不取决于法律。因此舆论所产生的耻辱刑也同其性质一致，是一种道德价值上的评判。当下的现实生活中，我们也经常看到所谓“澄清”、“网络舆论”的相关事件。我认为贝卡利亚将其称为一种刑罚，意在与其罪行均衡的理论相匹配，不论是法律还是道德，均由法律或道德来进行制裁。我更偏向于把其认为是社会评价而不能上升于刑罚。

 Q3：第七章“在犯罪标尺问题上的错误”中指出了衡量犯罪的标尺有“对国家的损害、犯罪时的意图、罪孽的轻重、被害者的地位”四种，你认为衡量犯罪轻重的标尺是什么？

A1:

衡量犯罪轻重：判断这一犯罪行为的性质，由此推断。对国家的损害、犯罪时的意图、罪孽的轻重、被害者的地位所对应的即危害性、目的、结果、对象。

首先肯定不是目的，衡量犯罪轻重一定是要通过客观可视的途径，而犯罪时的意图作为主观概念也难以通过刑罚约束。同时也不应以结果去衡量犯罪轻重，结果只能是在定性之后根据结果确定加重情节而被害者的地位，正如书中所言，杀死奴隶和杀死国王，仅因为地位悬殊而改变犯罪轻重显然是荒谬的。

贝卡利亚的观点，即标尺是危害性，按照行为对社会的危害程度将犯罪分为三类:第一类是直接毁伤社会或者社会的代表的犯罪;第二类是侵犯公民的个人安全、生命、财产或名誉的犯罪;第三类犯罪就是扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪。随之而来的问题就是如何确认社会危害性的大小。

学界关于犯罪轻重的衡量标准除了贝卡利亚的犯罪危害说，还有自然犯与法定犯、法益重要性说。我比较赞成法益说，在犯罪危害说之上给出了更明晰的判断标准：通过判断犯罪行为所侵犯的法益大小来确定犯罪轻重，侵犯基本的和首要的社会共存条件的行为是重罪；反之是轻罪。

A2:

我认为衡量犯罪轻重的标尺应是国家的损害，正如贝卡利亚书中对于犯罪行为的界定，在人们基于社会契约建立起国家之后，随着社会的发展，当个人利益与社会公共利益发生冲突，个人若在此基础上做出一些“越轨行为”，我们就会将这样的行为界定为“越轨行为”，这一标准是较为客观和可衡量的。而犯罪的意图只能基于犯罪人的主观意图进行客观推断；“罪孽”本就是宗教的范畴，正如作者在书中所说，这个问题界定清晰，交由上帝进行评判；而被害者地位这一点，一方面违背了“法律面前人人平等的原则”，另一方面，也使得犯罪轻重的标准处于不定区间，因为我们难以将一个人的地位进行梯度划分从而与犯罪梯度相衔接。

点拨:

犯罪所对应的是刑罚，行为人的内在主观意志我们无法看见，因此便需要一种客观的能为我们所认识的标准来对犯罪进行判断。首先对于犯罪时的意图，我们在阅读的过程中可以明显感受到贝卡利亚对这一标尺的不认同。如果根据犯罪时的意图，需要为每个公民制定一部法律，为每次犯罪也需要制定法律。在当时时代背景下，神学统治欧洲，人们的思想被桎梏，人们认为是邪恶的恶魔引起犯罪，人们将犯罪的观念建立在唯心主义的基础上。封建刑罚与宗教混合，使得宗教势力侵入法律领域，惩罚思想为罪，用道德对人钳制，将犯罪建立在不可预测的主观方面，导致对犯罪的本质、犯罪现象以及刑罚的功能都没有科学的认识。这样的状态造成对非法行为公开认可的状态，例如，马尔西亚斯做梦割断了狄欧尼西乌斯的喉咙，狄欧尼西乌斯便将他处死，说他如果白天不这么想夜里就不会做这样的梦。以此为标准会促就典型的暴政。

贝卡利亚认为罪孽是宗教的范畴，是处理人与上帝之间的关系所涉及的概念。而上帝已经为处理这些关系定好了方法，只有造物主才同时拥有立法者和审判者的权利，罪孽深重是靠神明启迪，凡胎肉身无法了解它，因此无法作为惩罚犯罪的依据。（上帝宽恕，人们惩罚；人们宽恕。上帝惩罚）。而被害人的地位更无法达到正义。因此对于社会的损害相比于其他条件，它作为一种客观事实，是犯罪与社会之间相互作用的产物。犯罪的社会危害是由于犯罪发生与存在于社会需要之间的不相适应或冲突造成的对社会的不利影响，它是一种客观事实，可以被人把握和判断。因此，以一种客观而非主观的标准更有利于判断。

 Q4：刑罚的目的是什么？报应刑和目的刑孰轻孰重，如何平衡？贝卡利亚的思想中是否认为刑罚存在报复主义？

A1:

在我看来，报应刑和目的刑可以兼顾，即在一次判决中，同时实现惩治犯罪和实现教化的目的，这种可以兼顾的情况是大多数的，本身并不需要我们去平衡。因为具有威慑力的惩戒与报应本身就会产生威慑力，具有教化作用。而一旦针对某人的刑罚被公之于众，成为一种教化的范例与标准，那么在通常情况下，这也会使他感受到痛苦，受到刑罚。所谓的平衡，则是产生在一些少数情况下的，即当两个价值矛盾时，刑法必须作出一个明确的选择。要么“向后看”注重惩罚，要么“向前看”注重预防。而要解决上述悖论，实践中可能更多的要倚赖司法人员结合具体案情进行判断。

A2:

目的刑更重要，但不应超过与罪刑相适应的程度。贝卡利亚在书中表明的观点：刑罚的必要性与持续性远比刑法的残酷性更能给人留下深刻的影响。贝卡利亚更像是一个心理学者：他知道人怎样感知，知道人怎样恐惧。通过使人感知到刑罚一定会发生，给人留下强烈的影响，而达到防范犯罪的最终效果。“预防犯罪比惩治犯罪更高明，这是一切优秀立法的目的。”贝卡利亚的思想并不存在报复主义。社会作为维护公共安全者，并不一定报复罪犯为目的，而是为了树立鉴戒。

点拨:

预防犯罪是直接目的，最大多数人的幸福是刑罚的最终目的。由功利主义的角度我们可以知道法律相比于奴役人更应是用来造福人的。因此，通过刑罚预防犯罪并最终达到最大可能减少不幸从而促进幸福的最大化。贝卡利亚认为刑罚的目的在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规劝其他人不要重蹈覆辙。当时背景下的刑罚过于残酷，违背人性，而过于温和的刑罚又无法制止犯罪，通过第17页第一段话我们可以看出，做到罪罚均衡并不是出于报复，而是从预防犯罪的效益。结合力学的观点便是，动力和阻力一样大时，物体便会保持静止。相对应的，犯罪便是一种引力，而刑罚便是一种阻力。罪行均衡便是让引力与阻力达到平衡，从而预防犯罪。而处于最终目的，因此为了预防犯罪人再犯罪，对犯罪人的权利进行一定的剥夺，并不是出于报复，而是让其受限并接受教育再回归社会。因此贝卡利亚的思想应该是以预防犯罪为主。

 Q5：作者指出“当一部法典业已厘定，就应逐字遵循，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，基于此，法官是否有解释法律的权利？遵守法律条文和法官自由裁量权之间的矛盾，应如何达到平衡？

A1:

（1）罪刑法定——法官对民众行为性质的判断，就是根据体现“普遍意志”的法律来判断公民的行为是否符合。制定法是立法权，法官的是司法权——法官没有解释法律的权利，是为了避免司法权侵害立法权，要避免不平等和擅断，保证其威力。

（2）维护法律的稳定和确定性。如果法律能够被法官随意的解释，将失去其正当性。

（3）对法官素质本身的担忧——而法官，既受到个人因素、立场、价值判断等影响，又受到法院内、外部因素的限制。我们当然期待所有法官都能拥有公正的态度，但依然要警惕所有的威胁。

A2:

我认为法官依旧享有解释法律的权利，而作者之所以如此说，则是为了强调法律本身的重要性和不可违背性，这正是他贯穿全书的核心思想。而法官解释法律，往往是对法律的一种细化和补充，即法律因法官的解释而更加完善进步。对于第二个问题，需要明确的是，法官的自由裁量权，也是在法律的框架内进行的，法官自由裁量权所呈现出的某些自主性，是建立在既有框架内，或者以既有条文为基础的，因而，想要避免法官自由裁量权对法律条文的破坏，达到二者之间的平衡，只要确定一个前提，即法官的自由裁量权没有违背法律的宗旨和原则即可，在这一情况下，即使有对法律条文的变通适用，也可以视为一种补充。

点拨:

贝卡利亚认为立法者应该是“仁慈的”且应该拥有“仁慈”。贝卡利亚将他们比作建筑师，贝卡利亚认为怀有仁慈的立法者可以制定出完美的法律，可以很好地结合私人利益与公共利益，这样的法律将体现普通意志。除了仁慈的立法者，法律仍需要以“人民看得懂的文字”来书写，如此才能被更好地执行。因此，立法者制定出完美的法律，法官运用判断，从而避免司法对立法权的侵犯，也避免司法擅断。贝卡利亚之所以将立法与司法的完全剥离，是为了维护法律的稳定，避免因法官自行解释而造成刑罚的不确定性，从而维持罪罚阶梯的对称。贝卡利亚不希望赋予法官法律解释的权利还在于其对于法官素质的担忧。因此，在贝卡利亚坚持绝对确定的罪刑法定，在他的理论下，立法与司法相分离且法官无自由裁量与解释的权力，以保障刑罚的稳定。法律本身的含混性是客观存在的问题，法律的解释在我们现在看来亦有其必要性，但贝卡利亚并未回答应该由谁解释的问题。

刑法必须解释，而为了保障公民的权利，在刑法立法时便需要按照常理、常识、常情来制定，如此才可以让公民知晓法律，实现普遍的意志。而尽管如此，世上也不存在完美的法律，法律的高度概括与抽象性与现实的复杂性不断冲突，因此便必须救助于法律解释。法官也需要解释刑法，贝卡利亚的观点未免矫枉过正与极端。法律解释不当，会侵犯人权，法官理解出错也会侵犯人权，因此，法律的执行比法律的制定更重要。而保障其执行便无法离开解释。

 Q6：为什么作者认为对人们心灵产生震慑的不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性和必然性？如何看待刑罚的宽和及谦抑性？

A1:

在书中关于刑罚强烈性的弊端，作者已经进行了比较完整的阐述，第一，不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对称关系。一旦刑罚超过人的感觉，那么对于更加有害和凶残的犯罪，人们找不出更重的刑罚，以做相应的预防手段；第二，严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况。一种对于人性来说是过分凶残的场面，只能是一场暂时的狂暴，绝不会成为稳定的法律体系，如果法律真的很残酷，那么它或者必须改变，或者导致犯罪不受处罚。且我们强调刑罚有一般预防和特殊预防的目的，一旦刑罚的强烈性无法实现时，采取相应的手段也就没有必要了。

A2:

在书中，贝卡利亚采用的是“先破后立”的论述方式。

首先他批判了刑罚的强烈性。有两个论据：（1）刑罚的后果越大，犯罪的行为越多。人们在严厉的刑罚下产生了“既然已经犯罪，要受到很大的刑罚，那就多犯点罪”的心理；（2）刑罚严酷，心灵随之麻木，刑罚的威慑力下降。贝卡利亚始终看重人的感知，他认为，当刑罚严酷到一定程度后，超过了人对于刑罚的感知，那么刑罚对他也就无用了。

在此基础上，贝卡利亚论述了刑罚的必定性，只要刑罚的后果大于犯罪所带来的好处，刑罚就有效，即刑罚具有坚定性和犯罪既得利益的丧失。因而，贝卡利亚信奉“罪刑相对称”原则，坚持明确刑罚，以使其为人感知。“人们只根据已领教的恶果的反复作用来节制自己，而不受未知恶果的影响”。

刑罚的延续性将使罪犯和社会都能深刻地感受到法律的威慑力。书中作者有言“死刑已经成为了一场表演”。实际上死刑的短暂性并不足以使得罪犯产生恐惧，遏止其犯罪欲望，也不足以对公众树立鉴戒。因此用长期的劳役刑取代死刑是确有其理的。

点拨:

我们看67页关于死刑部分，贝卡利亚认为死刑在大部分人眼里，已经变成了一种表演。因为暴虐使得酷刑严峻、频繁。处死罪犯的场面尽管可怕，对于犯罪人还是观看人，都只是暂时的，而苦役刑使得罪犯失去了自由，长久持续以及结局未卜的刑罚会长期支配人们的思想，从而使得犯罪的阻力增大，达到预防的作用。但费尔巴哈的“心理强制说”却与其不同，心理强制说所说的便是通过人对刑罚的恐惧心理来压抑、控制个体的犯罪欲望。

刑法的谦抑性原则也称为必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。贝卡利亚在书中也提到了被称为正义的刑罚应该是必要的刑罚。我们要惩罚犯罪，是因为犯罪人破坏了我们的社会价值基本取向，如果不加以制止便会如破窗效应一般，再无塑造正确价值的可能。因此，刑罚必须要对那些侵犯社会的作出必要的回应。

读书讨论会步入尾声，在鲁源昌同学的带领下，小编们积极思考、踊跃发言，虽然本次读讨暂时告一段落，但犯罪与刑罚的相关问题依然值得我们进一步探究学习，期待与你再次相会！

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  编辑：张蓉

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